Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędziowie NSA Jan Bała Andrzej Kuba Protokolant Karolina Polkowska po rozpoznaniu w dniu 10 października 2006 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 lutego 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1749/05 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. w G. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 21 lutego 2005 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 7 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1749/05 oddalił skargę E. N. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia 21 lutego 2005 r. (nr ...) w przedmiocie oddalenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa z rejestracji znaku towarowego słowno-graficznego R-98909 "Radio 73,2 FM Eska", zarejestrowanego na rzecz R. E S.A. z siedzibą w W.

Sąd pierwszej orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

Sporny znak "Radio 73,2 Fm ESKA" został zarejestrowany w dniu 20 lipca 1994 r. dla działalności usługowej w klasie 35 (usługi reklamowe i prowadzenie interesów osób trzecich) oraz w klasie 38 (usługi telekomunikacyjne). Jest on znakiem słowno - graficznym w trzech kolorach: białym, czarnym i czerwonym. W czarnej obwódce o zaokrąglonych narożnikach umieszczony został napis "radio", wewnątrz czerwona liczba 73,2 na czarnej podstawce, a na niej białe litery "FM". Dolną część wnętrza zajmuje napis "ESKA".

W dniu 10 grudnia 2003 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek E. N. Sp. z o.o. o uznanie za wygasłe prawa z rejestracji znaku towarowego "Radio 73,2 FM Eska" nr R 98909 z powodu nieużywania znaku w zarejestrowanej postaci. Wnioskodawca wyjaśnił, że od 1993 r. jako radiowa stacja komercyjna emituje program na terenie Trójmiasta i okolic posługując się oznaczeniem ESKA-NORD. Wskazał również, że stacja zdobyła czołową pozycję w rankingach słyszalności wśród Trójmiejskich rozgłośni radiowych. Podniósł, że uprawniona R. E. S.A. nadaje na terenie Trójmiasta od dnia 22 sierpnia 2001 r. pod nazwą: "Eska-Trójmiasto", wykorzystując renomę wnioskodawcy. W ocenie wnioskodawcy R E. S.A. nie posługuje się zarejestrowanymi znakiem towarowym od co najmniej 5 lat używając innego znaku, który nie korzysta z ochrony prawnej. Używany przez R. E. S.A. znak odbiega pod względem graficznym i kolorystycznym od znaku zarejestrowanego. Inna jest jego treść, forma graficzna, kształt liter i kolorystyka. Wnioskodawca podniósł, że zarejestrował w dniu 16 grudnia 1997 r. z mocą od dnia 4 stycznia 1994 r. znak towarowy "Eska-Nord" nr R 99600. Wnioskodawca interes prawny wywiódł z tego, iż Sąd Okręgowy w G., wydał w dniu 1 sierpnia 2003 r. postanowienie zakazujące uprawnionej nadawania audycji radiowych na częstotliwości 94,6 MHz w Gdyni i częstotliwości 90,7 MHz w Gdańsku oraz nadawania programów radiowych i reklamowych pod nazwą Eska i Eska Trójmiasto, a nadto z faktu toczącego się postępowania egzekucyjnego o wymuszenie zaniechania niedozwolonych działań.

R. E. S.A. wniosła o oddalenie wniosku załączając stosowną korespondencję w postaci pism skierowanych o Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji na okoliczność używania w 1999 r. spornego znaku w zarejestrowanej postaci. Natomiast na okoliczność używania znaku niezarejestrowanego, lecz ze słowem "Eska" pismo z dnia 9 kwietnia 2001 r. Wyjaśniła, że zaprzestanie używania w znaku cyfr "73,2" było usprawiedliwione, zostało bowiem spowodowane zmianą częstotliwości nadawania zgodnie z rozporządzeniem Ministra Łączności z dnia 16 grudnia 1999 r. w sprawie przeznaczeń częstotliwości i zakresów częstotliwości na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz warunków ich wykorzystania (Dz.U. Nr 109, poz. 1252).

Oddalając wniosek, Urząd Patentowy RP wskazał w decyzji z dnia 21 lutego 2005 r., iż okres w jakim należy badać czy sporny znak był używany i w jakiej postaci obejmuje 5 lat i zawiera się między datami 10 grudnia 1998 r. a 10 grudnia 2003 r.

W ocenie organu orzekającego w sprawie wnioskodawca ma interes prawny. Interes ten wynika, zdaniem Urzędu Patentowego z kolizji znaków: spornego R 98909 uprawnionej i zarejestrowanego z późniejszym pierwszeństwem znaku wnioskodawcy. Organ podał, iż kolizja wynika z istnienia w obu znakach słowa "Eska". Ponadto ma swoje uzasadnienie w, toczącej się na podstawie przepisów ustawy o nieuczciwej konkurencji, sprawie sądowej, gdzie w kolizji znalazły się znaki "ESKA NORD" i "ESKA TRÓJMIASTO". Organ przyjął, że używanie przez uprawnioną znaku w zarejestrowanej postaci w roku 1999 stanowiło podstawę oddalenia wniosku na podstawie art. 169 ust. 1 pkt.1 ustawy z dnia z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2003 r. Nr 119, poz.1117 ze zm. - dalej p.w.p.). Organ ponadto wskazał, że niezależnie od powyższego przez używanie znaku w rozumieniu art. 169 ust. 1 p.w.p. rozumie się również używanie znaku różniącego się od znaku , na który udzielono prawa ochronnego w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Zdaniem organu, trzy elementy spornego znaku tj. "Radio", "73,2" "FM" mają charakter jedynie informacyjny, a elementem odróżniającym znaku jest słowo "ESKA".

Oddalając skargę na powyższą decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, iż należy podzielić stanowisko Urzędu Patentowego RP, który wywodzi interes prawny wnioskodawcy z faktu istnienia sporu sądowego o czyny nieuczciwej konkurencji między E. N. Sp. z o.o. a uprawnionym - R. E. S.A. Sąd nie podzielił natomiast argumentacji Urzędu Patentowego RP dotyczącej istnienia po stronie wnioskodawcy interesu prawnego z uwagi na występowanie kolizji znaków: spornego oraz zarejestrowanego z późniejszym pierwszeństwem znaku wnioskodawcy, o czym miałoby przesądzać zawarte w obu znakach słowo "ESKA". Obydwa znaki są zarejestrowane, a w postępowaniu o stwierdzenie wygaśnięcia prawa z rejestracji Urząd Patentowy RP nie powinien oceniać prawidłowości rejestracji.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, organ prawidłowo uznał, iż przedstawione w postępowaniu administracyjnym okoliczności, a w tym opatrzona logo stacji korespondencja z roku 1999 skierowana do Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji oraz dotycząca emisji programu, stanowi o rzeczywistym używaniu spornego znaku. Z treści przedstawionych dokumentów wynikało bezspornie, iż korespondencja dotyczyła działalności związanej z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa uprawnionego do znaku, kwestii związanych bezpośrednio z emisją programu radiowego oraz funkcjonowaniem na rynku podmiotu uprawnionego do spornego znaku. Sąd pierwszej instancji wskazał ponadto, iż w trakcie nadawania audycji radio reklamuje się podając nazwę stacji radiowej. Powyższe, w ocenie Sądu, wskazuje na fakt, iż uprawniona używa znaku w obrocie gospodarczym, co czyni zadość obowiązkowi "rzeczywistego używania", o którym mowa w ustawie Prawo własności przemysłowej.

Sąd pierwszej instancji nie zaakceptował poglądu skarżącej, iż Urząd Patentowy RP powinien wydać decyzję o uznaniu spornego znaku za wygasły, bowiem uprawniona używała znaku w zarejestrowanej postaci ostatni raz w 1999 r.

Na podstawie akt sprawy Sąd stwierdził, że uprawniona również po roku 1999 używała spornego znaku w rozumieniu art. 169 ust. 1 p.w.p. Zgodnie bowiem z art. 169 ust.4 pkt 1 p.w.p. przez używanie znaku w rozumieniu art. 169 ust.1 tej ustawy rozumie się także używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Sąd podzielił stanowisko organu, iż na gruncie niniejszej sprawy elementami, które nie zmieniają odróżniającego charakteru spornego znaku jest słowo "Radio", cyfry "73,2" oraz litery "FM". Wymienione elementy mają jedynie charakter informacyjny i oznaczają kolejno: informację, że słuchany jest program radiowy, informację, że częstotliwość nadawania wynosi 73,2 megaherca, oraz informację, że modulacja w trakcie nadawania jest częstotliwościowa. Elementem odróżniającym spornego znaku jest słowo "ESKA". Zdaniem Sądu, organ prawidłowo, zgodnie z regułami wypracowanymi w doktrynie i orzecznictwie, dokonał oceny spornego znaku. Za prawidłowe Sąd pierwszej instancji uznał przyjęcie przez Urząd Patentowy, iż zaprzestanie od 2000 r. używania przez uprawnioną cyfr "73,2" było usprawiedliwione w rozumieniu przepisów p.w.p.

Sąd wskazał również, iż w myśl art. 19 ust. 1 porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (TRIPS - opubl. Dz. U. z 1996 r., Nr 32, poz.143), oraz załącznika IC do tego Dziennika Ustaw, ważnymi przyczynami, dla których nieużywanie znaku jest usprawiedliwione, są także restrykcje importowe lub inne wymogi rządowe dotyczące towarów lub usług chronionych znakiem towarowym.

W rozpatrywanej sprawie zaprzestanie używania oznaczenia "73,2" było spowodowane przesunięciem pasma UKF, na którym nadawano audycje do pasma o wyższych częstotliwościach, co nastąpiło na podstawie powoływanego rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 16 grudnia 1999 r. W tym stanie rzeczy, zaprzestanie podawania w/w cyfr było, zdaniem Sądu, obiektywnie uzasadnione, w przeciwnym razie uprawniona wprowadzałaby odbiorców w błąd.

Sąd uznał za nieskuteczny zarzut skargi, iż znak którego używa obecnie R E. S.A. odbiega pod względem fonetycznym od znaku zarejestrowanego, skoro pominięcie podawania w/w cyfr jest usprawiedliwione.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej, iż obecnie używany przez uprawnioną znak odbiega od znaku zarejestrowanego Sąd wskazał, iż sporny znak został zarejestrowany przez rozgłośnię radiową dla usług reklamowych i audycji radiowych, a zatem używanie znaku ma charakter głównie dźwiękowy, podczas zapowiedzi na antenie. W ocenie Sądu, modyfikacja znaku towarowego dokonana przez uprawnioną nie przekracza granic określonych w art. 169 ust. 4 p.w.p. albowiem różnice nie dotyczą elementów istotnych, stanowiących o charakterze wyróżniającym znaku.

W skardze kasacyjnej E. N. Sp. z o.o. zaskarżyła w całości powyższy wyrok, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona skarżąca oparła skargę kasacyjna na podstawie wynikającej z art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), tj. na naruszeniu prawa materialnego przez błędna wykładnię:

* art. 169 ust 1 pkt 1 p.w.p. polegającą na przyjęciu, że dla rzeczywistego używania spornego znaku w rozumieniu przepisów p.w.p. wystarczające było przesłanie przez R. E. S.A. trzech pism do Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji,

* art. 169 ust 4 pkt. 1 p.w.p. polegającą na przyjęciu, że elementami, które nie zmieniają odróżniającego charakteru spornego znaku jest słowo "Radio", cyfry "73,2" oraz litery "FM", bowiem wymienione elementy mają jedynie charakter informacyjny i tym samym uznanie tego za usprawiedliwiony powód nieużywania zarejestrowanego znaku.

Zdaniem strony skarżącej, w toku postępowania R. E. S.A., pomimo tego, iż ciążył na niej obowiązek wykazania używania znaku towarowego zgodnie z art. 169 ust 6 p.w.p., nie wykazała w jakiej formie praktycznie używała spornego znaku. Jako dowód używania przedstawiła jedynie trzy pisma z 1999 r. skierowane do Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Samo użycie znaku wyłącznie na korespondencji handlowej i kierowanej tylko do Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, nie zaś do innych przedsiębiorców, klientów itd. nie może być w żaden sposób uznane jako "rzeczywiste używanie znaku", bowiem znak ten nie jest używany w obrocie gospodarczym.

W ocenie strony skarżącej podobieństwo znaków słowno - graficznych powinno być oceniane w stosunku do wszystkich elementów znaku. Znak słowno - graficzny "Radio 73,2 FM Eska" stanowi integralną całość, która przesądza o jego istocie. Występujące w nim słowo "Eska" stanowi wyłącznie jeden z członów znaku i nie może być oceniany odrębnie jako element główny, który przesądza o istocie całego znaku. Na odbiorców oddziałuje znak "Radio 73, 2 FM Eska" w całości, nie zaś jak błędnie - zdaniem strony skarżącej - wywodzi Sąd, samo słowo "Eska". Odbiorcy nie przeprowadzają analizy części składowych znaków, odbierają je w takiej formie, w jakiej je widzą lub słyszą w całości. Ponadto okolicznością bezsporną jest, że znak, którego używa obecnie R. E. S.A., zarejestrowany w 1999 r., odbiega pod względem wizualnym, kolorystycznym oraz fonetycznym od spornego znaku zarejestrowanego w Urzędzie Patentowym pod numerem 98909. Inna jest treść i forma graficzna, inny kształt liter, inna jest kolorystyka. Zgodnie z rejestracją sporny znak ma kolor biały, czerwony i niebieski, natomiast R. E. S.A. wykorzystuje obecnie w swoim znaku kolor pomarańczowy, czarny i niebieski. Zdaniem strony skarżącej nie można zatem uznać, iż elementy "Radio", "73,2", "FM" mają jedynie charakter informacyjny i są elementami, które nie zmieniają odróżniającego charakteru spornego znaku.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną uczestnik postępowania R. E. S.A. wniosło o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie zauważyć należy, iż stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę jedynie w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę ewentualną nieważność postępowania. Jako że w sprawie niniejszej nieważność postępowania nie zachodzi, zaskarżone orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w dalszej kolejności poddane zostało badaniu pod kątem zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej. Zarzuty te oparte są na obu podstawach kasacyjnych, wymienionych w art. 174 pkt. 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej p.p.s.a.). Taka konstrukcja środka odwoławczego, sygnalizująca naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego jak i procedury sądowoadministracyjnej, nakazuje odniesienie się w pierwszej kolejności do podniesionego uchybienia procesowego, co znajduje uzasadnienie w treści art. 188 p.p.s.a.

W skardze kasacyjnej E. N. Sp. z o.o. w G. zarzuciła Sądowi pierwszej instancji uchybienia proceduralne polegające na naruszeniu art. 133 p.p.s.a., poprzez nierozważenie podstawowego zarzutu skargi tj. tego, iż organ administracyjny powinien był wydać decyzję na podstawie stanu faktycznego i prawnego ustalonego na dzień orzekania - tj. 21 lutego 2005 r. W ocenie strony skarżącej, przyjmując nawet najbardziej korzystną dla spółki akcyjnej R. E. interpretację stanu faktycznego i prawnego sprawy, ochrona zarejestrowanego na jej rzecz znaku towarowego wygasła najpóźniej z końcem 2004 r. W związku z tym Urząd Patentowy powinien był, w dacie orzekania, uwzględnić tę okoliczność. Strona skarżąca opiera przy tym swoje twierdzenia na fakcie użycia przez R. E. S.A. spornego znaku towarowego po raz ostatni w 1999 r. Również WSA w Warszawie - zdaniem strony skarżącej - zlekceważył fakt wygaśnięcia prawa do znaku towarowego z końcem 2004 r., czym naruszył powoływany w skardze kasacyjnej przepis art. 133 p.p.s.a.

W ocenie składu rozstrzygającego wniesiony środek odwoławczy, zarzut ten nie zasługiwał jednak na uwzględnienie.

Po pierwsze, podnieść należy, iż skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem odwoławczym. Na każdego jej autora, którym z mocy ustawy może być co do zasady tylko adwokat bądź radca prawny, nałożony został obowiązek zawarcia w niej precyzyjnie wskazanych zarzutów kasacyjnych, które oprócz opisu i uzasadnienia uchybień Sądu pierwszej instancji, muszą zawierać także dokładne wskazanie naruszonego przepisu (często z podaniem konkretnego artykułu, paragrafu, punktu itp.). Tymczasem podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia procedury, nie jest w tym zakresie kompletny. Strona skarżąca zarzuca wprawdzie uchybienie art. 133 p.p.s.a., pomija jednak fakt, iż przepis ten zawiera aż 3 paragrafy, regulujące w dodatku odmienne kwestie procesowe. Jednakże pomimo tego, iż w tym zakresie zarzut skargi kasacyjnej nie odpowiada w pełni wymogom procedury sądowoadministracyjnej, w niniejszej sprawie nie ma podstaw do rygorystycznej oceny tego uchybienia i związanych z tym skutków prawnych (z zaniechaniem merytorycznego badania zarzutu włącznie). Inaczej mówiąc, pomimo niewątpliwego braku precyzji w sformułowaniu zarzutu skargi kasacyjnej, nie ma dostatecznie usprawiedliwionych podstaw, aby odmówić jego merytorycznego zbadania. Ze skargi kasacyjnej wynika bowiem, że stronie skarżącej chodzi o nierozważenie przez Sąd pierwszej instancji zarzutu, iż organ powinien wydać decyzję uwzględniając stan faktyczny i prawny sprawy na dzień 21 lutego 2005 r.

Po drugie - oceniając już merytorycznie podniesiony zarzut - wskazać trzeba, iż E. N. Sp. z o.o. w G. mylnie zarzuca nieuwzględnienie przez WSA w Warszawie stanu faktycznego i prawnego z dnia wydania zaskarżonej decyzji. Kompleksowa analiza uzasadnienia orzeczenia Sądu pierwszej instancji (zwłaszcza str. 9) wskazuje na stan wręcz odwrotny. W uzasadnieniu tym dokładnie zrelacjonowane zostało stanowisko skarżącego, co do kwestii terminu wygaśnięcia znaku towarowego (ostatnie użycie znaku w 1999 r. i jego wygaśnięcie z końcem 2004 r.). Jak słusznie jednak zauważa WSA w Warszawie, pogląd ten wynika z nierozróżniania przez skarżącego w dostatecznym stopniu pojęć: elementy odróżniające znaku oraz elementy informacyjne znaku. Jedynie sygnalizacyjnie w tym miejscu należy zauważyć, iż skarżąca, traktując wszystkie elementy znaku jako elementy odróżniające, stwierdza, iż prawo do niego, wobec nieużywania, wygasło w 2004 r. Odmienne zdanie (poddane szerszej ocenie w dalszej części niniejszego uzasadnienia) zajął Sąd pierwszej instancji przyjmując, iż nie doszło do wygaśnięcia prawa z rejestracji znaku towarowego, ponieważ R. E. S.A. używało znaku także po roku 1999, w nieco zmodyfikowanej, ale dopuszczalnej prawnie formie. Wobec takiego stanowiska WSA w Warszawie nie można przyjąć, iż nie rozważono w orzeczeniu stanu faktycznego i prawnego na dzień wydania decyzji przez organ administracyjny. Skoro Sąd pierwszej instancji dokonał całościowej oceny używania znaku towarowego w jego pierwotnej jak i zmodyfikowanej formie, włączając w to okoliczności jego użycia po 1999 r., to zarzut ograniczenia się w istocie do okresu 5 lat przed dniem złożenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa z rejestracji znaku towarowego jest całkowicie chybiony. Podkreślić też trzeba, iż strona skarżąca sama wskazuje, że R. E. S.A. używało zmodyfikowanego znaku po 1999 r., o czym świadczy chociażby przywołane przez niego postępowanie z zakresu nieuczciwej konkurencji (załączona do akt reklama w Gazecie Wyborczej). Powyższe należy też odnieść do oceny stanowiska organu administracyjnego zawartego w uzasadnieniu decyzji. Wprawdzie organ zauważa, iż poddano badaniu używanie znaku w okresie od 10.12.1998 do 10.12.2003 jednakże zaraz po tym wskazuje, iż znak w zmienionej formie, dopuszczalnej na podstawie art. 169 ust. 4 pkt. 1 ustawy prawo własności przemysłowej, był przez R. E. S.A. używany po 1999 r. Tym samym nie ma wątpliwości co do tego, iż faktycznie dokonuje oceny używania znaku po 1999 r. (również na dzień wydania decyzji), zatem nie tylko w okresie 5 lat wstecz od dnia złożenia wniosku o wygaszenie znaku towarowego.

Reasumując ten wątek rozważań, nie ma racji wnoszący skargę kasacyjną twierdząc, iż WSA w Warszawie dopuścił się uchybienia w postaci nierozważenia zarzutu, iż organ administracyjny powinien wydać decyzję na podstawie stanu faktycznego i prawnego z daty orzekania (21 lutego 2005 r.), albowiem kwestia ta została przez Sąd w wystarczający sposób wyjaśniona.

Kontynuując rozpoczęte rozważania zauważyć należy, iż zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), koncentrują się na treści art. 169 p.w.p. (odpowiednio ust 1 pkt 1 i ust 4 pkt 1). Co do zasady, zarzuty skargi kasacyjnej powinny być badane osobno i niezależnie od siebie, jednakże ze względu na specyfikę artykułu 169, jak i cel wynikający z istoty postępowania o stwierdzenie wygaśnięcia praw ze znaku towarowego, należy sygnalizowane w tym przypadku naruszenie prawa materialnego rozpatrywać łącznie. Wymaga tego potrzeba zapewnienia prawidłowej wykładni norm prawnych, konstruowanych na podstawie treści art. 169 ust. 1 pkt 1 i art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. Nie można bowiem mówić o "rzeczywistym używaniu" znaku towarowego, w rozumieniu ust. 1 pkt 1 art. 169 p.w.p., w oderwaniu od definicji "używania" znaku zawartej w ust. 4 pkt 1 tego artykułu.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. strona skarżąca podała, iż Sąd pierwszej instancji nieprawidłowo przyjął, że dla rzeczywistego używania spornego znaku wystarczające było przesłanie przez R. E. S.A. trzech pism do Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Przekonując zaś o naruszeniu art. 169 ust 4 pkt. 1 p.w.p. wskazywała, iż WSA błędnie przyjął, że elementy, które nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku to słowo "Radio", cyfry "73,2" oraz litery "FM". Niewłaściwie więc zakwalifikowano je jako jedynie elementy informacyjne, w konsekwencji czego nieużywanie znaku w zarejestrowanej formie zostało uznane za usprawiedliwione okolicznościami.

Odnosząc się do tych zarzutów wypada po pierwsze wskazać, że prawo ochronne na znak towarowy wygasa na skutek nieużywania znaku w sposób rzeczywisty dla towarów objętych rejestracją w ciągu nieprzerwanego okresu 5 lat, o ile nie istnieją ku temu (tj. nieużywaniu) ważne powody. Jednakże za używanie zarejestrowanego znaku w rozumieniu ustawy p.w.p. uznawane jest także m.in. używanie znaku różniącego się od tego, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Jak słusznie więc zwraca na to uwagę Sąd pierwszej instancji, w niniejszej sprawie należało rozstrzygnąć, czy uprawniona spółka akcyjna R. E. używała znaku w sposób rzeczywisty lub czy istniały ważne powody nieużywania znaku w zarejestrowanej formie, a także które elementy znaku mają charakter odróżniający, które zaś tylko informacyjny.

Rację ma zarówno WSA w Warszawie jak i strona skarżąca twierdząc, iż używanie znaku towarowego powinno pozostawać w zgodzie z działalnością przedsiębiorstwa, zaś obowiązkowi rzeczywistego używania czyni zadość jedynie używanie znaku w obrocie gospodarczym. Pamiętać jednak należy, iż pojęcie "obrót gospodarczy" należy wykładać przy uwzględnieniu prowadzonej przez uprawnionego ze znaku towarowego działalności i jej specyficznych cech. Skoro więc zasadniczym "polem eksploatacji" spółki R. E. jest szeroko rozumiana działalność radiowa, to oceny używania przez nią znaku towarowego należy dokonać właśnie przez ten pryzmat. W tego rodzaju działalności nie występuje prosta zależność: prowadzący działalność gospodarczą - klient, po zbadaniu której można wprost ustalić, czy zarejestrowany znak jest używany w obrocie np. umieszczany na wytwarzanych produktach, w reklamach prasowych czy telewizyjnych, itp. Istotą emisji programu radiowego jest to, iż ma on być przede wszystkim słyszalny, co oznacza, że najważniejszą rolę odgrywa tu przekaz słowny. "Produktem" stacji radiowej jest nadawana audycja, ocena więc zarejestrowanego znaku towarowego (jego elementów odróżniających i informacyjnych) musi uwzględniać specyfikę tej gałęzi działalności gospodarczej. W istocie zatem, na pewno elementem istotnym zarejestrowanego znaku jest słowo "ESKA", jako identyfikujące stację radiową uprawnionego, zaś pozostałe elementy znaku, jak słusznie przyjął organ administracyjny i Sąd pierwszej instancji, mają charakter jedynie informacyjny. NSA podziela tę argumentację. Z doświadczenia życiowego wiadomo, że odbiorcy programów radiowych (klienci stacji) identyfikują je z zasady nie po częstotliwości nadawania czy kolorze tła logo stacji, lecz po nazwie bądź jej skrócie. Z zasady na pytanie jakiego radia się słucha odpowiemy (pisownia fonetyczna): słucham zetki, eremefki, wawy, jedynki, dwójki, trójki, voxu, eski, bisu, itd. Słusznie więc przyjęto, że używanie zarejestrowanego znaku polega, oprócz używania go w korespondencji z KRRiTV oraz w umowach i pisemnych kontaktach z kontrahentami chcącymi wykupić antenowy czas reklamowy w rozgłośni R. E. S.A., również, a może nawet przede wszystkim, na używaniu w postaci zapowiedzi radiowych, reklamowaniu stacji na antenie, itp. Już takie używanie znaku wyklucza przyjęcie, że doszło do wygaśnięcia praw z rejestracji, o którym mówi art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. Skoro elementem odróżniającym (istotnym) spornego znaku jest słowo "ESKA", pozostałe zaś mają charakter informacyjny, to mamy tu w istocie do czynienia z używaniem znaku do 1999 r. w formie zarejestrowanej (vide pisma z: 2 marca, 12 kwietnia, 12 lipca 1999 r.) zaś później w formie zmodyfikowanej, aczkolwiek na podstawie art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. dopuszczalnej (zmodyfikowane zostały elementy informacyjne, zaś element odróżniający - wspomniane słowo ESKA, pozostał). Gwoli ścisłości zwrócić należy uwagę, iż spośród trzech wspominanych pism z 1999 r. znajdujących się w aktach administracyjnych, jedynie dwa, a nie trzy jak twierdzi strona skarżąca, kierowane są do KRRiTV. Trzecie pismo skierowane zostało do agencji reklamowej (por. k. 12-14 akt adm.).

Przykładem "tradycyjnego" tj. w formie wizualnej, użycia zmodyfikowanego w elementach informacyjnych znaku po 1999 r. jest natomiast znajdująca się w aktach kserokopia umowy z 9 kwietnia 2001 r., zawierającej logo R E. S.A. Na marginesie zauważyć również należy, iż także przedmiot tej umowy (wytworzenie długopisów z logo Eski), wskazuje, że znak towarowy był po tej dacie używany w postaci reklamujących stację radiową długopisów z jej logo, które z natury rzeczy są rozprowadzane w trakcie akcji promujących rozgłośnię (działalność w ramach prowadzonej aktywności gospodarczej). Nadto, sama strona skarżąca dołączyła do wniosku z 8 grudnia 2003 r. kserokopię strony Gazety Wyborczej z reklamą uprawnionego (zamieszczono tam zmienione logo R. E. S.A.), a także podnosiła, iż pomiędzy nią a uprawnioną spółką trwa spór o z zakresu nieuczciwej konkurencji, którego oś stanowi również używanie znaku przez R. E. S.A. w W.

Nie sposób również nie wspomnieć, iż znak towarowy używany jest przez spółkę R. E. w inny sposób, o którym ani organ ani też Sąd pierwszej instancji nie wspomina. Chodzi tu o powszechnie znane okoliczności, jak używanie znaku towarowego w postaci komunikatu RDS (Radio Data System) w trakcie emisji audycji radiowych oraz szaty graficznej strony internetowej R. E. (www.eska.pl), zawierającej logo stacji. W pierwszym przypadku w trakcie słuchania stacji na wyświetlaczu odbiorników radiowych wyposażonych w funkcję RDS prezentowane są komunikaty słowne, w tym komunikat o nazwie stacji (w tym przypadku: R. E.). Drugiego przypadku, z oczywistych względów nie ma potrzeba rozwijać. Wystarczy wspomnieć, iż przy każdej wizycie na witrynie uprawnionej widoczne jest jej logo.

W świetle powyższego, NSA nie znalazł podstaw, aby uwzględnić zarzuty skargi kasacyjnej, w związku z czym, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił ją.