Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2015 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę

Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm., dalej też p.f.), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm. dalej też k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez "C." z siedzibą w L., od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2014 r., znak: [...], nakładającej karę pieniężną na "C." S.A. z siedzibą w L. za prowadzenie reklamy następujących aptek:

1. apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...],

2. apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...],

3. apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...],

4. apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] i ich działalności - za pomocą konkursu "[...]" w kwocie 9500 zł,

utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu decyzji organ odwołując się do art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne wskazał, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że brak jest legalnej definicji reklamy aptek.

Odwołując się do orzecznictwa tutejszego Sądu organ wskazał, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wywodził, że zasady konkursu "[...]" - zgodnie z postanowieniami regulaminu, wyjaśnieniami strony, a także wydrukami ze stron internetowych - przedstawiają się następująco:

Organizatorem konkursu była spółka D. S.A. z siedzibą w W. Konkurs ogłoszony został dnia [...] lipca 2013 r. i trwał przez [...] tygodni - od dnia [...] sierpnia 2013 r. do dnia [...]września 2013 r.

Konkurs polegał na zbieraniu przez jego uczestników porad (odnośnie tego, jak dbać o zdrowie) wydrukowanych na kuponach, dostępnych u farmaceutów w [...] aptekach "[...]" w okresie trwania konkursu. Przedmiotowe apteki zostały wymienione jako uczestniczące w konkursie na stronie internetowej www. [...].pl, ponadto spółka nie zakwestionowała faktu ich uczestnictwa.

Na kuponach znajdowały się, poza poradą, poniższe elementy:

1. oznaczenie numeryczne porady od 1 do 5 (numer odpowiadający kolejnym tygodniom trwania konkursu);

2. komunikat: "Informacje na temat konkursu: www. [...].pl;

3. informację: "[...]".

Warunkiem przystąpienia do konkursu było odebranie w jednej z [...] aptek "[...]" karty konkursowej z kodem kreskowym, uprawniającej do zbierania porad konkursowych wydrukowanych na kuponach (ewentualnie można było użyć w tym celu karty opieki farmaceutycznej). Należało zebrać co najmniej [...] kupony, każdy z innego tygodnia trwania konkursu (w tym celu wystarczyło jedynie zgłosić farmaceucie chęć wzięcia udziału w konkursie - wzięcie udziału nie było powiązane z ofertą handlową aptek). Okazanie wymaganej ilości kuponów uprawniała z kolei do odebrania od farmaceuty unikalnego kodu, za pomocą którego uczestnik logował się na portal www. [...].pl, gdzie uzyskiwał informację o dostępności nagród. Nagrody (ciśnieniomierze, krokomierze, aparaty do masażu, poduszki podróżne, nawilżacze, termometry) przyznawane był zgodnie z kolejnością zgłoszeń, do wyczerpania puli. Uczestnik wybierał aptekę, w której chciał odebrać nagrodę. Zgłaszając się po odbiór, powinien on przedłożyć wydruk wiadomości e-mail (ewentualnie wersję elektroniczną) potwierdzającej zalogowanie i przyznanie nagrody.

Organ wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami strony, nie istniała umowa ustalająca zasady współpracy aptek i spółki D. S.A. w zakresie realizacji konkursu. Współpraca miała zatem charakter faktyczny, a jej granice wyznaczyły postanowienia regulaminu. 

Zdaniem organu, zasady konkursu "[...]" zostały skonstruowane w taki sposób, aby zwracały uwagę na działalność konkretnych aptek - należących do sieci "[...]". Konkurs miał na celu wywołanie pozytywnych skojarzeń, zainteresowania tymi aptekami oraz zdobycia zaufania pacjentów. W dalszej perspektywie - zwiększał prawdopodobieństwo dokonania zakupów właśnie w aptekach, z pomocą których organizowany był konkurs. Tak również mogły zostać odebrane przez odbiorców komunikatu o konkursie. Doświadczenie życiowe wskazuje na to, że osoba biorąca udział w konkursie, z wysokim prawdopodobieństwem, odbierając kupony w kolejnych tygodniach, mogła zdecydować się na jednoczesne dokonanie zakupów ("niejako przy okazji") właśnie w tej aptece.

Organ podnosił, że za wnioskiem, że konkurs "[...]" miał na celu promocję działalności aptek "[...]" (w tym aptek odwołującej się spółki) przemawia dodatkowo informacja umieszczana na kuponach z poradami, tj. "[...]". Hasło takie wprost eksponuje działalność tych aptek, jako chętnie wybieranych przez pacjentów w całym kraju. Pośrednio sugeruje więc odbiorcy, że korzystanie z usług apteki "[...]" to korzystny wybór.

Ponadto, sam fakt prowadzenia konkursu był komunikowany nie tylko w aptekach, ale także za pośrednictwem strony internetowej. Informacja o konkursie była więc dostępna dla szerokiego grona odbiorców. Dane aptek podane były w kontekście konkursu realizowanego za ich pośrednictwem.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał też, że inicjatywa, jaką był konkurs "[...]" służyła wzbudzeniu zainteresowania działalnością aptek strony (a także innych aptek "[...]") i pośrednio zmierzała do zachęcenia dokonania w nich zakupów przez osoby biorące udział w programie. Stąd, zdaniem organu, konkurs stanowi formę reklamy aptek i ich działalności w rozumieniu nadanym przez art. 94a ust. 1 ustawy oraz orzecznictwo Sądów Administracyjnych. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podziela więc zarzutu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy. 

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że ustawa zasadnicza w art. 20 stanowi, że społeczna gospodarka rynkowa, będąca podstawą ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej, oparta jest w szczególności na wolności działalności gospodarczej, której ograniczenie może być wprowadzone jedynie poprzez przepis ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Niewątpliwie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne jest takim właśnie ograniczeniem. Apteki, mimo że posiadają status przedsiębiorcy, są placówkami ochrony zdrowia publicznego. Zadaniem ich jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. Doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia.

Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny zajął stanowisko, że ocena wystąpienia ważnego interesu publicznego, w konsekwencji którego wprowadza się ustawowe ograniczenia zasad konstytucyjnych należy do ustawodawcy. Przepis art. 22 Konstytucji kierowany jest bowiem do ustawodawcy, który wprowadzając ustawą ograniczenia wolności działalności gospodarczej obowiązany jest kierować się ważnym interesem publicznym. Innymi słowy, to ważny interes publiczny determinuje każdorazowe wprowadzanie ograniczeń swobody działalności gospodarczej w drodze przepisów ustawy, stąd musi on być wskazany już w procesie legislacyjnym.

Niemniej organ wskazał, że jako ważny interes społeczny leżący u podstaw wprowadzenia zakazu reklamowania aptek i ich działalności należy wskazać potrzebę ochrony zdrowia publicznego. Celem tej ochrony jest zapobieganie nadmiernej i nieuzasadnionej konsumpcji leków przez pacjentów oraz ograniczenie działań podejmowanych przez apteki, które zamiast świadczyć usługi jako placówki zdrowia publicznego, zajmowały się walką o klienta.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, decyzję administracyjną należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji, tj. powinien uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji.

Odnosząc to do rozpatrywanej sprawy, z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu przed [...] Wojewódzkim Inspektorem Farmaceutycznym wynika, że przedmiotowe apteki uczestniczyły w konkursie "[...]", trwającym od dnia [...] sierpnia 2013 r. do dnia [...] września 2013 r.

Wobec powyższych faktów, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], oceniając działalność strony jako zakazaną przez art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne reklamę apteki, stwierdził stan naruszenia wspomnianego przepisu występujący w określonym przedziale czasowym, stąd zadecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wywodził, że przedmiotem postępowania, w ramach którego wydano zaskarżoną decyzję, jest nałożenie kary pieniężnej - w związku z prowadzeniem reklamy aptek w danym okresie. Powyższa sankcja - nakładana w drodze decyzji - jest konsekwencją naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Ponadto, przepisy (w tym art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.) nie uzależniają możliwości nałożenia kary od prowadzenia reklamy w momencie rozstrzygania. Stąd nałożenie kary pieniężnej w zaskarżonej decyzji jest jak najbardziej zasadne. Organ I instancji nie może zaniechać nałożenia kary, a jedynie ją miarkować. Spółka, w ramach niniejszego postępowania odwoławczego może więc kwestionować jedynie wysokość nałożonej kary.

Organ zaznaczył również, że przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne (ani żadne inne przepisy) nie wymagają odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej.

Organ przywołał art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne wskazując, że do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 nie potrzebne jest osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie stwierdził także naruszenia art. 6, 7, 77 i 80 k.p.a.

Odwołując się do dyspozycji art. 129b ust. 2 ustawy Prawo Farmaceutyczne organ wywodził, że konstrukcja przepisu ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Dotyczy to nawet przypadków, w których podmiot prowadzący reklamę apteki zaniechał tego jeszcze przed wydaniem decyzji rozstrzygającej w przedmiocie. Wysokość nakładanej kary pieniężnej jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że w decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 9500,00 zł, a więc mieszczącą się w jej ustawowych granicach.

Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ uwzględnił następujące okoliczności:

1. strona nie kwestionowała faktu, że przedmiotowe apteki uczestniczyły w konkursie "[...]";

2. reklama przybrała postać uczestnictwa w konkursie "[...]" realizowanego za pomocą aptek ogólnodostępnych "[...]", w tym aptek należących do odwołującej się spółki, natomiast fakt prowadzenia konkursu komunikowano publicznie - za pośrednictwem strony internetowej konkursu;

3. strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.), a także obliguje do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia;

4. naruszenie trwało od dnia [...] sierpnia 2013 r. do dnia [...] września 2013 r.;

5. postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy aż [...] aptek;

6. spółka naruszyła uprzednio przepisy, o których mowa w art. 129a ust. 2 Prawa farmaceutycznego:

- Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] września 2013 r. ([...]) utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] lipca 2013 r., w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, polegającej na uczestnictwie aptek w programie "[...]" i nałożenia kary pieniężnej,

- Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. ([...]), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r., w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek i ich działalności, polegającej na uczestnictwie aptek w programie "[...]",

- Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. ([...]), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] marca 2014 r., w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek i ich działalności, polegającej na uczestnictwie aptek w programie "[...]",

7. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Skargę na opisaną wyżej decyzję wywiodło C. S.A. z siedzibą w L.

Zarzuty skargi obejmowały:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji:

a) nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" położonych: w [...], w [...], w [...], w [...], w konkursie "[...]" z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tych aptek i ich działalności,

b) niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 ustawy z dnia 6 września 1991 r. Prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...][...]Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r.,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...] " położonych: w [...], w [...], w [...], w [...], w konkursie "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r.,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" położonych: w [...], w [...], w [...], w [...], w konkursie "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...]Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r.,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 107 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i art. 94 ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r.,

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 105 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" położonych: w [...], w [...], w [...], w [...], w konkursie "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r.,

6) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego.

W obszernym uzasadnieniu rozbudowano przytoczone wyżej zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2014.1647 j.t.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. - Dz.U.2012.270 j.t.).

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Podkreślenia wymaga również, iż stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości czy słuszności.

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporną decyzję administracyjną, zasadnie przyjęły, iż strona skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy aptek oraz ich działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cytowanej ustawy.

W ocenie Sądu, wydając sporną decyzję administracyjną, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno stanowiska zawarte w orzecznictwie jak i doktrynie przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Również w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 83/05, LEX nr 191239 Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio - przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług." Podobne stanowisko wyraża także doktryna m.in. w osobie M. Koremby w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pomimo, że stanowiska te zostały wyrażone odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f. pozostają w dalszym ciągu aktualne.

W ocenie Sądu, oznacza to, że za reklamę apteki może być uznane każde działanie, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji jak i działań pośrednich, zmierzających do "związania" konsumenta z konkretną apteką i wywołania u nich zainteresowania produktem czy ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej. Sąd zwraca zatem uwagę, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji ulotek, folderów czy gazetek przez prowadzenie kampanii reklamowych, programów rabatowych czy uczestnictwo w programach lojalnościowych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza jedynie określoną w zdaniu drugim art. 94a ust.1 p.f. sytuację, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy zatem zauważyć, że każde działanie noszące mające na celu zainteresowanie konsumentów ofertą apteki, czy też podawanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta również w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07).

W niniejszej sprawie fakt uczestniczenia aptek ogólnodostępnych "[...]" w konkursie "[...]" jest bezsporny i został ustalony na podstawie zebranego materiału dowodowego. Kwestia sporna dotyczy kwalifikacji prawnej tego uczestnictwa.

W celu ustalenia, czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne należało zbadać prawidłowość oceny przez organ odwoławczy zgromadzonego materiału dowodowego związanego z konkursem "[...]".

W ocenie Sądu, materiały te potwierdzają w sposób jednoznaczny, że korzyści wynikające z działania konkursu uzyskiwały zarówno apteki, jak i osoby uczestniczące w ww. konkursie. Konsumenci, którzy zdecydowali się na udział w konkursie uzyskiwali z tego tytułu wymierne korzyści w postaci porad oraz nagród rzeczowych. Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją spółki) w wymieniona była reklama, gdyż omawiany program był nagłaśniany m.in. w internecie. Nadto korzyścią apteki mogła być dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby "związane" z daną apteką dzięki konkursowi "[...]" mogły potencjalnie skorzystać również z zakupów w danej aptece. Zasadnie zatem przyjęły organy, że udział należących do skarżącej aptek w konkursie "[...]" miał na celu zwrócenie uwagi na działalność aptek sieci "[...]".

Świadczy o tym dobitnie informacja umieszczana na kuponach z poradami tj. "[...]". W istocie hasło to wprost eksponuje działalność konkretnych aptek, jako chętnie wybieranych przez pacjentów w kraju i zachęca do skorzystania z ich usług. Również inne reguły konkursu promują apteki. Do nich należy również odbiór nagrody w aptece należącej do sieci aptek "[...]".

Odbieranie kuponów i nagród bezpośrednio w aptece wiązało się z wysokim prawdopodobieństwem, że przy tej okazji dana osoba nabędzie potrzebne jej leki właśnie w tej aptece, zatem miało na celu również zwiększenie sprzedaży.

Fakt prowadzenia konkursu był komunikowany nie tylko w aptekach, ale także na stronie internetowej. Aczkolwiek organizatorem konkursu był podmiot trzeci nie ulega wątpliwości, że skarżąca brała w nim udział zaś dane należących do niej aptek docierały do publicznej wiadomości i nosiły znamiona zachęty do odwiedzania aptek "[...]".

Z uwagi na szerokie pojmowanie reklamy aptek zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie słuszne jest stanowisko organów nadzoru farmaceutycznego, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym, (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności aptek należących do skarżącej spółki można uznać informowanie i zachęcanie do odwiedzenia danej apteki poprzez konkurs kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewidywał określone korzyści. Działania te skoncentrowane były na zamiarze przyciągnięcia konsumentów, co miało przełożyć się bezpośrednio na zwiększenie obrotu w przedmiotowych aptekach. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy prezentowane są w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przedstawione na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm.

Analizując wywody skarżącej Sąd, w świetle literalnej wykładni art. 94a Prawa farmaceutycznego uznał je za zdecydowanie nietrafione.

Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonych przez skarżącą aptek ogólnodostępnych w konkursie "[...]" jest komunikowane publicznie. Poprzez Internet i materiały informacyjne, program ten trafiał do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów aptek, co niewątpliwie miało na celu zwiększenie obrotu aptek biorących w nim udział.

Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż konkurs "[...]", jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania w nich produktów leczniczych.

Sąd zwraca również uwagę, na fakt, uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie m.in. w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 1756/12) za działania reklamowe tych działań, "których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie starych", jak również stwierdzenie, że "jedną z form reklamy są programy lojalnościowe".

W ocenie Sądu, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w konkursie "[...]" nie naruszał przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Ocenianemu konkursowi można bowiem przypisać również cel, jakim była wola zwiększenia obrotów danych aptek. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz działań określonych w art. 94a ust. 1 p.f. wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie zarówno Główny Inspektor Farmaceutyczny, jak i Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, jako organ I instancji, prawidłowo ustalili, że skarżąca poprzez uczestnictwo w konkursie "[...]" prowadziła reklamę działalności ww. aptek ogólnodostępnych i w tej sytuacji organy te podjęły prawidłowe rozstrzygnięcie.

Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone.

Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.

Według Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

Ponadto, Sąd uznał, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 p.f. W myśl tego przepisu karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów, (ust. 2 ).

Z treści cytowanego przepisu należy wyprowadzić zasadny wniosek, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez spółkę zabronionej reklamy aptek został ustalony przez organ inspekcji farmaceutycznej na podstawie zgromadzonego w postępowaniu materiału dowodowego. Jednakże w dacie wydawania decyzji I instancji stan naruszenia ustał, ponieważ spółka zaprzestała uczestnictwa w programie.

Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając jego uznaniu samą wysokość nałożonej kary. Przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby organ do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a p.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła.

Jak już wyżej podniesiono, decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 p.f. wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami naruszeń dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I Instancji strona zaprzestała prowadzenia zakazanej działalności reklamowej uzasadnione było odstąpienie przez organ od orzekania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 p.f. z powodu jego bezprzedmiotowości, oraz jednoczesne nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b p.f.

Natomiast odnosząc się do twierdzeń strony w zakresie niedopuszczalności nałożenia kary pieniężnej w sytuacji zaprzestania naruszania przez spółkę zakazu reklamy, za okres do wydania decyzji organu I instancji, Sad uznaje, że taka wykładnia przepisu w art. 129b p.f. prowadziłaby do sytuacji, w której kara ta prawdopodobnie nie byłaby nigdy nakładana, zatem taka wykładania wskazanego przepisu sprzeczna jest z jego celem. Zważywszy na uznaniowość wysokości nakładanej kary organ winien, po wzięciu pod uwagę okoliczności sprawy, wymierzyć ją w takiej wysokości, by stała się ona dla podmiotu naruszającego zakaz dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Co za tym idzie, w związku z nieuchronnością jej poniesienia w przypadku naruszenia zakazu reklamy powinna spełniać również funkcję penalizacyjną. Intencją ustawodawcy było, by kara pieniężna nałożona na podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, miała za zadanie m. in. zapobiegnięcie ponownemu naruszaniu przepisów, przez ten sam podmiot. Brak możliwości nałożenia kary w związku z dobrowolnym zaprzestaniem naruszenia prawa, mógłby prowadzić do sytuacji, w których po doręczeniu stronie zawiadomienia o wszczęciu postępowania, podmiot przesyłałby informację o dobrowolnym zaprzestaniu naruszania prawa, po czym w niedalekiej przyszłości, po wydaniu decyzji o umorzeniu postępowania administracyjnego, ponownie rozpoczynałby zakazaną działalność reklamową.

W ocenie Sądu organy ustalając wysokość nałożonej kary, uwzględniły kryteria, podane w ust. 2 art. 129b ust. 2 p.f. Nałożona kara, w ocenie Sądu jest adekwatna w stosunku do stwierdzonego naruszenia, mieści w granicach ustawowego zagrożenia oraz uwzględnia fakt, że strona zaprzestała uczestnictwa w reklamie.

Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.