II GSK 4487/16 - Wyrok

Data orzeczenia	2017-01-17	
Data wpływu	2016-09-09	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Andrzej Kisielewicz
Bartłomiej Adamczak /sprawozdawca/
Mirosław Trzecki /przewodniczący/	
Symbol z opisem	6559	
Hasła tematyczne	Finanse publiczne	
Sygn. powiązane	III SA/Wr 195/16	
Skarżony organ	Zarząd Województwa	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny	
Powołane przepisy	Dz.U. 2013 nr 0 poz 907; art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5-6, art. 36, art. 40 ust. 1, art. 41, art. 41 pkt 7, art. 42 ust. 1; Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
Dz.U. 2009 nr 84 poz 712; art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15a, art. 35 ust. 1 i 3; Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
Dz.U. 2013 nr 0 poz 885; art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9, art. 207 ust. 12; Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
Dz.U. 2016 nr 0 poz 23; art. 24 par. 1 pkt 5, art. 27 par. 1; Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25; art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2; ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia del. WSA Bartłomiej Adamczak (spr.) Protokolant Anna Wojtowicz - Hess po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 195/16 w sprawie ze skargi Gminy [A.] na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu; 2. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz Gminy [A.] kwotę 3811 (trzy tysiące osiemset jedenaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.	
Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2016 r. (sygn. akt III SA/Wr 195/16) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu skargi Gminy [A.] na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] listopada 2013 r. (nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "[...]" oddalił skargę w całości.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. (nr [...]) Zarząd Województwa D., jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej jako: "organ", "IZ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "[...]" w kwocie 55.513,83 zł.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w naborze w trybie konkursowym w zakresie Działania nr 9.1 "[...]" Regionalny Program Operacyjny dla Województwa D. na lata 2007-2013, na podstawie złożonego wniosku przyznano Gminie [A.] (dalej jako: "skarżąca", "gmina", "beneficjent", "zamawiający") dofinansowanie projektu w łącznej wysokości nieprzekraczającej 1.305.297,26 zł, stanowiące nie więcej niż 70 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych na zrealizowanie wnioskowanej inwestycji o wartości 1.864.896,91 zł. Na podstawie kolejnych aneksów do umowy o dofinansowanie kwotę ustalono na nieprzekraczającą 1.275.747,69 zł, stanowiącą nie więcej niż 70 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu, wynoszących 1.822,496,70 zł.

Podczas przeprowadzanej kontroli stwierdzono naruszenie procedury przetargowej. Zamówienie publiczne przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z art. 11 i 12 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm. – dalej jako: "p.z.p."), opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej gminy i na tablicy ogłoszeń w siedzibie gminy. Według organu, procedurę przeprowadzono jednak z naruszeniem prawa zamówień publicznych.

W części III.3) ogłoszenia o zamówieniu stwierdzono, że: "Ocena dokonana zostanie na podstawie złożonych dokumentów wymienionych w sekcji IV, wg formuły spełnia/nie spełnia". Odesłano jednocześnie do sekcji IV ogłoszenia, w której punkcie IV.4.1. znajdowała się jedynie informacja o adresie strony internetowej, na której była dostępna Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ").

Organ stwierdził, że w taki sposób gmina dopuściła się naruszenia art. 41 pkt 7 p.z.p., ponieważ w przetargu nieograniczonym, gdy zgodnie z art. 42 p.z.p. od dnia publikacji ogłoszenia na stronach internetowych udostępniana jest SIWZ, nie jest dopuszczalne odsyłanie w treści ogłoszenia do zapisów SIWZ. Takie odesłanie nie spełnia i nie może zastąpić warunku obligatoryjnego podania w samej treści ogłoszenia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie spowodowało to nałożenie korekty finansowej.

Z uwagi na brak możliwości obliczenia rozmiaru szkody wywołanej tym naruszeniem, dla ustalenia wysokości korekty finansowej zastosowano metodę wskaźnikową. Na podstawie uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa D. z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz na podstawie uchwały nr 557/IV/11 Zarządu Województwa D. z 19 kwietnia 2011 r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, z uwagi na określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w Informacji pokontrolnej nałożono korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie.

Na powyższą decyzję Gmina [A.] wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który wyrokiem z dnia 30 maja 2014 r. (sygn. akt III SA/Wr 72/14) uwzględnił skargę. Sąd stwierdził, że Instytucja Zarządzająca niezasadnie - w jednej decyzji - ustaliła oraz nałożyła na stronę korektę finansową i jednocześnie orzekła o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, tj. równocześnie zastosowała dwie odrębne od siebie instytucje, tymczasem organ powinien wydać osobne decyzje: jedną – "o ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej", drugą – "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań".

Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej wniesionej przez IZ, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 6 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 2077/14) uchylił ww. wyrok i sprawę przekazał sądowi I instancji do ponownego rozpoznania wskazując, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej i powołując się w tym zakresie na stanowisko wyrażone w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. (sygn. akt II GSP 2/14).

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, ponownie rozpoznając sprawę, wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2016 r. (sygn. akt III SA/Wr 195/16)oddalił skargę Gminy [A.] na decyzję z dnia [...] listopada 2013 r.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że zebrany przez organ materiał dowodowy potwierdza, iż w rozpoznawanej sprawie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm. - dalej jako: "u.z.p.p.r."). W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów,projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej: "u.f.p."), według którego, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1/ wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2/ wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3/ pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, tj. decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków wydawanej przez organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej, po bezskutecznym upływie 14- dniowego terminu od wezwania beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych - do której odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm. - dalej jako: "u.z.p.p.r.") - jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31 lipca 2006 r. ze zm. – dalej jako: "rozporządzenie nr 1083/2006"). Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia nr 1083/2006 dla jego celów termin "operacja" oznacza: projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 rozporządzenie nr 1083/2006).

Komisja Europejska, jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowanych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z prawa Unii. W konsekwencji uznano, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej itd.

W rozpoznawanej sprawie oceny, czy doszło do naruszenia procedur i przepisów stosowanych przy realizacji programu operacyjnego, a w konsekwencji do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należało dokonać mając na uwadze m.in. przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych, do których stosowania odsyła wprost w § 12 zawarta przez skarżącą umowa z dnia [...] lipca 2010 r. o dofinansowanie projektu.

Wymogi dotyczące ogłoszenia o zamówieniu w ramach procedury przetargu nieograniczonego określa art. 41 u.p.z.p, który w dacie postępowania przetargowego dotyczącego zamówienia na realizację zadania "[...]" stanowił: "Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej: (...) 3) adres strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia (...) 7) warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków". Zawarte w tym przepisie określenie "co najmniej" oznacza, że określa on minimalne wymogi, które odnoszą się do każdego ogłoszenia o przetargu nieograniczonym.

Sąd podzielił stanowisko IZ co do tego, że wymóg podania w samym ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków nie może być zastąpiony poprzez odesłanie do SIWZ. Obowiązek publikowania na stronie internetowej zamieszczonych na stronie internetowej SIWZ od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wynika z art. 42 w zw. z art. z art. 41 pkt 3 u.p.z.p. i jest to warunek niezależny od określonego w art. 41 pkt 7 u.p.z.p. Udostępnienie SIWZ na stronie internetowej ma na celu zapewnienie jej kompletności i jest szczególnie istotne z uwagi na to, że obejmuje także wszystkie dokumenty i załączniki składające się na SIWZ. W szczególności dotyczy to dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, za pomocą których zamawiający opisuje przedmiot zamówienia (art. 31 ust. 1 p.z.p.), który to opis należy zawrzeć w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 3 p.z.p.).

Ogłoszenie o zamówieniu jest natomiast pierwszą tzw. zewnętrzną czynnością zamawiającego, stąd konieczne jest podanie w nim dokładnych i szczegółowych informacji dotyczących sytuacji wykonawcy i formalności niezbędnych do oceny, czy spełnia minimalne wymogi ekonomiczne, finansowe i techniczne, spełnienie tych kryteriów bowiem będzie decydowało o dopuszczeniu oferentów do udziału w postępowaniu. Sąd wskazał, że w orzecznictwie i literaturze zgodnie wskazuje się, że nałożenie w przetargu nieograniczonym na zamawiającego jednocześnie obowiązku udostępnienia SIWZ nie umożliwia skrótowego opisu warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu lub ograniczenia się do odesłania do SIWZ, ale że w obu dokumentach warunki te i opis sposobu ich oceny muszą być tak samo określone (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2015, s. 216, wyrok KIO/UZP z 11 lutego 2008 r., KIO/UZP-49/08, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 26 lipca 2006 r., UZP/ZO/0-2134/06). Szczegółowość i kompletność informacji, o jakich mowa w art. 41 p.z.p. pozwala przystępującym do przetargu wykonawcom na właściwą ocenę swoich możliwości, a zamawiającemu na wyłonienie oferentów dających wystarczające gwarancje należytego wykonania zamówienia. Szczególnie istotne jest rzetelne i kompletne podanie tych informacji w przypadku opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem jest to kryterium weryfikacyjne, które służy nie tylko zamawiającemu – poprzez ułatwienie eliminacji wykonawców, którzy nie byliby w stanie sprostać wykonaniu zamówienia, ale także samym oferentom, którzy mają prawo oczekiwać stosowania identycznych kryteriów oceny wobec wszystkich uczestników postępowania i zabezpieczają ich przed arbitralnością decyzji zamawiającego.

Zdaniem Sądu, strona skarżąca nie zaprzeczyła, że w sprawie doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 p.z.p. Z niepodważonych ustaleń organu, znajdujących oparcie w materiale dowodowym zebranym w aktach administracyjnych, wynika, że zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu na roboty budowlane dla działania "[...]" opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełnienia (sekcja III, pkt 3) sprowadzał się do stwierdzenia: "Ocena dokonana zostanie na podstawie złożonych dokumentów, wymienionych w sekcji IV ogłoszenia, wg formuły spełnia/nie spełnia". Dokumenty takie nie zostały nadto wymienione w sekcji IV (która dotyczy procedury), gdzie podano jedynie odnośnik do strony internetowej, na której umieszczono SIWZ. Tak sformułowanego ogłoszenia nie można uznać za spełniające wymogi wynikające z art. 41 pkt 7 p.z.p.

Strona skarżąca zakwestionowała natomiast konsekwencje wynikające z opisanych wad ogłoszenia, wskazując, że w decyzji nie wykazano szkody dla budżetu UE, jaką takie działanie mogło wyrządzić.

Z tą opinią Sąd I instancji się nie zgodził. Sąd wskazał, że nieprawidłowe jest rozumowanie, iż dla stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i możliwości zastosowania korekt finansowych w oparciu o art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, konieczne jest wykazanie, że zaistniała szkoda rzeczywista.

Sąd stanął na stanowisku, iż podstawy do zastosowania ww. przepisów nie sprowadzają się do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście powstała, ale obejmują również przypadki samej możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego. Wykładnia przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego przyjmowana przez Komisję Europejską i przez ETS jest szeroka, gdyż uznaje się, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia zarówno prawa unijnego, jak i prawa krajowego, a także, że wystarczy już tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 Kodeksu cywilnego. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Ustawodawca wiąże więc skutek w postaci zwrotu pomocy z potencjalną możliwością powstania szkody w budżecie UE.

Sąd I instancji stwierdził, że wbrew więc stanowisku skarżącej, do zastosowania korekty finansowej nie jest konieczne wykazanie przez instytucję zarządzającą rzeczywistej szkody (straty finansowej), gdyż wystarczająca jest bowiem sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Już tylko z samego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych", z części dotyczącej ustalania wysokości rzeczywistej szkody (tj. metodą dyferencyjną), wynika, że ustalenie wysokości szkody dokonywane jest na podstawie dokumentacji przetargowej – tak więc założenie jest takie, że już analiza tej dokumentacji dostarcza informacji o ewentualnym wystąpieniu szkody w powyższym rozumieniu – co powinien mieć na uwadze zamawiający już w momencie sporządzania dokumentacji przetargowej. Z tego punktu widzenia nie jest konieczne wykazanie przez IZ, że oferenci występowali z pytaniami w wyniku niejasności w ogłoszeniu lub że faktycznie któraś ze złożonych ofert została przez Zamawiającego odrzucona (choć w niniejszej sprawie, jak wskazano w zaskarżonej decyzji, jeden z oferentów został wykluczony z toczącego się postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – a więc akurat tej przesłanki, do której bezpośrednio odnosiło się stwierdzone naruszenie procedury przetargowej). Znaczenie ma natomiast to, że stwierdzone naruszenie przepisów p.z.p. mogło – choćby potencjalnie - doprowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu przez innych oferentów, którzy wskutek opisanych uchybień w redakcji ogłoszenia nie przystąpili do przetargu (przez co nie sposób przyjąć, jaką szkodę poniósł budżet ogólny UE). W rozpoznawanej sprawie określenie w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu i opisu dokonywania oceny ich spełnienia poprzez odesłanie do dokumentów wymienionych w innej sekcji ogłoszenia (IV), których następnie w ogóle nie wymieniono, oraz ograniczenie de facto wskazania warunków udziału w postępowaniu do odesłania w pkt IV.4.1. ogłoszenia do strony internetowej, na której podano SIWZ, ma ten skutek, że ogłoszenie w tym zakresie jest nie tylko nie pełne, ale przede wszystkim niejasne. Nie precyzuje ono bowiem elementów istotnych z punktu widzenia podmiotów przystępujących do przetargu, a wręcz – w części dotyczącej kryteriów oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu - może wprowadzać w błąd. Tak więc nie można z góry wykluczyć sytuacji, że wskutek stwierdzonego naruszenia konkretnych przepisów p.z.p. mogło dojść do sytuacji, w której również inne podmioty, które były zainteresowane przystąpieniem do przetargu, zrezygnowały z udziału w tym postępowania z uwagi na wskazane naruszenia. Być może więcej podmiotów mogło wziąć udział w przetargu i być może można było otrzymać jeszcze korzystniejszą ofertę, co z kolei nie jest bez znaczenia dla wielkości (swoistej "oszczędności") środków publicznych, które mogłyby zostać przeznaczone na realizację kolejnych projektów z korzyścią dla całego społeczeństwa poprzez zrealizowanie jeszcze innych inwestycji z udziałem środków publicznych.

Sąd przechodząc do oceny podstawy nałożenia na skarżącą gminę korekty finansowej wskazał, że materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowił art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., odsyłający wprost do ww. przepisu rozporządzenia. Natomiast podstawa prawna do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wynikała z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 u.f.p. Taryfikator korekt finansowych - opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego i opierający się na Wytycznych Komisji Europejskiej z dnia 29 listopada 2007 r., dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych i przyjęty odpowiednią uchwałą Zarządu Województwa D. - nie stanowi podstawy prawnej do nakładania korekt finansowych, a jedynie implementując wytyczne Komisji, ma charakter narzędzia pomocniczego stosowanego w celu wypracowania jednolitego podejścia przy określaniu wielkości korekt za naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych, których skutki finansowe są trudne bądź niemożliwe do oszacowania.

W kwestii zarzutów dotyczących zastosowania "Taryfikatora" w brzmieniu nieobowiązującym na dzień zawarcia umowy Sąd stwierdził, że organ zastosował "Taryfikator" przyjęty uchwałą nr 3332/IV/12 z dnia 12 grudnia 2012 r., tj. obowiązujący w dniu sporządzenia informacji pokontrolnej, nie zaś uchwałę nr 4606/III/10 z dnia 2 lipca 2010 r., która obowiązywała w dniu podpisania umowy i wszczęcia postępowania przetargowego.

Sąd stanął na stanowisku, że uchwała tego rodzaju nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc, obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa, będący stroną tej umowy, nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa, po podpisaniu umowy podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2012 r., która uchyliła uchwałę poprzednią. Zdaniem Sądu, strony umowy obowiązywała zatem nadal uchwała nr 4606/III/10 z dnia 2 lipca 2010 r. do której odnosi się umowa o dofinansowanie, albowiem z treści zapisu (§ 13 pkt 14 umowy o dofinansowanie), że "zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej [...] i [...]" wywieść należy, że odwołuje się do tekstów uchwał Zarządu Województwa opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał Zarządu publikowanych ewentualnie w przyszłości. Ponadto, jak wynika z akt sprawy, wskazane zdarzenia rodzące obowiązek nałożenia korekty miały miejsce w trakcie postępowania przetargowego przeprowadzonego przed przyjęciem uchwały nr 3332/IV/12.

Sąd zwrócił uwagę, że organ, rozpatrując ponownie sprawę, dokonał porównania dokumentu obowiązującego na dzień przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania przetargowego i podpisania umowy o dofinansowanie z tekstem obowiązującym na dzień sporządzenia informacji pokontrolnej stwierdzając, że oba dokumenty przewidywały za analogiczne naruszenie wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5 %. Zastosowanie innego "Taryfikatora" nie miało zatem istotnego wpływu na wynik sprawy w zakresie ustalenia wielkości wskaźnika korekty finansowej.

Taryfikator sam różnicuje wysokość korekt finansowych z uwagi na rodzaj lub stopień naruszenia przepisów p.z.p., także ze względu na skutki finansowe (szkodę), jakie naruszenie to wywołało lub potencjalnie mogło wywołać w budżecie UE. Przypisanie określonym rodzajom naruszeń stawek procentowych pomniejszenia sprzyja, wbrew twierdzeniu skarżącej, realizacji zasady proporcjonalności – w przeciwnym wypadku tj. w razie stosowania ogólnych zasad kwalifikowalności cały niekwalifikowalny wydatek należałoby uznać za poniesiony niezgodnie z przepisami i podlegający wyłączeniu.

Odnosząc się na koniec do zarzutów strony, że w dacie negocjowania umowy nie obowiązywała nowelizacja uchwały Zarządu Województwa z dnia 6 lipca 2010 r. nr 4606/10, w której to dopiero pojawiło się przywołanie przepisów art. 25 i 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. (podczas, gdy takiego odesłania nie było w powołanym jako podstawa obowiązującej w dniu podpisania umowy uchwały nr 1661/III/08 z dnia 24 czerwca 2008 r. "Wymierzenie korekt finansowych...." Rozporządzeniu nr 1083/2006), Sąd zauważył, że umowę podpisano z dniem [...] lipca 2010 r., a więc już w dacie obowiązywania powołanej na wstępie nowelizacji. Strona zatem miała, a w każdym razie mogła mieć, świadomość, co do stanu prawnego obowiązującego w dacie zawarcia umowy i nie może w chwili obecnej powoływać się na odmienne przekonanie co do obowiązujących w tej dacie regulacji prawnych.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej jako "p.p.s.a.".

Gmina zaskarżyła ww. wyrok w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegających na błędach w ustaleniach faktycznych oraz nieprawidłowej ocenie ustaleń polegających na: a) przypisaniu konkretnym wytycznym Zarządu Województwa przymiotu tzw. "prawa wewnętrznego" wbrew podniesionym racjonalnym wątpliwościom, czy konkretne wytyczne zostały prawidłowo wprowadzone do obrotu prawnego - podstawa taka mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w sytuacji w której by ustalono, że wytyczne wydane zostały sprzecznie z zasadami wynikającymi z art. 93 Konstytucji; b) błędne przyjęcie, że organ ustalił potencjalną szkodę w sytuacji, w której Zarząd Województwa D. do kwestii rodzaju szkody opowiedział się za rzeczywistą, a nie potencjalna szkodą co powinno skutkować jej wyliczeniem, a nie zastosowaniem taryfikatora;

2) nie uwzględnienie zarzutu naruszenia 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej gmina wskazała na brak podstawy prawnej podjęcia przez Zarząd Województwa uchwały nr 1661/III/08 z dnia 24 czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych...", w szczególności kwestionując powołanie się na art. 41 ust. 2 pkt 4 u.z.p.p.r., który daje Zarządowi Województwa uprawnienie do przygotowania projektów regionalnych planów operacyjnych oraz ich wykonania, a nie uchwalania. Dopiero w nowelizacji uchwały Zarządu Województwa z dnia 6 lipca 2010 r. nr 4606/10 pojawiło się powołanie art. 25 i art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., jednakże Gmina negocjowała umowę o wiele wcześniej, a treść nowelizacji uchwały nie była Gminie znana – nowelizacja ta to w istocie zmiana całego załącznika zawierającego wskaźniki procentowe do obliczenia korekty finansowej. Skarżąca kasacyjnie wskazała, że data umowy wpisana przez Zarząd Województwa D. opiewa na [...] lipca 2010 r., jednakże Gmina podpisała umowę wcześniej i odesłała do podpisu przedstawicieli Województwa D.. Kasator stwierdził, że Sąd I instancji wskazał, iż wystarczy wykazanie potencjalności szkody, aby można było nałożyć korektę szeroko to uzasadniając, jednakże w obydwu decyzjach wskazano, że szkoda wystąpiła rzeczywiście (a nie potencjalnie). Ponadto, organ – nakładając na Gminę korektę finansową w wys. 5 % wartości kosztów kwalifikowanych – dokonał tego na podstawie uchwał (ostatecznie posługując się uchwałą nr 3332/IV/12 z 18 grudnia 2012 r.) wydanych po zawarciu umowy. Kasator wskazał, że Sąd porównując Taryfikatory obowiązujące w dniu podpisania umowy (uchwała nr 4606/10), jak i w dniu kontroli (uchwała nr 3332/IV/12), wyciągnął błędny wniosek, że pomimo zastosowania wartości korekty z Taryfikatora obowiązującego w dniu kontroli, taka sama (5%) wartość korekty była przewidziana w Taryfikatorze obowiązującym w dniu podpisania umowy. Kasator wyjaśnił, że Taryfikator na dzień podpisania umowy (uchwała nr 4606/2010 z dnia 6 lipca 2010) faktycznie zawierał takie naruszenie ale w zupełnie innej tabeli, która nie dotyczy tej sprawy, bowiem Taryfikator z 2010 r. zawiera 4 tabele i o tym, które należy stosować w danym przypadku mówi "pouczenie" przed tabelami ze wskaźnikami procentowymi. Zgodnie z pouczeniem w sprawie znajdowała zastosowanie tabela nr 4, która dotyczyła przypadków, do których "wskaźnik procentowy (...) stosowany do obliczenia wysokości korekty (...) dla zamówień, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE, określa się wg tabeli 4" (pkt 4 pouczenia), przy czym "Przez zamówienia, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE rozumie się zamówienia, opiewające na kwoty nie przekraczające wartości progowych, od których zastosowanie ma wymieniona dyrektywa" (pkt 6 pouczenia). Zgodnie z art. 7 dyrektywy 2004/18/WE stosuje się ją w przypadku robót budowlanych od kwoty 4 845 000 EUR, natomiast zamówienie Gminy [A.] to niecałe 2 miliony złotych. W tabeli nr 4 Taryfikatora obowiązującego na dzień podpisania umowy nie ma naruszenia, które zostało Gminie zarzucone. Naruszenie takie faktycznie jest w tabeli nr 4 (punkt 9) Taryfikatora obowiązującego na dzień kontroli (tj. uchwały nr 3332/IN//12 z dnia 18 grudnia 2012 r.), ale ten "poprawiony" Taryfikator wszedł w życie po zawarciu umowy i dlatego nie powinien być stosowany.

Kasator zarzucił także naruszenie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. z uwagi na to, że przy podejmowaniu decyzji I instancji, jak i w II instancji brał udział R. J. jako Marszałek Województwa. Jego podpis widnieje na obydwu decyzjach. Bez wątpienia R. J. był pracownikiem organu administracji publicznej i brał udział w wydawaniu zaskarżonej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, zatem zaskarżony wyrok podlega uchyleniu.

W sprawie niniejszej stan faktyczny jest niesporny. Beneficjent wykonując swoje zobowiązanie z umowy o dofinansowanie projektu pn. "[...]", zobligowany był stosować przepisy p.z.p. (zgodnie z § 12 ust. 1 tej umowy). Prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego Beneficjent w części III.3) ogłoszenia o zamówieniu przedstawił jedynie informację, że: "Ocena dokonana zostanie na podstawie złożonych dokumentów wymienionych w sekcji IV, wg formuły spełnia/nie spełnia", odsyłając w tym zakresie do sekcji IV ogłoszenia, w której punkcie IV.4.1. znajdowała się jedynie informacja o adresie strony internetowej, na której była dostępna SIWZ. Działanie takie stanowiło naruszenie art. 41 pkt 7 p.z.p.

Przedmiotem sporu jest natomiast to, czy powyższe naruszenie p.z.p. stanowiło nieprawidłowość uprawniającą IZ do nałożenia korekty, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz do wydania decyzji o zwrocie środków zgodnie z nałożoną korektą, na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W ocenie kasatora, opisane wyżej naruszenie p.z.p. nie stanowiło "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006, zatem korekta i żądanie zwrotu środków było nieuprawnione, bowiem – jak należy wywieść ze skargi kasacyjnej - naruszenie to nie powodowało nawet potencjalnej szkody. W ocenie IZ każde naruszenie p.z.p. stanowi wydatkowanie środków z naruszeniem przepisów prawa, a to z kolei zawsze wywołuje potencjalną szkodę w budżecie UE.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko organu jest zbyt radykalne a zatem błędne, bowiem przepisy prawa znajdujące zastosowanie w sprawie nie uzasadniają poglądu, że każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków z budżetu UE skutkuje obowiązkiem nakładania korekt i żądania zwrotu środków.

Przystępując do oceny zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 tak rozumiana nieprawidłowość, zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy, albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjentów przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (por. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2015 r., II GSK 610/14, publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sadów Administracyjnych; http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z powyższych przepisów wynika jednoznacznie, że przesłanką żądania zwrotu środków nie jest każde naruszenie prawa wspólnotowego, lecz tylko takie, które może zostać określone jako nieprawidłowość, tzn. powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Tego rodzaju okoliczność powinna zostać niewątpliwie wykazana przez organ w decyzji nakazującej zwrot środków z funduszy europejskich (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., II GSK 1265/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., w sprawie C-406/14 Trybunał stwierdził, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono - jako takie - mieć negatywne skutki budżetowe. Nie trzeba natomiast udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (pkt 44 wyroku).

Mając na uwadze powyższe można przystąpić do oceny naruszenia prawa zarzucanych Beneficjentowi.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między Beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem. Przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście wyżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W sprawie niniejszej, zgodnie z § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu zawartej między Beneficjentem a IZ (Zarządem Województwa D.) w dniu [...] lipca 2010 r., Beneficjent zobowiązał się m.in. do stosowania przy realizacji projektu przepisów p.z.p. Zgodnie natomiast z § 12 ust. 14 umowy, za naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych w ramach realizowanego Projektu, w przypadkach naruszeń tych przepisów, dla których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty IZ ustala korekty finansowe, które są określone w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej [...] i [...]., co sprowadzało się do ustalenia i nałożenia względem Beneficjenta korekty finansowej określonej w "Taryfikatorze", pomniejszającej w ten sposób dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że dla ułatwienia oceny konkretnych, najczęściej występujących naruszeń p.z.p. kwalifikowanych jako "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia nr 1038/2006 Minister Rozwoju Regionalnego skorzystał ze swego uprawnienia wynikającego z art. 35 ust. 1 i 3 u.z.p.p.r. i wydał Wytyczne pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", do których załącznikiem jest tzw. "Taryfikator". W "Taryfikatorze" poszczególne stypizowane (najczęściej występujące) naruszenia powiązane są z określoną procentowo korektą. Wytyczne są instrumentem działania Ministra, jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych, mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Wytyczne stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce działające przez Ministra Rozwoju Regionalnego) w trybie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

W tym miejscu w odniesieniu do podniesionego zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego zaaprobowania przez Sąd I instancji nieprawidłowości w zakresie stosowanego w sprawie "Taryfikatora" należy wskazać, że jest on nietrafny. Sąd I instancji wyjaśnił że – pomimo błędnego powołanie się przez IZ na "Taryfikator" przyjęty uchwałą nr 3332/IV/12 z dnia 12 grudnia 2012 r. (co nie miało wpływu na wynik sprawy) – obowiązywał ten dokument z dnia podpisania umowy, czyli "Taryfikator" w brzmieniu nadanym uchwałą Zarządu Województwa D. nr 4606/10 z dnia 6 lipca 2010 r. w sprawie zmiany uchwały nr 1661/III/08 Zarządu Województwa D. z dnia 24 czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Także zawarty w skardze kasacyjnej zarzut polegający na tym, że w treści przedmiotowego "Taryfikatora", tj. w tabeli 4 odnoszącej się do "zamówień, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE" (czyli - tak jak w rozpoznawanej sprawie - zamówień opiewających na kwoty nie przekraczające wartości progowych, od których zastosowanie ma wymieniona dyrektywa) - nie zostało określone w rubryce: "Kategoria naruszenia" zarzucane Gminie naruszenia art. 41 pkt 7 p.z.p., należy uznać za chybiony, gdyż § 2 ww. uchwały nr 4606/10 (wprowadzając zmianę do § 1 ust. 3 uchwały nr 1661/III/08) stanowił, że "wymierzając korektę finansową w zakresie udzielonego zamówienia publicznego w przypadku stwierdzenia naruszeń ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177 z późn. Zm.), które nie zostały uwzględnione w katalogach kategorii naruszeń zawartych we właściwych Tabelach nr 2-4 Załącznika do dokumentu pn. "Wymierzanie korekt za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", stosuje się wskaźniki procentowe przypisane do odpowiedniej lub najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia znajdującego się w Tabeli nr 1 Załącznika do ww. dokumentu".

Z powyższego wynika, że obowiązkiem Beneficjenta było stosowanie procedur przewidzianych w p.z.p., zaś uprawnieniem IZ było nakładanie korekt finansowych w przypadku naruszenia p.z.p., zgodnie z treścią "Taryfikatora" wprowadzonego uchwałą nr 4606/10 z dnia 6 lipca 2010 r. Użycie w umowie określenia, że IZ "ustala korekty finansowe" nie oznacza oczywiście dowolności, a jedynie uprawnienie do ich nakładania w wysokości określonej "Taryfikatorem", w sytuacji kiedy istnieją wyżej opisane podstawy prawne do nałożenia korekty, gdyż IZ nakładając korekty musi działać w zgodzie z przedstawionymi wyżej uregulowaniami europejskimi i polskimi, zatem jest zobligowana do zbadania, czy w konkretnej sytuacji naruszenie p.z.p. stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, która jest podstawą nałożenia korekty, tzn. czy stanowi taką nieprawidłowość, która powoduje lub może powodować szkodę w budżecie UE. Dopiero po ustaleniu tej zależności między naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą można posłużyć się wydanymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego Wytycznymi do określania korekt finansowych i zawartym w nich "Taryfikatorem".

W niniejszej sprawie ustalono i zastosowano 5% wskaźnik korekty finansowej za naruszenie procedury przetargowej polegającej na nie zawarciu w Ogłoszeniu o zamówieniu informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków poprzez odesłanie w tym zakresie do informacji docelowo znajdujących się w SIWZ. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że p.z.p. określa m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada p.z.p. musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.

Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest ustanowiona art. 8 ust. 1 p.z.p. jawność postępowania. Jawność postępowania realizowana jest m.in. przez publikację Ogłoszenia oraz SIWZ. Zgodnie z art. 40 ust. 1 p.z.p. postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego wszczyna się zamieszczając ogłoszenie o przetargu. Treść ogłoszenia reguluje art. 41 p.z.p. Zgodnie z art. 41 pkt 7 p.z.p. w ogłoszeniu zamieszcza się m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie z art. 42 ust. 1 p.z.p., jednocześnie z ogłoszeniem zamawiający udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym UE specyfikację istotnych warunków zamówienia - SIWZ. Jak wynika z porównania treści art. 36 p.z.p. i 41 p.z.p., SIWZ jest dokumentem znacznie obszerniejszym niż ogłoszenie. Zawarte w niej informacje częściowo pokrywają się z informacjami wynikającymi z ogłoszenia a ponadto precyzują warunki i wymagania dotyczące udziału w przetargu. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p., w SIWZ zamieszcza się m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p., w SIWZ umieszcza się także wykaz dokumentów i oświadczeń, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. oświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania zamawiający wskazuje w ogłoszeniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert, przy czym w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że zawarcie informacji o dokumentacji w SIWZ jest wystarczające i nie musi być ona zawarta także w ogłoszeniu (por. uchwała KIO z dnia 14 stycznia 2011 r., KIO/KU 108/10, LEX, 736792 lub www.uzp.gov.pl, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 18 stycznia 2013 r., ACa 868/12, LEX 1294760). Z powyższego wynika, że choć w art. 41 pkt 7 p.z.p. wskazano wymóg określenia w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu przetargowym oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, to wymóg przedstawienia tych informacji wynika również z dokumentu SIWZ.

W tym kontekście Sąd pragnie zwrócić uwagę, że potencjalny - zainteresowany przystąpieniem do przetargu – wykonawca (będący najczęściej podmiotem profesjonalnie i zawodowo działającym na rynku i prowadzącym działalność w określonej dziedzinie), ma zatem nieograniczoną możliwość zasięgnięcia wiedzy o wskazanych informacjach poprzez analizę treści SIWZ. Pamiętać też należy, że w istocie to podmioty zorientowane w danej dziedzinie są rzeczywistymi adresatami publikowanego ogłoszenia o przetargu, a zatem z reguły te z nich, które są faktycznie zainteresowane przystąpieniem do danego postępowania przetargowego poszukują szczegółowych informacji dotyczących wymogów realizacyjnych planowanego zamówienia w SIWZ (także tych odnoszących się do warunków uczestnictwa w postepowaniu i kryteriów dokonywania oceny ich spełniania).

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Sądu, należy dojść do wniosku, że dla stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nie jest wystarczające samo wskazanie zaistnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji (tj. stwierdzenia jedynie naruszenia art. 41 pkt 7 p.z.p. poprzez odesłanie w zakresie nim objętym do SIWZ). Mimo, że takie działanie stanowi naruszenie prawa (przepisów p.z.p.), to nie może być automatycznie kwalifikowane jako "nieprawidłowość" określona w powołanym przepisie. Konieczne jest zatem logiczne wykazanie, że sygnalizowane braki samego ogłoszenia pociągnęły za sobą powstanie szkody lub że w tych konkretnych okolicznościach faktycznych taka szkoda mogła nastąpić wskutek naruszenia zasady konkurencyjności poprzez choćby uprawdopodobnienie wykluczenia pewnej grupy potencjalnych oferentów. Przyjęcie w tym zakresie, że znaczenie ma to, iż stwierdzone naruszenie p.z.p. mogło choćby potencjalnie doprowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu przez innych oferentów, którzy wskutek opisanych uchybień w redakcji Ogłoszenia nie przystąpili do przetargu (przez co nie sposób przyjąć, jaką szkodę poniósł budżet ogólny UE), uznać należy za niewystarczające w świetle powyższych wyjaśnień. Uznanie za "nieprawidłowość" skutkującą nałożeniem korekty, każdego naruszenia prawa, bez powiązania tego naruszenia z wykazaniem niebezpieczeństw potencjalnej szkody stanowi naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. należy stwierdzić, że w dniu 5 grudnia 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny w 7-osobowym składzie, podjął uchwałę (sygn. akt II GSP 2/16), w której stwierdził, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji.

W ponownie prowadzonym postępowaniu, Sąd I instancji weźmie pod uwagę przedstawioną wyżej wykładnię i ponownie oceni legalność zaskarżonej decyzji.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o treść art. 185 § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b/ rozorządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).