Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Iwona Bogucka (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Olga Żurawska-Matusiak Sędzia del. WSA Mirosław Wincenciak Protokolant Starszy asystent sędziego Łukasz Mazur po rozpoznaniu w dniu 23 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 20 grudnia 2017 r. sygn. akt II SAB/Ke 67/17 w sprawie ze skargi S. S. na bezczynność Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. w przedmiocie nieprzedstawienia pisemnej propozycji określającej warunki pełnienia służby 1. uchyla zaskarżony wyrok i zobowiązuje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. do wydania decyzji w przedmiocie stosunku służbowego S. S., w terminie 14 dni od otrzymania przez organ odpisu prawomocnego wyroku wraz z aktami; 2. stwierdza, że bezczynność organu nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa; 3. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, uwzględniając skargę S. S. na bezczynność Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] w przedmiocie nieprzedstawienia pisemnej propozycji określającej warunki pełnienia służby, zobowiązał organ do złożenia skarżącemu pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby, która uwzględnia posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania, w terminie 14 dni od dnia doręczenia akt organowi wraz z odpisem prawomocnego wyroku, stwierdził, że bezczynność organu nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa oraz zasądził od organu na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania sądowego.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym przyjętym przez Sąd I instancji:

w skardze sądu administracyjnego skarżący zarzucił organowi bezczynność w związku z brakiem realizacji ustawowego obowiązku przedstawienia propozycji służby w Służbie Celno-Skarbowej w Krajowej Administracji Skarbowej na podstawie art. 165 ust. 7 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm., dalej p.w.u. KAS). Skarżący wniósł o stwierdzenie bezczynności organu i zobowiązanie do niezwłocznego złożenia mu propozycji służby w Służbie Celno-Skarbowej, uwzględniającej posiadane przez niego kwalifikacje, przebieg służby oraz dotychczasowe miejsce zamieszkania.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organ miał do dnia 31 maja 2017 r. obowiązek prawny wręczenia skarżącemu propozycji służby na podstawie ustawy wprowadzającej KAS. Wskazano, że z dniem 1 marca 2017 r. na mocy art. 165 ust. 3 p.w.u. KAS skarżący został funkcjonariuszem Służby Celno-Skarbowej, zaś w maju 2017 r. okazało się, że nie dostanie propozycji służby, w sytuacji gdy jego koledzy i koleżanki z pracy takowe dostawali. Zgodnie z art. 165 ust. 3, art. 165 ust. 7 i art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS organ powinien złożyć wszystkim pracownikom propozycję pracy, a wszystkim funkcjonariuszom propozycję służby. O takim rozumieniu art. 165 ust. 7 świadczą użyte w tym przepisie zwroty "odpowiednio" i "albo", podobnie jak w art. 165 ust. 3 ustawy. Przepis art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS nie może stanowić samodzielnej podstawy do niewręczania funkcjonariuszom propozycji, ponieważ należy uwzględniać całość regulacji, wespół z ustawą o KAS, mając na uwadze również Konstytucję RP i wyroki Trybunału Konstytucyjnego. Poza wyjątkiem wynikającym z art. 144 ust. 1 ustawy o KAS (który zdaniem skarżącego jest wątpliwy konstytucyjnie), ustawodawca nie sprecyzował żadnych przesłanek ustawowych odnoszących się do tego, kiedy organy wskazane w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS mogłyby nie złożyć funkcjonariuszowi propozycji służby.

Wprowadzenie instytucji wygaszania stosunku służbowego w sytuacji braku propozycji służby wymagałoby ze strony ustawodawcy, aby obligatoryjnie ustanowił kryteria stosowania takiej instytucji oraz przewidział drogę odwoławczą. Wskazane elementy są niezbędne, jeśli ustawodawca chce skorzystać z instytucji warunkowego wygaszenia stosunku służbowego i wynika to wprost z orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 20 kwietnia 2004 r., sygn. K 45/02. Odmienna interpretacja art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS wprowadza stan anarchii i możliwość arbitralnego wybierania przez organy, komu wręczyć propozycję służby. Zdaniem skarżącego, trudno podejrzewać, aby racjonalny ustawodawca podjął umyślnie i celowo działanie tak niezgodne z Konstytucją i orzecznictwem TK, w związku z tym wadliwa jest wykładnia tych przepisów przez organy KAS i urzędników Ministerstwa Finansów oraz Szefa KAS. Różnicowanie sytuacji funkcjonariuszy poprzez składanie odmiennych propozycji jest niezgodnym z Konstytucją nierównym traktowaniem. Osoby w takiej samej sytuacji prawnej (wszyscy byli funkcjonariuszami jednolitej i umundurowanej Służby Celno- Skarbowej) nie mogą być odmiennie potraktowane w procesie przekształceń KAS, narusza to art. 32 ust. 1 Konstytucji i jest sprzeczne z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego. Akceptacja dla takich rozwiązań grozi w przyszłości ich powielaniem i przeprowadzaniem kadrowych "czystek" we wszelkich instytucjach państwowych.

Stanowisko swoje skarżący podtrzymał w piśmie procesowym z 15 grudnia 2017 r. złożonym na rozprawie, w którym rozszerzył argumentację skargi powołując się dodatkowo na orzecznictwo wojewódzkich sądów administracyjnych dotyczące spraw funkcjonariuszy celnych rozpoznawanych w oparciu o przepisy wprowadzające KAS, a także zawnioskował o zwrot kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie wskazując, że brak złożenia skarżącemu propozycji zatrudnienia lub pełnienia służby nie podlega kognicji sądów administracyjnych. Brak propozycji zatrudnienia nie mieści się w katalogu aktów administracyjnych określonych w art. 3 § 2 p.p.s.a, które mogą podlegać zaskarżeniu. W szczególności nie jest to zwłaszcza akt lub czynność, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., gdyż akt administracyjny cechuje władczość działania organu administracyjnego, skierowana na wywołanie konkretnego skutku w stosunku do indywidualnie oznaczonej osoby. Brak złożenia propozycji pracy nie wypełnia tych cech, a zatem nie może podlegać zaskarżeniu.

Natomiast z regulacji art. 165 ust. 7, art. 170 ust. 1 i 3 p.w. KAS nie wynika obowiązek złożenia funkcjonariuszom Służby Celno-Skarbowej propozycji pełnienia służby lub zatrudnienia, a wygaśnięcie stosunku służbowego na podstawie art. 170 ust. 1 p.w. KAS nie wymaga złożenia oświadczenia woli przez pracodawcę, skutek w postaci ustania stosunku służby następuje z mocy prawa. Pracodawca nie ma obowiązku zachowania trybu postępowania przewidzianego dla zwolnienia funkcjonariusza ze służby, gdyż skutek ten został jedynie zrównany ze skutkiem zwolnienia ze służby, o którym mowa w KAS.

Skoro nie istnieje żaden akt administracyjny i nie było prowadzone w sprawie żadne postępowanie administracyjne, nie można mówić o bezczynności organu, a więc kryteria przedmiotowej sprawy nie mieszczą się również w art. 3 § 2 pkt 8 i 9 p.p.s.a. Ustawa wprowadzająca KAS nie przewidziała obowiązku złożenia wszystkim pracownikom/funkcjonariuszom propozycji zatrudnienia lub pełnienia służby, a co za tym idzie w sytuacji braku takiej propozycji stosunki pracy/służby wygasły. Nie można zatem z powyższego wywodzić wniosku o bezczynności organu, związanej z brakiem złożenia takiej propozycji.

Uzasadniając uwzględnienie skargi Sąd I instancji wskazał, że kognicją sądów administracyjnych objęta jest taka bezczynność organu administracji publicznej, którego władcze działanie wobec indywidualnego podmiotu przejawia się poprzez skonkretyzowanie jego uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisu prawa w formie decyzji administracyjnej, postanowienia bądź innego aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej. Sąd przyjął, że w sprawie obowiązek wydania takich rozstrzygnięć istnieje.

Jako bezsporne oceniono okoliczności faktyczne, że skarżący od dnia 1 marca 2017 r. stał się funkcjonariuszem Służby Celno-Skarbowej na podstawie art. 165 ust. 3 p.w.u. KAS oraz że w terminie do dnia 31 maja 2017 r. nie przedstawiono mu propozycji, o której mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS. W następstwie kierowanych do organu pism (wezwanie do przedłożenia propozycji służby z 1 czerwca 2017 r., wezwanie do usunięcia naruszenia prawa z 12 czerwca 2017 r., wniosek o ponowne rozpoznanie propozycji pracy/służby z 6 czerwca 2017 r.), skarżący uzyskał jedynie pisemną informację, że zgodnie z art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS, jego stosunek służbowy wygasa w związku z niezłożeniem pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia lub pełnienia służby.

Sąd I instancji podkreślił, że przepisy p.w.u. KAS przewidują, w terminie do 31 maja 2017 r., trzy możliwe zachowania właściwego organu administracji skarbowej wobec funkcjonariuszy Służby Celno-Skarbowej, o jakich mowa w art. 165 ust. 3 tej ustawy, w zakresie bytu ich stosunku służbowego w nowej strukturze organów Krajowej Administracji Skarbowej :

1. przedstawienie pisemnej propozycji określającej nowe warunki pełnienia służby, która uwzględnia posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej pracy lub służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania (art. 165 ust. 7),

2. przedstawienie pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia, która uwzględnia posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej pracy lub służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania (art. 165 ust. 7),

3. nieprzedstawienie żadnej z ww. propozycji. W takim przypadku, stosownie do treści art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w. KAS, stosunek służbowy funkcjonariusza wygasa z dniem 31 sierpnia 2017 r., co traktuje się jak zwolnienie ze służby (art. 170 ust. 3 ustawy).

Sąd I instancji zastrzegł, że nie podziela poglądu skarżącego, jakoby użycie w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS przez ustawodawcę słowa "odpowiednio", a następnie spójnika "albo" – przy nawiązaniu do analogicznego rozwiązania zawartego w treści art. 165 ust. 3 i art. 171 ust. 1 p.w.u. KAS – prowadziło do wniosku, że organ miał obowiązek złożyć wszystkim dotychczasowym pracownikom propozycję pracy, a wszystkim funkcjonariuszom propozycję służby. Zwrot "odpowiednio" odnosi się, w ocenie Sądu, z jednej strony do rodzaju organów wymienionych w początkowej części przepisu, z drugiej zaś do pracowników i funkcjonariuszy. W ten sposób w przepisie uporządkowano kto (jaki organ) i komu (pracownikom i funkcjonariuszom) składa propozycję. Z kolei spójnik "albo" rozdziela w tym przypadku rodzaje propozycji, jakie mogą zostać złożone, tj. propozycję określającą nowe warunki zatrudnienia i propozycję określającą nowe warunki służby. Przedstawiona analiza przepisu prowadzi do przyjęcia, że istnieje możliwość złożenia także pracownikom propozycji służby, a funkcjonariuszom propozycji zatrudnienia. Znajduje ona potwierdzenie w przepisach kolejnych, z których wprost wynika, że funkcjonariusz może otrzymać propozycję zatrudnienia: art. 169 ust. 3 p.w. KAS wskazuje na funkcjonariusza, "który w dniu otrzymania propozycji zatrudnienia (...)", a art. 174 ust. 3 tej ustawy na funkcjonariusza, "który przyjął propozycję pracy (...)". Nie ulega zatem wątpliwości, że ustawodawca przewidział możliwość przedstawienia funkcjonariuszowi przez właściwe organy krajowej administracji skarbowej propozycji kontynuacji służby albo propozycji zatrudnienia, chociaż rozwiązanie takie (polegające na zmianie statusu prawnego funkcjonariusza na status pracownika) nie było praktykowane w polskim prawodawstwie po 1989 r. przy zmianach reorganizacyjnych służb mundurowych, w których zasadą była ciągłość służby.

Sąd I instancji ocenił jako dopuszczalny model przekształceń przyjętych w ustawie. Zwrócił uwagę, że celem ustawy o KAS było utworzenie nowego, wyspecjalizowanego organu administracji rządowej, wypełniającego zadania administracji podatkowej, kontroli skarbowej i Służby Celnej. Powstał zatem organ łączący – w sferze kapitału ludzkiego – zarówno pracowników dotychczasowej administracji podatkowej oraz kontroli skarbowej jak i funkcjonariuszy celnych. Wykładnia celowościowa omawianego przepisu wskazuje zatem na to, że dla zapewnienia sprawnego funkcjonowania tak ukształtowanego nowego organu i optymalnego zarządzania jego kadrami, usprawiedliwionym było przyjęcie – co do samej zasady – rozwiązania przewidzianego w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS, w którym dopuszczono możliwość przedstawienia dotychczasowym funkcjonariuszom propozycji zatrudnienia w miejsce pełnionej do tej pory służby. Rozwiązanie takie nie może budzić wątpliwości konstytucyjnych, jeżeli towarzyszą mu regulacje prawne zapewniające poszanowanie zasady szczególnej ochrony prawnej i trwałości stosunku służbowego, wyznaczone prawem dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach (art. 60 Konstytucji RP).

Skarżącemu nie przedstawiono do 31 maja 2017 r. żadnej propozycji, udzielono mu informacji, że na podstawie art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS jego stosunek wygasa z dniem 31 sierpnia 2017 r. Sąd I instancji wskazał, że z art. 170 ust. 1 pkt 1 oraz z art. 170 ust. 3 wynika, że ustawodawca nie przewidział formy decyzji dla zakończenia prawnego bytu stosunków służbowych tych funkcjonariuszy, którym nie przedstawiono pisemnej propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby. Skutek w postaci wygaśnięcia stosunku służbowego z mocy prawa oznacza, że wyłączona jest możliwość władczego rozstrzygnięcia organu administracji w tym zakresie. Tym samym, literalne brzmienie omawianego przepisu wskazuje na to, że ustawa p.w.u. KAS nie daje podstawy do wniesienia skargi do sądu administracyjnego dla dochodzenia roszczeń funkcjonariuszy, których stosunki służbowe wygasają z mocy prawa z dniem 31 sierpnia 2017 r.

Ustawodawca nie przewidział jednak również jakichkolwiek kryteriów, wedle których właściwy organ administracji skarbowej nie przedstawia funkcjonariuszom propozycji zatrudnienia bądź pozostania w służbie, skutkiem czego jest wygaśnięcie ich stosunków służbowych. O ile w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS złożenie pisemnej propozycji ma uwzględniać posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej pracy lub służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania, o tyle w przypadku niezłożenia żadnej z tych propozycji, przepis art. 170 nie wymienia choćby jednej przesłanki, którą powinien kierować się właściwy organ, decydując w efekcie końcowym o zakończeniu stosunku służbowego funkcjonariusza. Nie można przy tym uznać za taką przesłankę pełnienia służby zawodowej, wykonywania pracy w organach bezpieczeństwa państwa wymienionych w art. 2 ustawy z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944-1990 oraz treści tych dokumentów (Dz. U. z 2016 r. poz. 1721) bądź pozostawania ich współpracownikiem, o czym stanowi art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1947 z późn. zm., przytaczanej dalej jako ustawa KAS). Przepisy p.w.u. KAS mają charakter szczególnych uregulowań, związanych z okresem przejściowym po utworzeniu nowej struktury administracji rządowej i przepisy ustawy KAS nie mogą mieć w tym przypadku zastosowania. P.w.u. KAS, a w szczególności omawiany art. 170, nie dają zresztą żadnej podstawy do innego wnioskowania, gdyż nie odsyłają do zastosowania ustawy o KAS w okresie przejściowym.

Sąd I instancji skonstatował wobec powyższego, że przepis art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS, którego zastosowanie doprowadziło do wniesienia skargi na bezczynność, nie określa żadnych kryteriów nieprzedstawienia funkcjonariuszowi pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia lub pełnienia służby, skutkiem czego jest wygaśnięcie jego stosunku służbowego z mocy prawa z dniem 31 sierpnia 2017 r., a dodatkowo nie przewiduje możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego na działanie organu administracji (bezczynność – polegającą na niezłożeniu propozycji zatrudnienia lub służby), które kończy stosunek służbowy funkcjonariusza. Takie rozwiązanie normatywne Sąd I instancji ocenił jako sprzeczne z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji RP - poprzez brak przewidzianej drogi sądowej dla dochodzenia roszczeń wynikających z zakończenia bytu stosunku służbowego oraz związanych z ochroną praw gwarantowanych konstytucyjnie oraz z art. 60, art. 7 i art. 32 Konstytucji RP - poprzez brak określenia jakichkolwiek kryteriów nieprzedstawienia funkcjonariuszowi propozycji zatrudnienia lub pełnienia służby, skutkiem czego jest wygaśnięcie stosunku służbowego i nierówne potraktowanie przez ustawodawcę funkcjonariuszy Służby Celno-Skarbowej, polegające na tym, że w stosunku do jednych z nich przewidziano kryteria oceny umożliwiające pozostawienie ich w strukturze Krajowej Administracji Skarbowej (art. 165 ust. 7), zaś w stosunku do innych, którym nie przedstawiono żadnej propozycji nowych warunków zatrudnienia lub pełnienia służby, takich kryteriów nie określono.

Sąd I instancji przyjął, że jako naruszający wskazane standardy Konstytucji przepis ten nie może stanowić podstawy do kreowania sytuacji prawnej jednostki, w tym jej prawa do sądu. Przedstawiając charakterystykę konstytucyjnego prawa do sądu wskazano, że zakres dopuszczalnych ograniczeń prawa do sądu wyznacza art. 77 ust. 2 Konstytucji RP, który wespół z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP tworzy podstawy konstytucyjnej zasady prawa do sądu. Przepis ten zakazuje zamykania drogi sądowej dochodzenia naruszonych konstytucyjnie wolności i praw (zob. ww. wyrok TK z dnia 9 czerwca 1998 r. sygn. K 28/97). Prawo dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach dla wszystkich obywateli polskich niepozbawionych praw publicznych jest zaś prawem konstytucyjnym (art. 60 Konstytucji RP). Konstytucyjne umocowanie ma zatem domniemanie drogi sądowej i dyrektywa zakazująca zawężającej wykładni prawa do sądu. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 3 lipca 2008 r., sygn. K 38/07 podkreślił, że urzeczywistnienie konstytucyjnych gwarancji prawa do sądu obejmuje wszelkie sytuacje - bez względu na szczegółowe regulacje proceduralne - w których pojawia się konieczność rozstrzygania o prawach danego podmiotu (w relacji do innych równorzędnych podmiotów lub w relacji do władzy publicznej), a jednocześnie natura danych stosunków prawnych wyklucza arbitralność rozstrzygania o sytuacji prawnej podmiotu przez drugą stronę tego stosunku.

Sąd I instancji przyjął, że w sprawie nie ma zastosowanie wyłączenie właściwości sądów administracyjnych, o jakim mowa w art. 5 pkt 2 p.p.s.a., który dotyczy wszelkich aktów lub czynności przełożonych względem podwładnych funkcjonariuszy w ramach trwających stosunków służbowych. Tymczasem sprawa dotyczy ustania stosunku służbowego poprzez jego wygaśnięcie, co stanowi prawną ingerencję w trwałość stosunku służbowego. Sąd podkreślił, że w obowiązujących w polskim porządku prawnym pragmatykach służbowych dotyczących funkcjonariuszy służb mundurowych, za rozstrzygnięcia podlegające kontroli instancyjnej (i kontroli sądów administracyjnych) uznano rozstrzygnięcia dotyczące: zwolnienia ze służby, przeniesienia z urzędu do pełnienia służby w innej jednostce organizacyjnej, przeniesienia na niższe stanowisko służbowe, zawieszenia w czynnościach służbowych (por. art. 218 ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej, t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 631; art. 45 ust. 1, 2 i 3 ustawy dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2067, czy art. 276 ust. 2 ustawy o KAS). Nie ulega zatem wątpliwości, że ochronie prawnej podlega byt stosunku służbowego oraz istotne jego elementy. Prawo skarżącego do poddania kontroli sądu administracyjnego zgodności z prawem bezczynności organu polegającej na niezłożeniu mu pisemnej propozycji, o której mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS, a której skutek określony został jako zakończenie bytu stosunku służbowego poprzez jego wygaśnięcie, wywodzi się z prawa gwarantowanego w art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 w zw. z art. 60 Konstytucji RP, bez względu na rozwiązania procesowe zawarte w tym zakresie w art. 170 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd I instancji podał, że teza o sprzeczności przepisu art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS z art. 7 i 60 Konstytucji RP znajduje oparcie także w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 kwietnia 2004 r., w którym Sąd Konstytucyjny orzekł między innymi o niezgodności art. 230 ust. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. nr 74, poz. 676 oraz z 2003 r. Nr 90, poz. 844, Nr 113, poz. 1070, Nr 130, poz. 1188 i Nr 166, poz. 1609) z określonymi w tych właśnie przepisach standardami konstytucyjnymi. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że funkcjonariusze nie pozostają w stosunku pracy lecz w stosunku służbowym, który ma charakter stosunku administracyjnoprawnego. W konsekwencji, zarówno akt mianowania do służby, jak i akt zwalniający ze służby należą do kategorii decyzji administracyjnej. Zgodnie z orzecznictwem TK, ustawa powinna określić kryteria zwalniania ze służby oraz procedurę podejmowania decyzji w tym zakresie, tak aby wykluczyć wszelką dowolność działania władz publicznych. Konieczne jest także stworzenie odpowiednich gwarancji praworządności decyzji dotyczących dostępu do służby publicznej, a więc przede wszystkim decyzji o przyjęciu lub odmowie przyjęcia do służby publicznej oraz zwolnieniu z tej służby" (K 28/97, OTK ZU nr 4/1998, poz. 50).

Dokonywanie wyboru pomiędzy funkcjonariuszami, których pragnie się pozostawić w służbie i którym chce się wypowiedzieć stosunek służbowy, do czego uprawnieni są zwierzchnicy, może być dokonywana tylko w trybie przewidzianym przez przepisy ustawowe. Nie może być natomiast przeprowadzane w sposób arbitralny w ramach procesu reorganizacji aparatu państwowego. Reorganizacja nie może być wykorzystywana jako okazja do wymiany kadry. Stanowi to bowiem obejście przepisów gwarantujących funkcjonariuszom wzmożoną trwałość ich zatrudnienia. Trybunał stwierdził, że przepis dopuszczający możliwość wypowiedzenia stosunku służbowego na podstawie niedających się jednoznacznie zweryfikować kryteriów, pozostaje w sprzeczności także z art. 60 Konstytucji.

Wskazując stanowisko Trybunału Konstytucyjnego Sąd I Instancji uznał, że nie ma wątpliwości co do tego, że art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS, nie przewidujący jakichkolwiek kryteriów braku przedstawienia propozycji zatrudnienia lub pozostania w służbie wobec funkcjonariuszy Służby Celno - Skarbowej, z czym ustawa wiąże wygaśnięcie stosunku służbowego, nie spełnia standardów konstytucyjnych wynikających z tych samych przepisów Konstytucji, do których odwołał się Trybunał w omawianym wyroku z 20 kwietnia 2004 r. Nie może być także sporu co do tego, że zmiany wprowadzone ustawą o KAS miały jedynie charakter reorganizacyjny, chociaż powołały do życia nową jednostkę administracji rządowej w miejsce trzech innych.

Brak przedstawienia pisemnej propozycji funkcjonariuszowi, czego skutkiem jest w istocie zwolnienie tego funkcjonariusza ze służby, w sposób bezpośredni dotyczy jednego z konstytucyjnie chronionych praw obywatelskich tj. dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach dla wszystkich obywateli polskich posiadających pełnię praw publicznych (art. 60 Konstytucji RP). Prowadzi do zakończenia stosunku służbowego na skutek wygaśnięcia z mocy prawa, a tym samym oddziałuje na dostęp do służby publicznej. Dobrem chronionym według art. 60 Konstytucji RP jest przejrzystość i jawność reguł określających wymagania związane z objęciem służby publicznej. Nakaz respektowania jednakowych dla wszystkich zasad dostępu do służby publicznej implikuje przejrzystość reguł i kryteriów, które są odnoszone do osób podejmujących starania o dostęp do służby publicznej. Brak stosownych procedur kontrolnych i odwoławczych może stanowić istotną przeszkodę w respektowaniu wskazanych reguł, a tym samym naruszać będzie konstytucyjny wymóg traktowania starających się o dostęp do służby na jednakowych zasadach.

Stosunek służbowy funkcjonariuszy jest objęty dalej idącymi gwarancjami trwałości niż klasyczne reguły stabilizacji stosunku pracy. Zwolnienie ze służby powinno być w szczególności oparte na adekwatnych kryteriach merytorycznych, zabezpieczających przed ryzykiem nadmiernej swobody i uznaniowości ze strony podmiotu decydującego o zwolnieniu ze służby. Istnienie takich gwarancji jest również konieczne ze względu na potrzebę respektowania zasady zaufania osób pełniących służbę do państwa jako pracodawcy (art. 2 Konstytucji RP), jak też zasady działania organów państwa wyłącznie na podstawie i w granicach prawa, a więc z wyłączeniem arbitralności (art. 7 Konstytucji RP). Za oczywiście niekonstytucyjne należy uznać takie unormowania ustawy p.w.u. KAS (art. 170 ust. 1 pkt 1), które w ogóle nie przewidują żadnych kryteriów ingerencji w stosunek służbowy funkcjonariusza polegającej na pozbawieniu go tego statusu.

Odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności drogi sądowej Sąd I instancji podał, że co do zasady wygaśnięcie stosunku służbowego z mocy prawa nie wymaga wyrażania przez pracodawcę jakiegokolwiek władczego oświadczenia woli w formie decyzji administracyjnej. Istota niekonstytucyjności przepisu art. 170 ust. 1 pkt 1 zasadza się jednak nie tylko w uregulowaniu stanowiącym o wygaśnięciu stosunku służbowego funkcjonariuszy Służby Celno-Skarbowej z upływem określonej daty, ale w tym, że w stosunku do części funkcjonariuszy ustawodawca przewidział kryteria umożliwiające pozostawienie ich w strukturze Krajowej Administracji Skarbowej (art. 165 ust. 7), zaś w stosunku do innych, którym nie przedstawiono propozycji nowych warunków zatrudnienia lub pełnienia służby, takich kryteriów oceny nie określił. W rezultacie, brak jest w p.w.u. KAS jakichkolwiek postanowień dających podstawę do dokonywania wyboru pomiędzy funkcjonariuszami. To zróżnicowanie sytuacji prawnej funkcjonariuszy narusza zasadę równości wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP.

Sąd I instancji wyjaśnił, że rozumie cel wprowadzonych zmian i nie jest uprawniony do oceny ich zasadności, uznając uprawnienie ustawodawcy do wprowadzania przepisów odpowiadających celom realizowanym przez parlamentarną większość. Nie mogą one jednak naruszać praw i wolności obywatelskich wyrażonych w Konstytucji RP, która jest najwyższym prawem Rzeczypospolitej (art. 8 ust. 1), a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS. Sprawując wymiar sprawiedliwości Sąd ma obowiązek podjąć w sferze orzeczniczej wszelkie kroki zmierzające do tego, aby niekonstytucyjny przepis, będący wzorcem sądowej kontroli w konkretnej sprawie, nie wywołał skutków prawnych wobec strony. Realizowanie tego obowiązku oznacza m.in. rozważenie możliwości zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, o jakim mowa w art. 193 Konstytucji RP. Sąd I instancji wyjaśnił, że w sprawie potrzeba taka nie zachodzi. Konstytucja jest najwyższym prawem i jej przepisy stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej. Sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom. Pozostając w zgodzie z Konstytucją, która jest najwyższym prawem Rzeczypospolitej i którą sędzia jest związany przy sprawowaniu swojego urzędu, sąd może zastosować jedynie taki przepis ustawy, który pozostaje w zgodzie z Konstytucją. Jeśli zatem sąd, który przy rozpoznawaniu konkretnej, zawisłej przed nim sprawy, poweźmie wątpliwości co do konstytucyjności przepisu, który ma być podstawą rozstrzygnięcia, w pierwszej kolejności musi podjąć próbę wyeliminowania problemu konstytucyjnego przez zastosowanie odpowiednich reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, a w szczególności przez zastosowanie wykładni zgodnej z Konstytucją. Orzekając powinien nadawać takie znaczenie normom, by nie były sprzeczne z Konstytucją i aby najlepiej realizowały Konstytucję. Taki kierunek wykładni prawa jest w pełni akceptowany w orzecznictwie zarówno sądów administracyjnych, jak i Trybunału Konstytucyjnego.

Sąd I instancji stwierdził, że brak zgodności art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS z art. 45 ust.1, art. 77 ust. 2 w zw. z art. 60 Konstytucji RP można wyeliminować poprzez bezpośrednie zastosowanie art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji, przewidujących prawo do sądu, które jako tzw. przepisy samowykonalne, mogą zastąpić niekonstytucyjną regulację ustawową. Natomiast wobec niezgodności omawianego przepisu z art. 7, 32 i 60 Konstytucji RP, efekt konstytucyjnej wykładni, można osiągnąć jedynie poprzez odmowę zastosowania art. 170 ust. 1 pkt 1, będącego podstawą zaskarżonej bezczynności organu.

Sąd stanął na stanowisku, że z podległości sędziego Konstytucji oraz ustawom wynika możliwość odmowy zastosowania ustawy sprzecznej z Konstytucją. Bezpośrednie stosowanie Konstytucji (art. 8 ust. 2) polega bowiem nie tylko na możliwości przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego oraz prokonstytucyjnej wykładni przepisów podkonstytucyjnych. Skoro sędzia podlega zarówno Konstytucji, jak i ustawom, to w razie sprzeczności między przepisami tych aktów prawnych powinien stosować akt wyższej rangi czyli Konstytucję. W uzasadnieniu uchwały z 4 lipca 2001 r., sygn. akt III ZP Sąd Najwyższy, podzielając pogląd o dopuszczalności odmowy stosowania przez sąd przepisu ustawy, który jest - w jego ocenie - sprzeczny z Konstytucją, podniósł, że stanowisko zgodnie z którym na sądzie spoczywa w takim przypadku obowiązek zwracania się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, jest sprzeczny z jednoznaczną treścią art. 193 Konstytucji. Stanowi on bowiem, że "sąd może" przedstawić Trybunałowi pytanie prawne. Gdyby ustrojodawca zamierzał wyłączyć możliwość odmowy stosowania przez sąd ustawy sprzecznej z Konstytucją, to powinien w odniesieniu do niezgodności tych dwóch źródeł prawa użyć zwrotu "sąd przedstawia" pytanie prawne. Z przepisów stanowiących, iż Konstytucja jest najwyższym prawem stosowanym bezpośrednio (chyba że stanowi ona inaczej), podległości sędziów tylko Konstytucji i ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji) oraz z braku obowiązku sądu zwracania się do Trybunału z pytaniem prawnym wynika, iż sąd może - stosując zasadę lex superior derogat legi inferiori - odmówić stosowania ustawy sprzecznej z Konstytucją. Stwierdzając niekonstytucyjność ustawy sąd - jeżeli nie odmawia jej stosowania - jest obowiązany zwrócić się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego. Nie może on bowiem stosować ustawy sprzecznej z Konstytucją. Wybór postępowania należy do sądu, a jego prawidłowość - w przypadku odmowy stosowania ustawy - podlega kontroli instancyjnej. Równocześnie odmowa zastosowania ustawy przez sąd nie narusza konstytucyjnych kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (art. 188 pkt 1) do pozbawienia jej mocy. Przedmiotem orzekania sądu jest bowiem indywidualny stosunek społeczny, a Trybunał orzeka o prawie. Ocena w przedmiocie konstytucyjności przepisu ustawy i odmowa jego zastosowania nie narusza konstytucyjnie utrwalonego podziału kompetencji między Naczelnym Sądem Administracyjnym a Trybunałem Konstytucyjnym. Kwestia zgodności przepisów ustawy z Konstytucją stanowi dla Trybunału Konstytucyjnego zagadnienie podstawowe, o którym Trybunał rozstrzyga w formie orzeczenia ze skutkiem przewidzianym w ustawie, zaś Naczelny Sąd Administracyjny uznając, że zastosowany w rozpoznawanej sprawie przepis pozostaje w sprzeczności z Konstytucją, odmawia jedynie jego zastosowania. Sąd I instancji podkreślił, że wynikające z Konstytucji uprawnienie sądów do odmowy zastosowania przepisu sprzecznego z Konstytucją aktualizuje się zwłaszcza wówczas, gdy naruszenie konstytucyjnych standardów wynika z dorobku orzeczniczego Trybunału Konstytucyjnego i ma charakter oczywisty, tak jak w przypadku art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS.

Odmawiając zastosowania niekonstytucyjnego przepisu Sąd zobowiązany był jednocześnie do ustalenia, czy na gruncie ustawy p.w.u. KAS istnieje alternatywna podstawa prawna w stosunku do art. 170 ust. 1 pkt 1, która zapewnieni ochronę prawną skarżącego zgodnie ze standardami wyznaczonymi w art. 60 Konstytucji RP i może zostać zastosowana w realiach niniejszej sprawy, w miejsce normy niekonstytucyjnej. Sąd I instancji uznał, że regulacja odpowiadająca wszystkim opisanym wyżej przesłankom, stanowiąca alternatywną podstawę prawną w stosunku do niekonstytucyjnego przepisu art. 170 ust. 1 pkt 1, którego zastosowania Sąd odmówił, zamieszczona została w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS. Zgodnie z jego treścią, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, dyrektor izby administracji skarbowej oraz dyrektor Krajowej Szkoły Skarbowości składają odpowiednio pracownikom oraz funkcjonariuszom, w terminie do dnia 31 maja 2017 r., pisemną propozycję określającą nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby, która uwzględnia posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej pracy lub służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania. Zacytowany przepis dotyczy zatem postępowania właściwego organu Krajowej Administracji Skarbowej, w stosunku do funkcjonariusza Służby Celno-Skarbowej, w zakresie jego stosunku służbowego. Akt opisany w art. 165 ust. 7 podejmowany jest w okresie przejściowym, tj. do dnia 31 maja 2017 r., stanowi zatem przepis prawa materialnego regulujący sytuację prawną funkcjonariusza Służby Celno-Skarbowej w tym czasie i co za tym idzie stanowi alternatywną podstawę prawną dla art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS, którego zastosowania Sąd odmówił w niniejszej sprawie, uznając go za niekonstytucyjny. Stanowcze brzmienie tego przepisu, wyrażające się w sformułowaniu "składają" (a nie "mogą złożyć"), wskazuje przy tym na ustawowy obowiązek właściwego organu do złożenia funkcjonariuszowi pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby. Poza tym, obowiązek ten jest następstwem zastrzeżenia z art. 170 p.w.u. KAS, do którego odsyła art. 165 ust. 3 tej ustawy. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, pracownicy zatrudnieni w izbach celnych oraz urzędach kontroli skarbowej oraz funkcjonariusze celni pełniący służbę w izbach celnych albo w komórkach urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw finansów publicznych, stali się z dniem wejścia w życie ustawy (tj. z dniem 1 marca 2017 r.),z zastrzeżeniem art. 170, odpowiednio pracownikami zatrudnionymi w jednostkach Krajowej Administracji Skarbowej, zwanych dalej "jednostkami KAS" albo funkcjonariuszami Służby Celno-Skarbowej, zwanymi dalej "funkcjonariuszami", pełniącymi służbę w jednostkach KAS, zachowując ciągłość pracy i służby. Zastrzeżenie z art. 170 p.w.u. KAS, o którym wyżej mowa, wskazuje, że kontynuacja pracy i służby po dniu 31 sierpnia 2017 r. uzależniona została, po pierwsze, od otrzymania do dnia 31 maja 2017 r. pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby, a po drugie, od przyjęcia propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby. Odmowa zastosowania przez Sąd art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS jako przepisu oczywiście sprzecznego z Konstytucją RP oznacza, że zawarte w art. 165 ust. 3 ustawy zastrzeżenie, w tym konkretnym zakresie nie może odnieść skutku prawnego wobec funkcjonariusza Służby Celno-Skarbowej i co za tym idzie:

- następstwem nieprzedstawienia mu propozycji zatrudnienia lub pełnienia służby nie będzie wygaśnięcie stosunku służbowego oraz

- zastosowanie znajdzie art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS (w miejsce art. 170 ust. 1 pkt 1) przewidujący obowiązek organu do przedstawienia pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby, która uwzględnia posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania.

Sąd wskazał, że pisemna propozycję pełnienia służby z mocy art. 169 ust. 4 p.w.u. KAS stanowi decyzję ustalającą warunki pełnienia służby. Nie ulega zatem wątpliwości, że zarówno jej złożenie jak i niezłożenie podlega kontroli sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 i 8 p.p.s.a.

W odniesieniu do pisemnej propozycji pracy Sąd I instancji podzielił pogląd, że pisemna propozycja zatrudnienia, o jakiej mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS stanowi akt z zakresu administracji publicznej, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., albowiem wszystkie działania przełożonego podejmowane w stosunku do funkcjonariusza, wkraczające w istotę stosunku służbowego będącego stosunkiem administracyjnoprawnym, które nie są decyzjami, ani postanowieniami, winny być kwalifikowane jako takie akty. Tym samym, dopuszczalna jest skarga na bezczynność dyrektora izby administracji skarbowej polegającą na niewydaniu aktu obejmującego - skierowaną do funkcjonariusza pełniącego służbę w jednostkach administracji skarbowej - pisemną propozycję określającą nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby. Dla przyjęcia dopuszczalności sądowoadministracyjnej kontroli aktu podjętego na podstawie art. 165 ust. 7, bez znaczenia jest fakt, że podobnie jak

w przypadku art. 170 ust. 1, ustawodawca nie przewidział takiej możliwości. Prawo do sądu należy wywieść wprost z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, co wcześniej wykazano.

Sąd I instancji ocenił także, że skarżący zachował warunki formalne uprawniające do wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego, określone w art. 52 i 53 P.p.s.a. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 czerwca 2017r., co wynika z art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 935), która to ustawa znowelizowała w sposób mający znaczenie dla niniejszej sprawy treść niektórych przepisów P.p.s.a., w tym zwłaszcza treść art. 52 i 53 P.p.s.a. Przepisy art. 52 i art. 53 P.p.s.a. w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r., obowiązującym od dnia 1 czerwca 2017 r., stosuje się również do bezczynności polegającej na niedokonaniu aktów lub czynności organów administracji publicznej, która zaistniała po dniu wejścia w życie ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. W rozpoznawanej sprawie zgodnie z art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS złożenie wskazanej w tym przepisie pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby miało nastąpić w terminie do dnia 31 maja 2017 r. Oznacza to, że dopiero po tej dacie, tj. od 1 czerwca 2017 r. można mówić o zarzucanej w niniejszej sprawie bezczynności organu. Konsekwencją zastosowania art. 52 i 53 P.p.s.a. w nowym brzmieniu jest to, że rozpatrywaną skargę na bezczynność można było wnieść w każdym czasie po wniesieniu ponaglenia do właściwego organu (art. 53 § 2b w zw. z art. 52 § 1 i 2 P.p.s.a.). Ponaglenie, o jakim mowa w art. 37 § 3 pkt 1 k.p.a., wnosi się do organu wyższego stopnia za pośrednictwem organu prowadzącego postępowanie, przy czym według art. 14 ust. 2 Ordynacji podatkowej, Szef Krajowej Administracji Skarbowej jest organem wyższego stopnia w stosunku do dyrektorów izb administracji skarbowej. Wprawdzie p.w.u. KAS nie regulują tego, wedle jakich przepisów ma toczyć się postępowanie oparte o art. 170 ust. 1 lub art. 165 ust. 7 (co wynika zapewne z faktu, że w przepisach tych nie przewidziano ani administracyjnej kontroli instancyjnej, ani kontroli sądowej), jednak Sąd uznał, że będą tu miały zastosowanie przepisy k.p.a. Do takiego wniosku skłania przede wszystkim regulacja zawarta w art. 169 ust. 6 p.w.u. KAS, zgodnie z którym do postępowań w sprawach, o których mowa w ust. 4 (co do decyzji ustalającej warunki pełnienia służby), stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, 868, 996 i 1579). Skarżący pismem z dnia 12 czerwca 2017 r. skierowanym do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej i złożonym 14 czerwca 2017 r. w Izbie Administracji Skarbowej wezwał organ do usunięcia naruszenia przepisów prawa i przedstawienia mu propozycji służby, co należy potraktować jako ponaglenie, o jakim mowa w art. 53 § 2a P.p.s.a. Złożenie pisma oznacza, że zachowany został przez skarżącego tryb wnoszenia ponaglenia za pośrednictwem organu prowadzącego postępowanie. Jego wniesienie oraz bezskuteczny upływ określonego w art. 37 § 5 k.p.a. 7-dniowego terminu do rozpatrzenia ponaglenia, oznacza wyczerpanie środków zaskarżenia, pozwalające na wniesienie skargi do Sądu.

Przyjmując przepis art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS jak podstawę i wzorzec normatywny przeprowadzonej przez Sąd kontroli bezczynności zarzucanej organowi (w miejsce niekonstytucyjnego art. 170 ust. 1 pkt 1), Sąd I instancji podkreślił, że przewiduje on kryteria, jakie należy brać pod uwagę w ramach procesu decyzyjnego dotyczącego tego, czy konkretnemu funkcjonariuszowi należy złożyć propozycję nowych warunków pełnienia pracy, czy nowych warunków pełnienia służby. Propozycja taka powinna więc uwzględniać "posiadane kwalifikacje i przebieg dotychczasowej pracy lub służby, a także dotychczasowe miejsce zamieszkania". Skoro zatem art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS określa obowiązek dyrektorów wymienionych w przepisie jednostek organizacyjnych KAS złożenia pisemnej propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby pracownikom oraz funkcjonariuszom danej jednostki, a obowiązkowi temu odpowiada uprawnienie pracowników oraz funkcjonariuszy wymienionych jednostek organizacyjnych do otrzymania propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby, a nadto obowiązek powyższy organy były zobowiązane wykonać w terminie do dnia 31 maja 2017 r., to nie podjęcie tego rodzaju aktu (w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a.) bądź niewydanie decyzji przewidzianej w art. 169 ust. 4 p.w.u. KAS i nieprzedstawienie funkcjonariuszowi pisemnej propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby uwzględniającej wskazane w tym przepisie kryteria, we wskazanym terminie, stanowi o bezczynności organu.

W skardze kasacyjnej Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] zaskarżył wyrok Sądu I instancji w całości, wnosząc alternatywnie o jego uchylenie i odrzucenie skargi lub o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 P.p.s.a. Sądowi I instancji zarzucono:

1. Naruszenie art. 149 § 1 P.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. oraz w związku z art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS przez nieprawidłową wykładnię tego przepisu, tj. błędne ustalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny rzeczywistego znaczenia norm prawnych zawartych w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS i przez to nieuprawnione przyjęcie, że pisemna propozycja określająca nowe warunki zatrudnienia lub pełnienia służby jest aktem administracyjnym. Ten błąd wykładni prawa polega na mylnym rozumieniu konstrukcji normatywnej pisemnej propozycji, o której mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS;

2. Naruszenie art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. i art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS przez niewłaściwe zastosowanie w rozpoznawanej sprawie art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a., co wyraża się w tzw. błędzie subsumcji, który sprowadza się do tego, że Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał swoją właściwość do przeprowadzenia sądowej kontroli zaskarżonej bezczynności mylnie przy tym przyjmując, że niezłożenie pisemnej propozycji, o której mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS - jest przedmiotem zaskarżenia określonym w art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a.;

3. Naruszenie art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a. w związku z art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a., co wyraża się w tzw. błędzie subsumcji, który sprowadza się do tego, że Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał swoją właściwość do przeprowadzenia sądowej kontroli zaskarżonej bezczynności mylnie przy tym przyjmując, że nieprzedstawienie funkcjonariuszowi pisemnej propozycji, o czym stanowi się w art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS musi być postrzegane jako bezczynność organu z tego powodu, iż zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego brak pisemnej propozycji pełnienia służby "dotyka elementu ustania stosunku służbowego", a jej niezłożenie jest równoznaczne ze zwolnieniem funkcjonariusza ze służby;

4. Naruszenie art. 5 pkt 2 P.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a. przez niezastosowanie w sprawie art. 5 pkt 2 P.p.s.a., co wyraża się w tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał swoją właściwość do przeprowadzenia sądowej kontroli nieprzedłożenia funkcjonariuszowi pisemnej propozycji pełnienia służby albo zatrudnienia mylnie przy tym przyjmując, że brak pisemnej propozycji, o której mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS jest przedmiotem zaskarżenia określonym w art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a.;

5. Naruszenie art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a w związku z art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a. przez niezastosowanie w sprawie art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a., co wyraża się w tzw. błędzie subsumcji, który sprowadza się do tego, że Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał swoją właściwość do przeprowadzenia sądowej kontroli zaskarżonej bezczynności mylnie przy tym przyjmując, że niezłożenie pisemnej propozycji, o której mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS jest przedmiotem zaskarżenia określonym w art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a.;

6. Naruszenie art. 149 § 1 P.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. oraz w związku z art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie art. 149 § 1 P.p.s.a., co wyraża się w tzw. błędzie subsumcji, który sprowadza się do tego, że Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał swoją właściwość do przeprowadzenia sądowej kontroli zaskarżonej bezczynności mylnie przy tym przyjmując, że pisemna propozycja, o której mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS wymaga uzupełnienia jej ustawowego brzmienia o element obligatoryjnego pisemnego uzasadnienia, w którym organ wyjaśni - stosując kryteria, o których mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS, dlaczego złożył funkcjonariuszowi propozycję pełnienia służby albo propozycję zatrudnienia w korpusie służby cywilnej.

7. Naruszenie art. 149 § 1 P.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. oraz w związku z art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie art. 149 § 1 P.p.s.a., co wyraża się w tzw. błędzie subsumcji, który sprowadza się do tego, że Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał swoją właściwość do przeprowadzenia sądowej kontroli zaskarżonej bezczynności mylnie przy tym przyjmując, że zastosowanie art. 149 § 1 P.p.s.a. wyłącza skutki określone w art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS, dotyczące wygaśnięcia stosunku służbowego z mocy samego prawa;

8. Naruszenie art. 149 § 1 P.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. oraz w związku z art. 165 ust. 3 p.w.u. KAS, jak również w związku z art. 277 ustawy o KAS przez nieprawidłową wykładnię art. 165 ust. 3 p.w.u. KAS, tj. błędne ustalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny rzeczywistego znaczenia norm prawnych art. 165 ust. 3 p.w.u. KAS i przez to mylne przyjęcie, że przepisy ustawy o KAS, w tym w szczególności art. 277 ustawy o KAS nie ma zastosowania do rozpoznawania roszczeń kwalifikowanych na podstawie art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS.

9. Naruszenie art. 149 § 1 P.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. oraz w związku z art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdzając domniemaną oczywistą niekonstytucyjność art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS dokonał nieprawidłowej wykładni tego przepisu, poprzez błędne ustalenie rzeczywistego znaczenia norm prawnych zawartych w art. 170 ust. 1 tejże ustawy i przez to nieuprawnione sformułowanie zarzutu o braku przewidzianej drogi sądowej dochodzenia roszczeń kwalifikowanych na podstawie art. 170 ust. 1. Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonując tego rodzaju wykładni operatywnej art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS naruszył przepisy § 47 i § 35 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie " Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. z 2016 r., poz. 283), które regulują zasady konstruowania i interpretowania przepisów tzw. ustawy wprowadzającej (ustawa Przepisy wprowadzające KAS), której przedmiot unormowania należy odnosić do ustawy głównej (ustawy o KAS).

10. Naruszenie art. 149 § 1 P.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. oraz w związku z art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny odmawiając zastosowania obowiązującego przepisu art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS dokonał nieprawidłowej wykładni operatywnej art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS przez przyjęcie, że zaskarżona bezczynność, tj. nieprzedstawienie pisemnej propozycji pełnienia służby jest tożsame z wypowiedzeniem stosunku służbowego, gdyż zdaniem Sądu pierwszej instancji nieprzedstawienie pisemnej propozycji pełnienia służby lub zatrudnienia musi posiadać, podobnie jak to ma miejsce przy rozwiązywaniu stosunku służbowego za wypowiedzeniem, pisemne uzasadnienie tego faktu - w postaci ustawowo określonych kryteriów;

11. Naruszenie art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdzając niezgodność z Konstytucją art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS miał w rozpoznawanej sprawie obowiązek prawny przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności tego przepisu z Konstytucją. Formuła normatywna art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej: " każdy sąd może przedstawić pytanie prawne " oznacza bowiem w tym przypadku, iż każdemu sądowi przysługuje kompetencja do przedstawienia pytania prawnego. Tym samym w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do zgodności ustawy z Konstytucją, Wojewódzki Sąd Administracyjny miał obowiązek prawny zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym, a tego nie uczynił.

W uzasadnieniu zarzutów skargi kasacyjnej podano, że przewidziana w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS zmiana warunków zatrudnienia na podstawie pisemnej propozycji nowych warunków pracy lub służby występuje na gruncie zarówno tej ustawy, jak również ustawy o KAS, przybierając postać nowych warunków zatrudnienia albo nowych warunków służby. Propozycję tę należy zaliczyć do grupy czynności prawnych materialnie dwustronnych, tj. takich przy których jeden z podmiotów stosunku prawnego nie może w sposób władczy i prawnie wiążący jednostronnie ustalać sytuacji prawnej drugiego podmiotu.

Pragmatyka służbowa byłych funkcjonariuszy celnych oraz obie pragmatyki służbowe z dnia 16 listopada 2016 r. obecnych funkcjonariuszy służby celno-skarbowej, przewidują ogólną kognicję sądów pracy w zakresie wszystkich roszczeń ze stosunku służbowego - nieprzekazanych enumeratywnie na drogę innych postępowań, (tj. art. 277 ustawy o KAS). Wykluczenie przez Sąd I instancji stosowania tej ustawy nie jest prawidłowe. Zgodnie z art. 277 ustawy o KAS, spory o roszczenia ze stosunku służbowego funkcjonariuszy w sprawach niewymienionych w art. 276 ust. 1 rozpatruje sąd właściwy w sprawach z zakresu prawa pracy. Zasady interpretowania przepisów ustawy wprowadzającej regulują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 roku w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 283). Z § 47 ust. 1 "Zasad techniki prawodawczej" wynika, że ustawa Przepisy wprowadzające KAS nie ma odrębnego przedmiotu unormowania od ustawy o KAS, (tj. "ustawy głównej"), przepisy obu ustaw stanowią całość regulacji normatywnej. Stąd prawidłowe jest wnioskowanie, że normami kompetencyjnymi wskazującymi, jaki rodzaj sądu jest właściwy do rozpoznawania roszczeń kwalifikowanych na podstawie norm prawnych art. 165 ust. 7 oraz art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS, są przepisy art. 276 ust. 1 oraz art. 277 ustawy o KAS - obowiązującej od dnia 1 marca 2017 r. Właściwość sądu pracy, o czym stanowi art. 277 ustawy o KAS, wynika z zakwalifikowana przez ustawodawcę pisemnej propozycji z art. 165 ust.7 p.w.u. KAS do spraw z zakresu prawa pracy na podstawie przyjętej przez ustawodawcę metody regulacji, (tj. art. 476 § 1 pkt 2 k.p.c.), jak również pojęcia sprawy cywilnej, (tj. art. 1 k.p.c.). Właściwość innego organu może mieć miejsce tylko wówczas, gdy tak stanowi przepis szczególny. Tę kategorię spraw należy kwalifikować jako sprawy wynikające z podległości służbowej. Czynności złożenia pisemnych propozycji funkcjonariuszom albo brak podjęcia tego rodzaju czynności należy zatem oceniać w ramach stosunku zależności służbowej funkcjonariusza względem przełożonego służbowego. Regulacja art. 277 ustawy o KAS jest przykładem ewolucji stosunku służbowego funkcjonariuszy służby celno - skarbowej od statusu wyłącznie publicznoprawnego do statusu mieszanego, uwzględniającego rozwiązania właściwe zobowiązaniowemu stosunkowi pracy. Korespondują z nim art. 165 ust. 7 i art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS.

Wadliwe jest także stanowisko Sądu I instancji, że obowiązek złożenia pisemnej propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby wynika z treści art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS. Już wykładnia językowa art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS uprawnia do stwierdzenia, że nie wszyscy pracownicy i nie wszyscy funkcjonariusze zatrudnieni w jednostkach organizacyjnych KAS na dzień 1 marca 2017 r. mieli ustawowo zagwarantowane uprawnienie do otrzymania pisemnych propozycji nowych warunków zatrudnienia albo nowych warunków pełnienia służby. Także art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS, określając przesłanki wygaśnięcia stosunków pracy i stosunków służbowych funkcjonariuszy, zakłada zaistnienie takich stanów faktycznych, w których pracownicy lub funkcjonariusze pisemnych propozycji nowych warunków zatrudnienia albo propozycji nowych warunków pełnienia służby nie otrzymają. W tym stanie rzeczy, nie można skonstatować, że kierownicy jednostek organizacyjnych KAS mieli nałożony przez ustawodawcę obowiązek przedstawienia każdemu pracownikowi i każdemu funkcjonariuszowi pisemnej propozycji nowych warunków pracy albo nowych warunków służby.

Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 8 P.p.s.a., zakres przedmiotowy skarg na bezczynność wyznacza przepis art. 3 § 2 od pkt 1 do pkt 4 P.p.s.a., zaś pisemna propozycja, o której mowa w przepisach art. 165 ust. 7 oraz art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS nie jest decyzją administracyjną ani aktem administracyjnym, ani też czynnością administracyjnoprawną z zakresu administracji publicznej, wobec czego istnieje w sprawie niedopuszczalność drogi sądowej przed sądem administracyjnym.

Podniesiono także w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że bezpośredniość stosowania Konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli konstytucyjności obowiązującego ustawodawstwa przez sądy. Przepis art. 188 Konstytucji zastrzega bowiem orzekanie w tych sprawach do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego. Użyte w art. 193 Konstytucji określenie "może" należy rozumieć w ten sposób, że to sąd określa, jaki jest stopień niezgodności danego przepisu z Konstytucją i od jego oceny zależy, czy uznaje go za zgodny z Konstytucją. Jeżeli natomiast sąd dochodzi do wniosku, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do zgodności przepisu ustawy z Konstytucją, to nie może sam tej niezgodności przesądzać. Konstytucja określa kompetencje sądów i Trybunału Konstytucyjnego, tylko Trybunał, zgodnie z art. 188 ustawy zasadniczej, ma prawo do orzekania o niezgodności ustawy z Konstytucją, brak zaś przepisu, który taką kompetencję przyznawałby sądom. W szczególności nie można kompetencji sądu do orzekania o niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją wywodzić z art. 178 Konstytucji. Przepis ten nie określa bowiem kompetencji sądu jako organu władzy publicznej, lecz wyznacza zakres niezawisłości sędziów przy sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości. W sytuacji wątpliwości co do zgodności art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS z Konstytucją, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 193 Konstytucji miał nie tylko prawo, ale obowiązek prawny zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzucono także, że nie jest uzasadnione stanowisko Sądu I instancji dotyczące oczywistej niekonstytucyjności art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS. Przeprowadzona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny wykładnia operatywna omawianego przepisu polegała wyłącznie na jego wąskiej wykładni językowej. Sąd I instancji pominął w procesie dokonywania wykładni prokonstytucyjnej art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS dyrektywy systemowe, funkcjonalne i celowościowe. Dokonując w sprawie wykładni operatywnej należy pamiętać, iż wejście w życie w tym samym czasie dwóch ustaw, tj. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o KAS i ustawy o KAS oraz związana z tym faktem ustrojowa reforma finansów publicznych w zakresie całkowitej strukturalnej przebudowy dotychczasowego aparatu kontroli skarbowej, administracji podatkowej i celnej, doprowadziła w szczególności do połączenia służby celnej, kontroli skarbowej oraz administracji podatkowej w jedną, nową strukturę organizacyjną, tj. Krajową Administrację Skarbową.

Tak szeroka zmiana ustrojowa w płaszczyźnie finansów publicznych wymusiła także konieczność dostosowania dotychczasowego stanu kadrowego służby celnej, administracji podatkowej i kontroli skarbowej do nowej struktury organizacyjnej oraz nowych zadań nałożonych na organy KAS. Nastąpiło to w drodze regulacji prawnych zawartych w rozdziale trzecim p.w.u. KAS. W tym właśnie kontekście i z takiej perspektywy należy zauważyć, że przekształcanie lub wygaszanie przez ustawodawcę stosunków zatrudnienia z mocy samego prawa jest szczególnym przypadkiem, w którym konstytucyjna ochrona trwałości stosunków zatrudnienia w służbie publicznej stanowi wartość narażoną na daleko idące ograniczenia. Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego w przedmiocie przekształcania lub wygaszania z mocy samego prawa stosunków zatrudnienia w służbie publicznej wskazuje, że szczególny charakter służby publicznej nie przekłada się na niezmienność zasad jej funkcjonowania, w tym także na bezwzględną ochronę trwałości stosunku zatrudnienia (wyrok z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt Kp 1/11). Zatrudnieni w służbie publicznej powinni liczyć się z tym, że ochrona trwałości ich stosunków zatrudnienia będzie dostosowana do zmieniających się warunków społecznych. Co do zasady, zamieszczenie w ustawie gwarancji stabilności zatrudnienia daje podstawę do oczekiwania, że ustawodawca nie zmieni w sposób arbitralny zasad ochrony trwałości tych stosunków (wyrok TK z dnia 16 czerwca 2003r., sygn. akt: K 52/02). Ingerowanie z mocy prawa w indywidualne stosunki zatrudnienia w służbie publicznej może być uzasadnione zasadniczymi reformami aparatu administracji. Z punktu widzenia postanowień art. 24 Konstytucji w związku z charakterem służby publicznej wynikającym z art. 60 oraz art. 153 ust. 1 Konstytucji, ustanie lub modyfikacja stosunków zatrudnienia z mocy prawa jest możliwa w sytuacjach wyjątkowych, związanych z koniecznością realizowania innych ważnych wartości konstytucyjnych.

Uzasadniając zarzut z pkt 7 skargi kasacyjnej wskazano, że naruszenie art. 149 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS polega na mylnym przyjęciu przez Sąd I instancji, że zobowiązanie do złożenia ponownej propozycji nowych warunków pracy lub nowych warunków pełnienia służby - na mocy orzeczenia sądowego – unieważnia termin, o którym stanowi art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS. Nie można na podstawie orzeczenia sądowego, aktu lub czynności administracyjnoprawnej unieważnić lub przywrócić termin prekluzyjny, o którym stanowi art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS, gdyż przepisy prawa nie dają możliwości przywracania terminów prekluzyjnych w żadnym przypadku. Ze względu na unormowanie § 35 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej", normy prawne zawarte w art. 165 ust. 7 oraz art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS wyznaczają zachowania niepowtarzalne. Normy tego rodzaju po ich zrealizowaniu (albo po upływie terminu, w którym miały być zrealizowane) nie znajdują już więcej zastosowania, stają się trwale niestosowalne i w tym sensie przestają obowiązywać.

W konkluzji uzasadnienia stwierdzono, że skargę Sąd I instancji winien był odrzucić na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., ze względu na brak kognicji sądu administracyjnego.

W piśmie procesowym z 30 marca 2018 r. skarżący zakwestionował stanowisko przedstawione przez organ w skardze kasacyjnej i podkreślił, że podstawy rozwiązania stosunku służbowego muszą mieć oparcie w przesłankach obiektywnych i racjonalnych, nie mogą być przejawem samowoli i arbitralności.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 23 października 2018 r. Sąd dopuścił do udziału w charakterze uczestnika [...], który wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, zwrócił uwagę na niedopuszczalność arbitralnej ingerencji w trwałość stosunku służbowego.

Naczelny Sąd Administracyjny rozważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej. Stosownie do przepisu art.176 p.p.s.a skarga kasacyjna winna zawierać zarówno przytoczenie podstaw kasacyjnych, jak i ich uzasadnienie. Przytoczenie podstaw kasacyjnych oznacza konieczność konkretnego wskazania tych przepisów, które zostały naruszone w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną, co ma istotne znaczenie ze względu na zasadę związania Sądu II instancji granicami skargi kasacyjnej.

W skardze kasacyjnej powołano obie podstawy określone w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a, zarzucając zarówno naruszenie prawa procesowego, jak i prawa materialnego, przy czym nie sprecyzowano, który z zarzutów odnosi się do przepisów postępowania, a który do prawa materialnego. Jest to konsekwencją budowania zarzutów w sposób wskazujący każdorazowo na łączne naruszenie kilku przepisów, przy czym w ramach większości z nich (poza zarzutem z pkt 11 skargi kasacyjnej) wskazano zarówno na przepisy postępowania z ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jak i przepisy prawa materialnego z ustawy p.w.u. KAS.

Przepisy art. 149 § 1 czy 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. są przepisami regulującymi samo rozstrzygnięcie sądu, ich zastosowanie jest zatem konsekwencją uprzednich ustaleń faktycznych lub wykładni prawa materialnego. W konsekwencji zasadność ich zastosowania zależy od skuteczności zarzutów naruszenia prawa materialnego. Trzeba jednak zauważyć, że podstawą wyroku podaną w uzasadnieniu przez Sąd I instancji jest przepis art. 149 § 1 pkt 1 P.p.s.a., Sąd nie powołał przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), który jest podstawą uwzględnienia skargi na decyzję lub postanowienie i ich uchylenia ze względu na stwierdzone naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W postępowaniu ze skargi na bezczynność stosowanie tego przepisu nie jest przy tym możliwe ze względu na przedmiot zaskarżenia (brak działania organu wyrażającego się brakiem decyzji, postanowienia czy innego akt lub czynności).

W tym zakresie zgłoszone zarzuty są zatem nieprecyzyjne, a w części nietrafne. Także objęty zarzutami art. 149 § 1 P.p.s.a ma strukturę złożoną, składa się z kilku jednostek redakcyjnych, przy czym w zakresie objętym normą z art. 149 § 1 pkt 2 P.p.s.a. Sąd I instancji nie orzekał. Wskazanie podstawy kasacyjnej nie jest zatem precyzyjne.

Nadto obszerne wywody uzasadnienia, obfitujące w rozważania poboczne, nie zostały w sposób konsekwentny połączone z poszczególnymi zarzutami, sporadycznie ma miejsce wskazanie, że określone argumenty uzasadnienia odnoszą się do zindywidualizowanego zarzutu. Te ułomności skargi kasacyjnej utrudniają jej rozpoznanie w sposób stanowiący kolejno analizę poszczególnych zarzutów, nie czynią jednak jej rozpoznania niemożliwym. Wymagają natomiast ze strony Naczelnego Sądu Administracyjnego ujęcia objętych skargą kasacyjną zarzutów w sposób problemowy, przy uwzględnieniu wskazanych w nich przepisów. Naczelny Sąd Administracyjny miał w tym zakresie na względzie uchwałę pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. I OPS 10/09, zgodnie z którą przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 P.p.s.a. obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a. ze wskazaniem, jakoby skarga nie podlegała kognicji sądu administracyjnego. Nie można przenosić na problem dopuszczalności skargi następczych rozważań Sądu I instancji, dotyczących charakteru propozycji zatrudnienia składanej dotychczasowemu funkcjonariuszowi. Przyjęta przez Sąd I instancji kwalifikacja propozycji zatrudnienia jako aktu, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. znalazła odzwierciedlenie w sentencji zaskarżonego wyroku, zobowiązującego organ do określonych działań. Jej kwestionowanie może być zatem skierowane przeciwko rozstrzygnięciu Sądu I instancji i zasadności uznania bezczynności w tym zakresie, ale nie przeciwko samej dopuszczalności skargi. Należy bowiem zauważyć, że skarga była wniesiona na bezczynność w zakresie nieprzedstawienia pisemnej propozycji służby.

Zgodnie z art. 169 ust. 4 p.w.u. KAS, propozycja pełnienia służby stanowi decyzję ustalającą warunki pełnienia służby, służy od niej wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. W tej sytuacji dopuszczalna niewątpliwie jest skarga do sądu administracyjnego na bezczynność i nie miał podstaw Sąd I instancji do jej odrzucenia, badając zaś skargę, zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., Sąd I instancji rozstrzygał w granicach sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami sprawy. Sprawa dotyczy zaś sytuacji prawnej, w jakiej znalazł się funkcjonariusz, któremu nie złożono żadnej propozycji ( pracy, służby ) w szeregach KAS.

Niezależnie od wyżej wskazanych słabości skargi kasacyjnej, podlegała ona uwzględnieniu, albowiem częściowo trafne są sformułowane w niej zarzuty.

W pierwszej kolejności za trafny Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut błędnej wykładni art. 165 ust. 7 i art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS, która skutkowała w przypadku Sądu I instancji przyjęciem obowiązku złożenia przez organ propozycji pracy bądź służby, a także stanowiskiem, że określony w art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS skutek wygaśnięcia z mocy prawa stosunku służbowego nie dopuszcza możliwości wydania władczego rozstrzygnięcia w tym zakresie. To drugie stanowisko, w połączeniu z konstatacją braku kryteriów wyboru funkcjonariuszy, którym nie jest przedstawiana żadna propozycja, doprowadziło Sąd I instancji do wniosku o sprzeczności z Konstytucją obowiązującej regulacji i odmowy jej zastosowania. Przyjęte przez Sąd I instancji wnioski nie są jednak prawidłowe.

Należy w tym miejscu zastrzec, że błędna wykładnia jest przesłanką określoną ustawowo i przyjęcie przez Sąd II instancji, że przesłanka ta zaistniała nie ma charakteru ocennego, deprecjonującego argumentację Sądu I instancji czy kwestionującego kwalifikacje. Czynności interpretacyjne są nieodłącznym etapem każdego przypadku stosowania prawa, tym trudniejszym, im bardziej niespójna i budząca wątpliwości jest regulacja prawna. Instancyjność jest procesowym instrumentem weryfikacji stanowisk i argumentów. Mnogość spraw wnoszonych przez funkcjonariuszy dotychczasowej Służby Celnej i rozbieżność stanowisk reprezentowanych przez wojewódzkie sądy administracyjne w dotychczasowym orzecznictwie potwierdzają, że stosowana regulacja budzi wątpliwości interpretacyjne, co skutkuje rozbieżnymi rozstrzygnięciami.

Błąd w wykładni wskazanych przepisów polega w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego na pominięciu istnienia trzeciej kategorii funkcjonariuszy, którym nie zostanie przedłożona do dnia 31 maja 2017 r. stosowna propozycja. Prawidłowe jest stanowisko i argumentacja Sądu I instancji, że z art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS nie wynika, aby dotychczasowi funkcjonariusze mogli otrzymać wyłącznie propozycję służby. Mogła im być przedstawiona także propozycja pracy, potwierdza to regulacja art. 171 ust. 1 p.w.u. KAS, który przewiduje przekształcenie jednego rodzaju stosunku w inny. Nie jest natomiast prawidłowe stanowisko, że organ takie propozycje każdemu z dotychczasowych funkcjonariuszy był zobowiązany złożyć. Użycie w stronie czynnej terminu "składają" nie jest wystarczającym argumentem dla wywiedzenia, że po stronie organu przepis wprowadza obowiązek działania w jednej z tych dwóch form. Istotnie, posłużenie się formą czynną czasownika jest interpretowane jako wyraz powinności. W relacji do organu powinność jest wyrazem kompetencji, która nie jest prostym synonimem obowiązku, lecz zespołem uprawnień do działania w pewnej sferze, z jednoczesnym obowiązkiem wypełniania nałożonych na organ działań w sferze, w której organ ten zarówno jest uprawniony do działania, jak i zarazem zobowiązany z tych uprawnień korzystać w sytuacjach przewidzianych przepisami (por. Z. Rybicki, S. Piątek: Zarys prawa administracyjnego i nauki administracji. Warszawa 1984 s. 245). Interpretacja zakresu przepisu art. 165 ust. 7 musi uwzględniać kontekst systemowy, czyli także regulację kolejnych przepisów ustawy, w szczególności tych, które wprost stanowią o istnieniu kategorii funkcjonariuszy, którzy nie otrzymali żadnej propozycji w określonym terminie, w szczególności art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS.

Na przeszkodzie do przyjęcia istnienia tej grupy funkcjonariuszy nie stoją względy podnoszone przez Sąd I instancji, wskazujące na przekonanie tego Sądu o niezgodności mechanizmu wygaśnięcia stosunku służbowego ze standardami Konstytucji. Odmowa zastosowania przepisu uznanego przez Sąd za oczywiście sprzeczny z Konstytucją nie jest w niniejszej sprawie jedynym sposobem udzielenia sądowej ochrony obywatelowi. Oczywisty jest obowiązek sądów przestrzegania Konstytucji i dbałości o zachowanie standardów konstytucyjnych, a także obowiązek sądów stosowania Konstytucji. Naczelny Sąd Administracyjny nie kwestionuje argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że w przypadkach oczywistej sprzeczności norm ustawy z Konstytucją sądy są uprawnione do odmowy zastosowania przepisu ustawy, jeżeli w inny sposób nie da się ochronić podstawowych wartości konstytucyjnych, do jakich należy zaliczyć przykładowo zasadę z art. 77 ust. 2 Konstytucji, zgodnie z którym ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej do dochodzenia naruszonych wolności lub praw. Obowiązek ten realizuje się jednak wówczas, gdy nie jest możliwe zapewnienie zgodności ustawy z Konstytucją na drodze czynności interpretacyjnych.

W niniejszej sprawie taka możliwość w odniesieniu do przepisu art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS istnieje. Nie doszło w konsekwencji do naruszenia przez Sąd I instancji art. 193 Konstytucji, albowiem w sprawie nie ziściły się przesłanki do przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu, gdyż możliwa jest wykładnia art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS zgodna z Konstytucją, w szczególności w zakresie wyznaczenia kryteriów selekcji funkcjonariuszy i zapewnienia sądowej kontroli rozstrzygnięć. Sąd I instancji prawidłowo bowiem zidentyfikował te dwa obszary (kryteria i kontrola sądowa) jako istotne z punktu widzenia standardów konstytucyjnej ochrony stosunku służbowego, wyznaczanych art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 60 Konstytucji. Nieprawidłowo jednak, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, iż możliwe jest to wyłącznie poprzez odmowę zastosowania art. 170 ust. 1 ustawy.

Przepis art. 170 ust. 1 p.w.u. KAS przewiduje skutek wygaśnięcia stosunków służbowych z dniem 31 sierpnia 2017 r. w przypadku funkcjonariuszy, którym nie przedstawiono do dnia 31 maja 2017 r. pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia lub służby.

Nieprawidłowe jest stanowisko Sądu I instancji, że wobec przewidzianego w ustawie skutku wygaśnięcia, zachodzi on z mocy prawa i wykluczone jest wydawanie w tym przedmiocie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Wygaśnięcie stosunku służbowego jest skutkiem przewidzianym w przepisie - skutkiem prawnym. Skutki prawne są następstwami okoliczności, określanych mianem "faktów prawnych", czyli okoliczności rodzących skutki prawne. Jedną z kategorii takich faktów prawnych są zdarzenia, do których tradycyjnie zalicza się m. in. upływ czasu. Należy jednak podkreślić, że zdarzenia jako fakt prawny to okoliczności niezależne od zachowania się podmiotów prawa (por. J. Nowacki, Z. Tobor: Wstęp do prawoznawstwa. Warszawa 2016., s. 46). Odmiennymi od zdarzeń faktami prawnymi są zachowania, czyli okoliczności zależne od postawy podmiotów. Powstaje w związku z tym kwestia, czy istotnie, ze względu na wskazane w art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS daty, można przyjąć, że ustawodawca połączył skutek wygaśnięcia ze zdarzeniem pod postacią upływu czasu. Odpowiedź na takie pytanie jest negatywna. To nie upływ pewnego kalendarzowego terminu powoduje skutek, lecz brak przedstawienia propozycji. Wygaśnięcie stosunku służbowego nie jest niezależne od czyjegokolwiek zachowania, lecz jest przewidzianą w przepisie konsekwencją takiego zachowania. Jest zatem konsekwencją zachowania organu polegającego na selekcji prowadzonej w oparciu o przepis art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS, z zastosowaniem wskazanych w nim kryteriów. Oba te przepisy wymagają uwzględnienia w procesie interpretacji.

Innymi słowy przy stosowaniu art. 170 ust. 1 pkt. 1 p.w.u. KAS każdorazowo należy uwzględniać kryteria określone w art. 165 ust. 7 tej ustawy. Kryteria te są istotne z punktu widzenia przyczyn, dla których nie przedstawiono funkcjonariuszowi propozycji określonej w ostatnio wymienionym przepisie, brak której doprowadził do wygaśnięcia dotychczasowego stosunku służbowego.

Jak wynika z art. 170 ust. 3 ustawy wygaśnięcie stosunku służbowego traktuje się jako równoznaczne ze zwolnieniem ze służby. To zaś ( zwolnienie ze służby ) następuje zawsze w drodze decyzji administracyjnej.

Forma w jakiej realizowane jest zwolnienie ze służby wynika z ustawy o KAS i w tej mierze zasadny jest zarzut skargi kasacyjnej pominięcia przez Sąd I instancji relacji między ustawą wprowadzającą przepisy o KAS i ustawą o Krajowej Administracji Skarbowej, chociaż nie można podzielić uzasadnienia tego zarzutu. Podobnie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 277 ustawy o KAS.

Nie jest tak jak podniesiono w skardze kasacyjnej, że ustawodawca oddał sprawy związane ze skutkami wygaśnięcia stosunku służbowego do właściwości sądów pracy. Powołany w skardze kasacyjnej przepis art. 277 ustawy o KAS przewiduje do rozstrzygania sporów ze stosunku służbowego funkcjonariuszy właściwość sądu właściwego w sprawach ze stosunku pracy, ale tylko w sprawach niewymienionych w art. 276 ust.1 ustawy o KAS. To zastrzeżenie w skardze kasacyjnej zupełnie pominięto, podczas gdy ma ono zasadnicze znaczenie. Przepis art. 276 przewiduje tryb decyzyjny do załatwiania sporów m. in. w przypadku wydania decyzji o zwolnieniu ze służby, przewiduje także możliwość wniesienia od takiej decyzji środka odwoławczego, a następnie skargi do sądu administracyjnego. Skoro ustawodawca nakazuje traktować wygaśnięcie stosunku służbowego jak zwolnienie ze służby, a zwolnienie ze służby dokonywane jest w trybie decyzji i obwarowane gwarancjami procesowymi oraz możliwością stosowania środków zaskarżenia, to w przypadku wygaśnięcia stosunku służbowego ze względu na brak propozycji dla funkcjonariusza, o jakiej mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS, zachodzi podstawa do wydania przez właściwy organ decyzji w przedmiocie wygaśnięcia tego stosunku służbowego.

Orzekanie w formie decyzji wyklucza przy tym jakąkolwiek arbitralność organu, decyzja jest zaprzeczeniem arbitralności, wymaga uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia, podania zastosowanych kryteriów oceny, wskazania okoliczności faktycznych. Przesłankami wymagającymi rozważenia będą w tym przypadku przesłanki dokonywania selekcji funkcjonariuszy, określone w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS.

Nie jest zatem trafny zarzut skargi kasacyjnej odnoszący się do naruszenia przez Sąd I instancji art. 5 pkt 2 P.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie. Przepis ten nie mógł mieć w sprawie skargi na bezczynność zastosowania, albowiem sprawa bezczynności organu w sprawie funkcjonariusza, którego stosunek wygasł na podstawie art. 170 ust. 1 pkt 1 p.w.u. KAS podlega właściwości sądów administracyjnych z tego powodu, że jest załatwiana poprzez wydanie decyzji, o jakiej mowa w art. 276 ust. 2 ustawy o KAS i przy zastosowaniu kryteriów z art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS. Taki sposób wykładni omawianych przepisów usuwa wątpliwości zgłoszone przez Sąd I instancji oraz przez skarżącego, dotyczące arbitralności działania organu i braku kryteriów doboru kadr do nowej formacji, naruszenia prawa do sądu i niezgodności w tym zakresie regulacji z Konstytucją.

Trafne są w konsekwencji zarzuty skargi kasacyjnej w części dotyczącej naruszenia przez Sąd I instancji art. 149 § 1 w związku z art. 3 § 2 pkt 4 i pkt 8 p.p.s.a.

Zobowiązanie przez Sąd I instancji organu do przedstawienia propozycji nowych warunków zatrudnienia lub służby opierało się na błędnym uznaniu istnienia po stronie organu obowiązku przedłożenia propozycji. Obowiązek taki nie wynika z ustawy, a skutkiem skorzystania przez organ z prawa nieprzedłożenia propozycji jest powinność organu do wydania decyzji o wygaśnięciu stosunku służbowego. Nadto zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji wadliwie zakwalifikował propozycję nowych warunków zatrudnienia jako akt, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. i dopuścił w następstwie tego skargę na bezczynność.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym miejscu stanowisko wyrażone w licznych postanowieniach Naczelnego Sądu Administracyjnego, że propozycja nowych warunków zatrudnienia, o jakiej mowa w art. 165 ust. 7 p.w.u. KAS nie jest aktem w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., wobec czego nie jest dopuszczalna zarówno skarga na nią, jak i skarga na bezczynność w jej złożeniu (por. postanowienie NSA z dnia 23 października 2018 r., sygn. I OSK 1540/18, z dnia 5 października 2018 r., sygn. I OSK 960/18, z dnia 25 września 2018 r., sygn. I OSK 1551/18, I OSK 1600/18, z dnia 19 września 2018 r., sygn. I OSK 1361/18, I OSK 1373/18, z dnia 18 września 2018 r., sygn. I OSK 1264/18).

Mając na uwadze podane argumenty, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji o uchyleniu zaskarżonego wyroku, a uznając sprawę za dostatecznie wyjaśnioną, uwzględnił skargę i zobowiązał właściwego Dyrektora Izby Administracji Skarbowej do wydania decyzji w przedmiocie wygaszenia stosunku służbowego funkcjonariusza, w terminie 14 dni, a nadto stwierdził że bezczynność nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa. Rozstrzygnięcie dotyczące charakteru bezczynności znajduje uzasadnienie w sygnalizowanych powyżej trudnościach w interpretacji przepisów ustawy p.w.u.KAS.

Od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego odstąpiono na podstawie art. 207 § 2 P.p.s.a.