Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Asesor WSA Jarosław Piątek Protokolant referent stażysta Katarzyna Grycuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2018 r. sprawy ze skargi M.F. i G.F. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia projektu budowlanego zamiennego i wykonania określonych robót budowlanych oddala skargę.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.), po rozpatrzeniu sprawy zrealizowania budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego, położonego na działce nr [...] w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji Prezydenta Miasta o pozwoleniu na budowę Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2007 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nałożył na inwestorów – M.F. i G.F. - obowiązek wykonania, w terminie do 28 września 2018 r., następujących obowiązków:

1. sporządzenia i przedstawienia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...],

2. wykonanie konstrukcji oporowych zgodnie z ekspertyzą techniczną na granicy działki nr [...] umożliwiających odtworzenie pierwotnego ukształtowania terenu działek sąsiednich, opracowaną we wrześniu 2015 r. przez K s.c. G.C., D.P. oraz aneksem do tej ekspertyzy, opracowanym w styczniu 2016 r. (organ szczegółowo wymienił roboty jakie należy wykonać),

3. zapewnienia nadzorowania robót budowlanych określonych w punkcie 2 niniejszej decyzji przez osobę (lub osoby) dysponujące uprawnieniami budowlanymi odpowiednimi do ich zakresu, będącą (lub będących) członkami właściwej izby samorządu zawodowego.

Decyzja powyższa została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu 31 maja 2013 r. wpłynęło do PINB pismo P.N. w sprawie prac ziemnych wykonanych na działkach nr [...] przy ul. [...], w związku z budową budynków mieszkalnych jednorodzinnych. W piśmie P.N. wskazał, że roboty budowlane oraz prowadzone prace ziemne na w.w. działkach doprowadziły do ingerencji w głąb jego działki na około jeden do dwóch metrów, a sposób wykonania niwelacji terenu spowodował utratę oparcia dla gruntu działki nr [...], będącej jego własnością. Ponadto podniósł, że doszło do usunięcia znaku granicznego w górnej części działki i przemieszczenia znaku granicznego w części dolnej nieruchomości.

W trakcie prowadzonego postępowania PINB ustalił, że na podstawie decyzji Prezydenta Miasta o pozwoleniu na budowę nr [...] z [...] sierpnia 2007 r., na działce nr [...] realizowana była budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego przez M.F. i G.F.. W dniu 2 lipca 2009 r. inwestorzy złożyli w PINB zawiadomienie o zakończeniu budowy, a organ przyjął zawiadomienie bez sprzeciwu.

Podczas przeprowadzonych w dniu [...] września 2009r. oględzin stwierdzono, że zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę projekt zagospodarowania działki nie przewidywał rozwiązań dotyczących ukształtowania terenu działki. Działka przed rozpoczęciem budowy znajdowała się na znacznej pochyłości. Inwestorzy dokonali w trakcie budowy domu znacznego obniżenia pierwotnego poziom terenu, naruszając również teren działki sąsiedniej nr [...] (niezagospodarowanej) będącej własnością P.N..

Następnie organ ustalił, że poziom "zero" budynku podany w projekcie zagospodarowania działki wynosił 112,45 m, natomiast w obecnym stanie faktycznym według mapy zasadniczej z dnia [...] grudnia 2011 r. poziom "zero" znajduje się na rzędnej 111,49 m. Różnica poziomów w stosunku do projektu wynosi 0,96 m. Spowodowało to zmianę położenia poziomu piwnic oraz kalenicy.

W konsekwencji nastąpiło również znaczne obniżenie poziomu terenu nieprzewidziane w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Przed budynkiem obniżono poziom terenu z rzędnej 109,56 m do 108,45 m, natomiast z tyłu budynku obniżono poziom z rzędnej 112,23 m; 112,81 m; 114,06 m do poziomu 111,15 m.

Z powodu wykonanych prac niwelacyjnych na działce nr [...], powstała skarpa na działce nr [...], tuż przy granicy z działką nr [...]. Różnica wysokości zawiera

się w granicach 1,32 m a 3,92 m - i sięga w głąb działki nr [...] na głębokość około 3,0 m. Różnice poziomów terenu po zniwelowaniu działki nr [...] zabezpieczone są przez inwestora wykonaną konstrukcją oporową.

Podczas kolejnych oględzin przeprowadzonych w dniu [...] listopada 2013 r. stwierdzono, że teren działki, na której zrealizowany został budynek, od strony ulicy [...] na odległość około 9,0 m od granicy działki jest niemalże płaski i nieznacznie wyższy od poziomu ulicy. Od strony działki nr [...] znajdują się schody terenowe, obok których wznosi się skarpa w głąb działki o wysokości około 2,0 m na długości około 5,0 m. Dalej w głąb działki teren jest płaski na długości około 20,0 m, gdzie znajduje się mur oporowy wykonany z bloczków betonowych o wysokości około 1,4 m. Następnie na granicy działki od strony południowej znajduje się podobny mur o wysokości około 1,75 m. Obydwa mury wykonane zostały na całej szerokości działki i posiadają długość około 22,0 m. Ponadto pomiędzy działką nr [...] a działką [...] w południowej części znajduje się mur z bloczków betonowych o długości około 6,0 m i wysokości od 1,4 do 1,75 m, mierzonej od strony inwestora tj. działki nr [...]. Grubość muru wynosi 25 cm. Mur pełni funkcję oporową, gdyż od strony działki nr [...] na znacznej jego powierzchni przylega grunt należący do działki nr [...]. Mur ten zabezpiecza również znak graniczny przed osunięciem. Na dzień oględzin stwierdzono częściowe wybranie gruntu bezpośrednio przylegającego do muru od strony działki nr [...]. Wg mapy zasadniczej z [...] grudnia 2011 r. rzędna poziomu terenu w sąsiedztwie muru na działce nr [...] wynosi 111,24 m, natomiast na działce nr [...] wynosi 115,15 m.

PINB wydał w dniu [...] grudnia 2013 r. decyzję, którą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nałożył na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedłożenia w terminie trzech miesięcy od dnia doręczenia decyzji czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego zagospodarowania działki nr [...] przy ul. [...], uwzględniającego zmiany w zakresie rzędnych terenu działki oraz poziomu parteru budynku, dokonane podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego na terenie działki w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego.

Od tej decyzji odwołał się P.N.. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że PINB w dotychczasowym postępowaniu nie wziął pod uwagę rozbieżności jaka występuje między budynkiem faktycznie wybudowanym, a zaprojektowanym w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania terenu. Wskazał również na brak w postępowaniu PINB oceny stanu faktycznego robót budowlanych wykonanych w warunkach odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę oraz wskazał okoliczności jakie należy wziąć pod uwagę przed wydaniem decyzji merytorycznej.

W dniu [...] maja 2014 r. organ I instancji przeprowadził dodatkowe oględziny uzupełniające w zakresie odstępstwa dokonanego w obrysie zewnętrznym budynku. Ustalono, że w zatwierdzonym projekcie architektoniczno-budowlanym przewidziano uskok w południowo-zachodnim narożniku, a w samym narożu zaprojektowano słup betonowy o wymiarach 30 x 30 cm. W toku oględzin stwierdzono natomiast, że uskok został zabudowany ścianą co spowodowało zwiększenie powierzchni zabudowy budynku.

W dniu [...] maja 2014 r. postanowieniem wydanym na podstawie art. 81c ust. 2 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego PINB nałożył na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedłożenia, w terminie dwóch miesięcy, oceny technicznej robót budowlanych wykonanych w budynku mieszkalnym jednorodzinnym zrealizowanym na działce nr [...] w zakresie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz aktualnej mapy z pomiarem inwentaryzacyjnym sporządzonej przez uprawnionego geodetę wraz z ekspertyzą techniczną wykonanych robót ziemnych, które spowodowały nieprzewidziane w zatwierdzonym projekcie budowlanym istotne obniżenie poziomu terenu działki nr [...] i naruszenie terenu działek sąsiednich, a w szczególności niezagospodarowanej działki nr [...]. Ekspertyza miała również wskazywać sposób wykonania na granicy działek zabezpieczeń o odpowiedniej wysokości, chroniących teren działek sąsiednich przed dalszymi zmianami w zakresie jego naturalnego ukształtowania oraz umożliwiających odtworzenie pierwotnego ukształtowania działki [...] i rozstrzygnąć o stanie techniczno-funkcjonalnym konstrukcji oporowych zrealizowanych na działce nr [...].

W dniu 24 lipca 2014 r. wpłynęły do PINB żądane dokumenty.

Następnie w dniu [...] września 2014 r. PINB wydał decyzję, którą nałożył na M. i G.F. obowiązek sporządzenia i przedłożenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...] oraz obowiązek wykonania konstrukcji oporowej na terenie działki nr [...] przylegającej do granicy działki nr [...], z dostosowaniem wysokości tej konstrukcji do rzędnych terenu działki nr [...] wg mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych z dnia [...] czerwca 2007 r. nr [...].

Na mocy decyzji WINB z dnia [...] października 2014 r. powyższa decyzja została uchylona, a sprawa przekazana organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż w sentencji decyzji nie podano parametrów konstrukcji oporowej, której obowiązek wykonania na terenie działki nr [...] nałożył PINB w pkt 2 tej decyzji. WINB wskazał również, że parametry techniczno-metryczne konstrukcji oporowej na terenie działki nr [...] przylegającej do działki nr [...] przy ul. [...] winny być elementem ekspertyzy technicznej, którą na żądanie PINB przedłożyli inwestorzy.

Realizując wytyczne organu odwoławczego PINB w dniu [...] stycznia 2015 r. wydał postanowienie, którym nałożył na inwestorów obowiązek uzupełnienia przedłożonej ekspertyzy technicznej o parametry techniczno-metryczne konstrukcji oporowej. WINB postanowieniem z [...] marca 2015 r. uchylił w/w postanowienie i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Następnie PINB zgodnie z art. 81c ust. 4 Prawa budowlanego zlecił wykonanie ekspertyzy K s.c. G.C., D.P. na podstawie umowy zawartej w dniu [...] lipca 2015 r. Dnia 14 października 2015 r. przedstawiciel tego biura przekazał sporządzoną ekspertyzę techniczną dotyczącą konstrukcji oporowych na granicy działki nr [...] umożliwiających odtworzenie pierwotnego ukształtowania terenu działek sąsiednich. Dodatkową ekspertyzę, sporządzoną we własnym zakresie, przedłożyli M. i G.F..

Następnie PINB decyzją z [...] listopada 2016 r. nałożył na Państwa F. obowiązek sporządzenia i przedłożenia w terminie do 30 czerwca 2017 r.: czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...] przy ul. [...] oraz obowiązek usunięcia części konstrukcji oporowych położonych w południowo - zachodniej części działki nr [...] wykonanych z przekroczeniem granicy działki nr [...]. Obowiązek ten winien być poprzedzony wytyczeniem granicy działki na zasadach określonych w przepisach geodezyjno-kartograficznych przez uprawnionego geodetę.

Powyższa decyzja na skutek odwołania stron została przez organ odwoławczy decyzją z [...] stycznia 2017 r. uchylona, a sprawa przekazana organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W decyzji tej WINB wskazał, że decyzja organu I instancji jest wadliwa ponieważ pomija kwestie związane z wykonaniem konstrukcji oporowych na granicy z działką nr [...]. Decyzja organu II instancji została następnie zaskarżona do WSA w Gorzowie Wlkp., który wyrokiem z 6 kwietnia 2017 r., sygn. akt II SA/Go 141/17, oddalił skargę. W uzasadnieniu Sąd wskazał na konieczność wykonania konstrukcji oporowych na granicy z działką nr [...], zabezpieczających mienie właściciela działki. Zdaniem Sądu, kilkakrotne oględziny inwestycji w postaci budowy domu jednorodzinnego wraz z zagospodarowaniem terenu, realizowanej przez skarżących na należącej do nich działce wykazały bezspornie, iż zrealizowana ona została z odstąpieniem od warunków udzielonego im pozwolenia na budowę. Zatem za bezsporne uznać należy, że skarżący jako inwestorzy w trakcie prowadzonych prac budowlanych dokonali zmiany (obniżenia) rzędnych i poziomu terenu działki oraz rzędnych i poziomu "zero" budynku jednorodzinnego posadowionego na ich działce. Zmiana taka nie powoduje wprawdzie zmian w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, jednakże należy ją uznać za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, ponieważ wartości te zawarte zostały w projekcie zagospodarowania działki, zatwierdzonym decyzją o udzieleniu pozwolenia na budowę. Tym samym dokonana zmiana dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki, przez co należy uznać ją za istotne odstąpienie na podstawie art. 36a ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo budowlane. O istotności odstąpienia przesądza też fakt skutków jakie ono spowodowało. W jego wyniku doszło do obniżenia posadowienia samego budynku i obniżenia terenu działki, co w konsekwencji nie pozostało - jak to ustaliły organy - bez wpływu na teren działki sąsiedniej. W myśl przepisu art. 36a ust. 1 ustawy zmiana taka wymagała uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, której inwestorzy nie uzyskali.

Za istotne odstępstwo Sąd uznał też dokonanie zmian w obrysie zewnętrznym budynku zrealizowanego na tej działce w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, polegające na zabudowaniu uskoku przewidzianego w południowo-zachodnim narożniku budynku. Wykonanie w miejsce przewidzianego słupa betonowego o wymiarach 30 x 30 cm naroża ścian budynku spowodowało powiększenie powierzchni jego zabudowy i kubatury.

Rozpatrując sprawę ponownie, PINB decyzją z [...] lipca 2017 r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane nałożył na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedstawienia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...], a także obowiązek sporządzenia projektu budowlanego dotyczącego sposobu zabezpieczenia skarpy powstałej na granicy z działką nr [...] umożliwiającego odtworzenie pierwotnego ukształtowania terenu działek sąsiednich nr [...] według stanu istniejącego w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę i uzyskanie pozwolenia na budowę przyjętego przez projektanta sposobu zabezpieczenia skarp na granicy z działką nr [...] wydanego przez właściwy organ architektoniczno-budowlany, a następnie wykonanie przyjętego przez projektanta sposobu zabezpieczenia skarpy.

Powyższa decyzja PINB została uchylona, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania przez WINB decyzją z [...] listopada 2017 r. Jak stwierdził organ II instancji w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia, fakt zawiadomienia o zakończeniu budowy i brak sprzeciwu właściwego organu nie stoi na przeszkodzie prowadzeniu przez organy nadzoru budowlanego postępowania w sprawie zgodności inwestycji z warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę - prawnie skuteczne jest zawiadomienie o zakończeniu budowy tylko w odniesieniu do obiektów wybudowanych zgodnie z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę lub ze zmianami nieodstępującymi w sposób istotny od tych warunków. Wykonanie w trakcie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na terenie działki nr [...] prac ziemnych powodujących zmianę zagospodarowania terenu inwestycji w zakresie rzędnych terenu, nieprzewidzianą w zatwierdzonym projekcie budowlanym, stanowią o istotnym odstąpieniu od warunków pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] stycznia 2018 r. PINB stwierdził, iż M. i G.F. dokonali istotnego odstępstwa w zakresie rzędnej poziomu "zero" przedmiotowego budynku oraz zwiększenia powierzchni zabudowy i kubatury budynku, wynikającej z zamurowania podcienia. PINB w pełni podzielił opinię wyrażoną w dotychczasowych decyzjach WINB oraz wyroku Sądu. Uznał, że dokonane przez inwestorów zmiany są zmianami istotnymi, w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, co oznacza, że organ nadzoru budowlanego jest obowiązany do przeprowadzenia tzw. postępowania naprawczego, uregulowanego przepisami art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Przeprowadzenie takiego postępowania może nastąpić pomimo przyjętego zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu inwestorów.

Dalej organ I instancji dokonał oceny przedłożonych w trakcie postępowania ekspertyz technicznych, opisał szczegółowo zawarte w nich rozwiązania i wskazał, że swoje rozstrzygnięcie oparł o rozwiązania zawarte w ekspertyzie wykonanej na zlecenie organu oraz aneksie do niej.

Odwołanie od decyzji PINB z dnia [...] stycznia 2018 r. złożyli M.F. i G.F., działający przez profesjonalnego pełnomocnika, w którym zarzucili:

1. istotne naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nie zamieszczenie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji w szczególności w zakresie pkt 1-2 oraz w zakresie uzasadnienia terminu realizacji nałożonych obowiązków, w konsekwencji powyższego uniemożliwienie prawidłowej weryfikacji wydanej decyzji;

2. istotne naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 oraz art. 7 i art. 8 k.p.a. poprzez błędne i nieuprawnione przyjęcie, że skarżący naruszyli swoimi działaniami budowlanymi działkę nr [...] pomimo tego, że do takiego naruszenia (przekroczenia) nie doszło. Zarzucili też nie podjęcie działań zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a tym samym brak wyczerpującego zebrania

i rozpatrzenia materiału dowodowego przedmiotowej sprawy i braku ustosunkowania się do twierdzeń podnoszonych przez skarżących;

3. istotne naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 51 ust. 7 daje podstawę do zastosowania przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1, podczas gdy art. 51 ust. 7 nie zawiera odesłania do przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

4. istotne naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego poprzez jego niewłaściwe zastosowania polegające na przyjęciu, że realizacja inwestycji w warunkach, o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 daje organowi nadzoru budowlanego uprawnienie do wdrożenia trybu naprawczego z art. 51 ust. 1 pkt 3, podczas gdy art. 51 ust. 7 nie zawiera odesłania do art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Wskazując na powyższe zarzuty na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. pełnomocnik wniósł o uchylenie w części - co do pkt 2 - 3 - decyzji PINB z dnia [...] stycznia 2018 r. i umorzenie w tym zakresie postępowania w pierwszej instancji, a w pozostałym zakresie. na podstawie art.138 § 2 k.p.a. - o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Strona zarzuciła, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ obszernie zreferował dotychczasowe postępowanie w sprawie, w części jednak dotyczącej wydania przedmiotowej decyzji organ w sposób niezwykle lakoniczny wskazał podstawy i przesłanki wydania zaskarżonej decyzji. W większości uzasadnienie decyzji powtarza w sposób obszerny treść przywołanej w sentencji decyzji ekspertyzy. Nadto organ w ogóle nie odniósł się do pkt 1 decyzji stwierdzając lakonicznie, że kwestia ta w przedmiotowym zakresie jest bezsporna. Nie ma wątpliwości, że mamy do czynienia z nową decyzją wydaną w wyniku skutecznego jej uchylenia przez organ II instancji. Decyzja taka jako nowa musi spełniać wszystkie wymogi określone w art. 107 k.p.a. w szczególności w zakresie jej uzasadnienia (§ 3). Nie może być tak, że organ kwituje część decyzji ogólnym stwierdzeniem o jej rzekomej bezsporności nie wskazując nawet skąd owa bezsporność się bierze. Organ I instancji popełnił niewątpliwie błąd przyjmując, że mamy do czynienia z nieznanym w k.p.a. ciągiem kolejnych decyzji administracyjnych. Organ I instancji nie poczynił żadnych ustaleń własnych w całości powtarzając jedynie poszczególne tezy organów z poprzednich rozstrzygnięć w przedmiotowej sprawie. Nie ulega wątpliwości, że organ jest związany wskazaniami prawnymi organu II instancji jednak nie oznacza to, że organ nie czyni żadnych ustaleń własnych i ich nie uzasadnia. W ocenie pełnomocnika skarżących roboty ziemne (niwelacja terenu) nie mieszczą się w pojęciu robót budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. W związku z tym, prace te nie podlegają ocenie organu nadzoru budowlanego w trybie w/w ustawy. Co do zasady roboty ziemne związane z wykonaniem podwyższenia/obniżenia terenu nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia organom administracji architektoniczno-budowlanej, zatem ich wykonanie nie podlega regulacji w/w ustawy.

Niwelację terenu, której dopuścili się skarżący należy zakwalifikować jako prace przygotowawcze w rozumieniu art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego. Wyłączny tryb dochodzenia roszczeń związanych z wykonywaniem robót przygotowawczych przewiduje przepis art. 47. Jeśli w toku użytkowania przez inwestora gruntu należącego do innego podmiotu powstanie szkoda, zgodnie z art. 47 ust. 3 jej naprawienie następuje w drodze cywilnoprawnej, na zasadach określonych w kodeksie cywilnym. Jest to wyłączny tryb dochodzenia swoich roszczeń.

Następnie w odwołaniu wskazano, że skarżący nie zgadzają się z linią orzeczniczą sądów administracyjnych, które przyjmują, że pominięcie w ust. 7 art. 51 Prawa budowlanego odesłania do pkt 3 ust. 1 art. 51 ustawy, a dokonanie odesłania do ust. 3 art. 51 stanowi "omyłkę ustawodawcy". Skoro ustawodawca w tekście ustawy w art 50 ust. 7, nie zawiera odesłania do pkt 3 ust. 1 art. 51 Prawa budowlanego, to nie można wyinterpretować, by jego intencją było, by dopuszczenie możliwości zastosowania do robót budowlanych już zakończonych, art. 51 ust. 1 pkt 3. W ocenie skarżących przeciwna wykładnia naruszałaby wyraźną w Konstytucji RP zasadę trójpodziału władzy i powodowałoby, że władza sądownicza wkracza w kompetencje zastrzeżone dla władzy ustawodawczej.

Na koniec strona skarżąca podała, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz opinii samych sporządzających przyjętej za podstawę zaskarżonej decyzji, ekspertyzy, przyjęty sposób (metoda) jest skomplikowana, długotrwała w realizacji, a co najistotniejsze bardzo kosztowna. Zgodnie z wyliczeniem dokonanym przez skarżących koszt realizacji zaskarżonej decyzji przekroczy koszt nieruchomości wraz z posadowionym na nim domem. Poza tym sąsiadująca działka jest niezabudowana i do dnia dzisiejszego brak jest nawet pozwolenia na budowę na działce sąsiedniej. Oznacza to, że organ w zaskarżonej decyzji wbrew zasadom nakazał realizację konstrukcji budowlanej, która przewyższy wartością niemal obie przedmiotowe nieruchomości.

Odrębne odwołanie wniósł P.N., w którym wniósł o:

1. uzupełnienie podstawy prawnej wydanej decyzji o art. 50 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo budowlane i inne, jeżeli okażą się niezbędne oraz sformułowanie jej w następujący sposób: na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 3 w związku z art. 51 ust. 7 i art. 50 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

2. uzupełnianie i sformułowanie obowiązku nr 1 sentencji decyzji o następujące zapisy i w następującej formie: "sporządzenia i przedstawienia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające

z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...] oraz uwzględniającego nałożone obowiązki zawarte w pkt. 2 sentencji niniejszej decyzji. Przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu zmian. Projekt budowlany zamienny winien być sporządzony zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dn. 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności i przynależną do właściwej izby samorządu zawodowego".

3. uzupełnianie i sformułowanie obowiązku nr 2 sentencji decyzji o następujące zapisy i w następującej formie: "wykonanie konstrukcji oporowych na terenie działki nr [...], przylegających do granicy działek nr [...], z dostosowaniem wysokości konstrukcji oporowej do rzędnych terenu działki [...], według stanu istniejącego w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (według mapy sytuacyjno - wysokościowej do celów projektowych z dn. [...].06.2007 r. nr [...] stanowiącej jeden z załączników do decyzji), umożliwiających odtworzenie pierwotnego ukształtowania terenu działek sąsiednich zgodnie z ekspertyzą techniczną konstrukcji oporowych.

4. uzupełnianie decyzji o załącznik w postaci mapy sytuacyjno - wysokościowej do celów projektowych dla działki [...] z dn. [...].06.2007r, nr [...].

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2018 r. organ II instancji połączył odwołanie P.N. oraz odwołanie M.F. i G.F. do wspólnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia, a następnie dnia [...] kwietnia 2018 r. wydał decyzję nr [...], którą uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej określenia zakresu projektu budowlanego zamiennego i jednocześnie orzekł w tym zakresie, że projekt budowlany zamienny winien uwzględniać zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...] oraz winien również uwzględniać obowiązek wykonania konstrukcji oporowych, określony w pkt 2 sentencji zaskarżonej decyzji PINB.

Nadto organ uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej wyznaczenia terminu wykonania określonych w decyzji obowiązków i jednocześnie orzekł w tym zakresie o wyznaczeniu terminu wykonania obowiązków na 12 miesięcy od daty otrzymania niniejszej decyzji, a w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu swojego stanowiska w pierwszej kolejności organ odwoławczy opisał tryb postępowania w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Przywołał również stosowne przepisy Prawa budowlanego regulujące w/w kwestie. Zaznaczył też, że organ może wydać decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego tylko jeden raz. Po jej wydaniu organ nie ma już możliwości ponowienia zobowiązania przewidzianego w tym przepisie, ani wydania jakiejkolwiek innej decyzji umożliwiającej doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami.

Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych organ II instancji wskazał też, że fakt zawiadomienia o zakończeniu budowy i brak sprzeciwu właściwego organu nie stoi na przeszkodzie prowadzeniu przez organy nadzoru budowlanego postępowania w sprawie zgodności inwestycji z warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Nie ma bowiem podstaw by przyjąć, że brak sprzeciwu organu uniemożliwia organom nadzoru budowlanego podjęcie działań kontrolnych, a w razie stwierdzenia, że wykonano naruszające prawo roboty budowlane, czy też niezgodnie z przepisem przystąpiono do użytkowania obiektu budowlanego, wszczęcie postępowania mającego na celu przywrócenie porządku prawnego. Prawnie skuteczne jest zawiadomienie o zakończeniu budowy tylko w odniesieniu do obiektów wybudowanych zgodnie z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę lub ze zmianami nieodstępującymi w sposób istotny od tych warunków.

Organ odwoławczy podzielił dokonaną przez PINB kwalifikację omawianego przypadku jako istotne odstępstwo od warunków udzielonego pozwolenia na budowę w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Ustalone przez PINB okoliczności polegające na wykonaniu w trakcie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na terenie działki nr [...] przy ul. [...] prac ziemnych powodujących zmianę zagospodarowania terenu inwestycji w zakresie rzędnych terenu, nieprzewidzianą w zatwierdzonym projekcie budowlanym, stanowią o istotnym odstąpieniu od warunków pozwolenia na budowę biorąc pod uwagę treść przepisu art. 36a ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Wyżej wymieniona zmiana dokonana w trakcie budowy dotyczy bowiem wymienionego w tym przepisie odstąpienia: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu. Natomiast bez wątpienia w omawianym przypadku zmiana rzędnych terenu działki spowodowała zmianę naturalnie uformowaną rzeźbę terenu, a przez to zmianę ukształtowania zainwestowanej działki, co w świetle art. 36 ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Istotnym odstąpieniem w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego jest również związana z obniżeniem terenu inwestycji zmiana w zakresie rzędnej poziomu "zero" przedmiotowego budynku poprzez jego obniżenie. Za istotne odstąpienie od warunków udzielonego pozwolenia na budowę organ uznał również zwiększenie powierzchni zabudowy i kubatury budynku (wynikającą z zamurowania projektowanego podcienia).

Nadto, w ocenie organu odwoławczego w omawianym przypadku występuje również dodatkowo sytuacja określona w art. 50 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ze względu na naruszenie ukształtowania pasa terenu działki sąsiedniej nr [...] będącej własnością P.N., przyległego do terenu działki nr [...], na terenie której zrealizowano przedmiotowy budynek. Obniżenie terenu działki nr [...] spowodowało osunięcie się gruntu z przyległego do terenu inwestycji pasa działki sąsiedniej nr [...] i zmianę w ukształtowaniu terenu obu działek, co stanowi o wykonaniu robót budowlanych związanych z budową budynku mieszkalnego na działce Państwa F. w sposób powodujący zagrożenie bezpieczeństwa mienia P.N.. Wykonane roboty budowlane na działce spowodowały także zagrożenie środowiska ze względu na fakt, iż w trakcie realizacji budowy inwestorzy nie uwzględnili konieczności ochrony naturalnego ukształtowania terenu.

Zdaniem WINB, organ powiatowy prawidłowo ocenił, że w rozpatrywanym przypadku należy zbadać i rozstrzygać w kwestii wykonania robót naprawczych eliminujących skutek istotnego odstąpienia w postaci obniżenia terenu działki własnej i pasa działek sąsiednich - nr [...]. Taki zakres robót budowlanych z pewnością stanowi roboty naprawcze w rozumieniu art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, natomiast pozostawienie tej kwestii rozstrzyganiu sądów cywilnych w ramach postępowania w trybie Kodeksu cywilnego stanowiłoby o odstąpieniu przez organ nadzoru budowlanego od uprawnień i kompetencji określonych w przepisach ustawy Prawo budowlane. W rezultacie PINB zgodnie z obowiązującymi przepisami nałożył w omawianej sprawie, oprócz obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego obiektu zrealizowanego z istotnym odstąpieniem od warunków udzielonego pozwolenia na budowę, również obowiązek w postaci wykonania konstrukcji oporowych w granicy działki nr [...] z działkami nr [...]. Jakkolwiek w takim obowiązku można upatrywać wykonania nowej inwestycji, jednakże konieczność jej wykonania podyktowana może być istniejącym stanem zagrożenia bezpieczeństwa mienia właścicieli działek nr [...] oraz zagrożeniem środowiska spowodowanym osuwaniem się ziemi wynikającym z dokonanego przez inwestorów odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Ewentualna konstrukcja oporowa w omawianym przypadku stanowiłaby urządzenie budowlane związane z rozpatrywanym budynkiem, zapewniające zgodność jego budowy na określonej działce budowlanej z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane.

WINB nie podzielił zastrzeżeń inwestorów dotyczących zasadności nałożenia obowiązków określonych w pkt 2 i pkt 3 sentencji zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy zauważył, że obowiązek wykonania określonych robót naprawczych określony został przez PINB na podstawie ekspertyzy technicznej wykonanej na zlecenie PINB przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane, a obowiązek zapewnienia nadzorowania robót budowlanych naprawczych wskazanych w pkt 2 sentencji decyzji jest spowodowane koniecznością zapobieżenia negatywnym skutkom dla mienia i ludzi.

Odnosząc się do treści odwołania P.N. WINB uznał za niezasadny zarzut braku w podstawie prawnej jako dodatkowego przepisu art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Przepis ten stanowi podstawę do wydania decyzji o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych wykonywanych z istotnym odstąpieniem od warunków udzielonego pozwolenia na budowę. Natomiast przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego zawiera jednoznacznie sformułowaną przez ustawodawcę hipotezę, że jest on podstawą do wydania decyzji "w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę".

Zdaniem WINB niezasadne jest również żądanie skarżącego uzupełnienia pkt 2 sentencji decyzji PINB w zakresie odnoszącym się do wskazania, aby obowiązek wykonania konstrukcji oporowych odnosił się do rzędnych terenu działek nr [...] według stanu istniejącego w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, to jest według mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych z dnia [...].06.2007r. Organ zauważył, że mapa ta stanowiła podstawę do sporządzenia ekspertyzy technicznej, której wynik uwzględnił organ powiatowy formułując zakres robót naprawczych. W rezultacie zbędne jest dodatkowe odnoszenie się w rozstrzygnięciu omawianej sprawy do tej mapy.

Natomiast za uzasadnione organ uznał żądanie P.N. w zakresie określenia w pkt 1 sentencji zaskarżonej decyzji zawartości projektu budowlanego zamiennego o roboty naprawcze, których obowiązek wykonania nałożył w pkt 2 sentencji zaskarżonej decyzji. Organ wskazał, że w razie wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego w sposób zgodny z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także zapewniający doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Skoro zaś realizacja omawianej inwestycji została zakończona (budynek jest użytkowany) to nie można w takim przypadku mówić o pozwoleniu na wznowienie budowy na podstawie art. 51ust. 4 Prawa budowlanego. W takim przypadku w ramach tego przepisu organ będzie mógł wydać decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego i nałożeniu obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W rezultacie projekt budowlany zamienny, aby stanowić dokument obrazujący zakres wszystkich robót budowlanych wynikających z samowolnych zmian o charakterze istotnym, musi również uwzględniać roboty naprawcze. W związku z tym organ odwoławczy działając w trybie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej określenia zakresu projektu budowlanego zamiennego i jednocześnie orzekł w tym zakresie, że projekt budowlany zamienny winien uwzględniać zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...] oraz winien również uwzględniać obowiązek wykonania konstrukcji oporowych, określony w pkt 2 sentencji zaskarżonej decyzji PINB.

Organ określił też termin wykonania obowiązków uznając, że jest on wystarczający dla wykonania nałożonego obowiązku biorąc pod uwagę techniczny zakres robót i stopień skomplikowania.

M.F. i G.F., reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika, wnieśli skargę na decyzję WINB z dnia [...] kwietnia 2018 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp.

Pełnomocnik, zaskarżając w/w decyzję w całości, zarzucił:

1. istotne naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 oraz art. 7 i art. 8 k.p.a. poprzez błędne i nieuprawnione przyjęcie, że skarżący wykonali część konstrukcji oporowych położonych w południowo zachodniej części działki nr [...] z przekroczeniem działki nr [...] pomimo tego, że do takiego przekroczenia nie doszło, a także nieuprawnione przyjęcie, że prace wykonane przez skarżących stwarzają zagrożenie bezpieczeństwa mienia właścicieli działek sąsiednich. Równocześnie, nie podjęcie działań zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a tym samym brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego przedmiotowej sprawy i braku ustosunkowania się do twierdzeń podnoszonych przez skarżących;

2. istotne naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nie zamieszczenie w uzasadnieniu decyzji uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, a w konsekwencji powyższego uniemożliwienie weryfikacji wydanej decyzji;

3. istotne naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że realizacja inwestycji w warunkach, o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 daje organowi nadzoru budowlanego uprawnienie do wdrożenia trybu naprawczego z art. 51 ust. 1 pkt 3, podczas gdy art. 51 ust. 7 ustawy nie zawiera odesłania do art. 51 ust. 1 pkt 3;

4. istotne naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 51 ust. 7 daje podstawę do zastosowania przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b Prawa budowlanego zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1, podczas gdy art. 51 ust. 7 tej ustawy nie zawiera odesłania do przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3, a w konsekwencji: niewłaściwe zastosowanie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. wadliwe uchylenie przez WINB decyzji PINB w części dotyczącej określenia zakresu projektu budowlanego zamiennego i wyznaczenia terminu wykonania określonych w decyzji obowiązków oraz utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzję w pozostałym zakresie, zamiast uchylenia zaskarżonej decyzji w części dotyczącej obowiązków nałożonych w pkt 2-3 decyzji PINB i umorzenia w tym zakresie postępowania organu I instancji, a w pozostałym zakresie przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ powiatowy.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty pełnomocnik wniósł o:

1. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonej decyzji WINB oraz poprzedzającej ją decyzji PINB z dnia [...] stycznia 2018 r. w całości,

2. na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądzenie od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących kosztów postępowania obejmujących koszty wpisu od skargi, kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw w wysokości 34 zł oraz koszty zastępstwa procesowego wg norm przepisanych,

3. na podstawie art. 61 p.p.s.a. wstrzymanie wykonania decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2018 r.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżących, na poparcie swojego stanowiska, przywołał te same argumenty co w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Dodatkowo podniósł, że organ II instancji w sposób zupełnie arbitralny przyjął, że roboty budowlane wykonane przez skarżących zagrażają bezpieczeństwu mienia właścicieli działek [...] przy ul. [...] oraz zagrażają bezpieczeństwu środowiska. Twierdzenia te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów prawa obowiązujących w dniu rozstrzygnięcia. Uwzględnienie skargi, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369), zwanej dalej p.p.s.a., następuje w przypadku stwierdzenia naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów postępowania dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Kontroli legalności w niniejszej sprawie poddano decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...], którą organ uchylił decyzję organu I inst. w części dotyczącej określenia zakresu projektu budowlanego zamiennego i jednocześnie orzekł w tym zakresie, że projekt budowlany zamienny winien uwzględniać zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...] oraz winien również uwzględniać obowiązek wykonania konstrukcji oporowych, określony w pkt 2 sentencji zaskarżonej decyzji PINB. Nadto przedmiotową decyzją organ odwoławczy uchylił decyzję organu I inst. w części dotyczącej wyznaczenia terminu wykonania określonych w decyzji obowiązków i jednocześnie orzekł w tym zakresie o wyznaczeniu terminu wykonania obowiązków na 12 miesięcy od daty otrzymania niniejszej decyzji, a w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Przepisem prawa materialnego stanowiącym podstawę prawną wydania decyzji w analizowanej sprawie stanowił art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 51 ust. 8 ustawy Prawo budowlane.

Stosownie do wskazanych przepisów - art. 51 ust. 1 pkt 3 - przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. W myśl ust. 7 art. 51 przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Kluczowe znaczenie dla badanej sprawy ma ustalenie, czy prace budowlane przy realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] prowadzone były z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę. Przypomnieć należy, że owo odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego miało polegać na zmianie ukształtowania powierzchni działki, poprzez obniżenie poziomu terenu działki oraz na zmianie w obrysie zewnętrznym budynku w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, polegającego na zabudowaniu uskoku przewidzianego w południowo – zachodnim narożniku budynku, co wpłynęło na ogólną powierzchnię zabudowy i kubaturę budynku. Przepis art. 36a. ust. 5 p.b. określa co należy rozumieć przez istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. W myśl wskazanego przepisu istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie:

1) projektu zagospodarowania działki lub terenu;

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a;

3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne;

4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;

5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;

6) wymagającym uzyskania lub zmiany opinii, uzgodnień i pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub do dokonania zgłoszenia:

a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub

b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b.

Rozpatrując niniejszą sprawę trzeba mieć na uwadze, że kwestia kwalifikacji w.w. określonych robót budowlanych była już przedmiotem badania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który w tym przedmiocie wyraził stanowisko w wyroku z dnia 6 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Go 141/17. Dla przypomnienia wskazać wypada, że jako bezsporną okoliczność Sąd uznał, iż przy realizacji budynku doszło do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Sąd wskazał, że w okolicznościach sprawy za bezsporne uznać należy, że skarżący jako inwestorzy w trakcie prowadzonych prac budowlanych dokonali zmiany (obniżenia) rzędnych i poziomu terenu działki oraz rzędnych i poziomu "zero" budynku jednorodzinnego posadowionego na ich działce. Zmiana taka nie powoduje wprawdzie zmian w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, jednakże należy ją uznać za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, ponieważ wartości te zawarte zostały w projekcie zagospodarowania działki, zatwierdzonym decyzją o udzieleniu pozwolenia na budowę. Tym samym dokonana zmiana dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki, przez co należy uznać ją za istotne odstąpienie na podstawie art. 36a ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo budowlane. O istotności odstąpienia przesądza też fakt skutków jakie ono spowodowało. W jego wyniku doszło do obniżenia posadowienia samego budynku i obniżenia terenu działki, co w konsekwencji nie pozostało - jak to ustaliły organy - bez wpływu na teren działki sąsiedniej P.N. W myśl przepisu art. 36a ust. 1 ustawy zmiana taka wymagała uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, której inwestorzy nie uzyskali (vide: wyrok WSA w Krakowie z dnia 5 marca 2012 r. II SA/Kr 1595/11; wyrok NSA z dnia 25 października 2016 r., II OSK 113/13 - baza orzeczeń nsa.gov.pl). Za istotne odstępstwo Sąd uznał też dokonanie zmian w obrysie zewnętrznym budynku zrealizowanego na tej działce w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego polegające na zabudowaniu uskoku przewidzianego w południowo-zachodnim narożniku budynku. Wykonanie w miejsce przewidzianego słupa betonowego o wymiarach 30 x 30 cm naroża ścian budynku spowodowało powiększenie powierzchni jego zabudowy i kubatury. Wskazana zmiana stanowi istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy Pr. budowlane, również wymagające uzyskania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę. Wobec powyższego ustalenia organów w kwestii realizacji inwestycji skarżących z istotnymi odstępstwami od uzyskanego pozwolenia na budowę pozostawały niewadliwe Sąd orzekający w sprawie sygn. akt II SA/Go 141/17 uznał za niewadliwe. Wypowiadając się jednoznacznie co do kwalifikacji przedmiotowych robót budowlanych, jako wykonanych z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, Sąd wskazał w jakim kierunku powinno toczyć się dalsze postępowanie administracyjne w tej sprawie. A mianowicie Sąd stwierdził, że usunięcie skutków wywołanych realizacją inwestycji w sposób istotnie odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę pozostaje w kompetencji organów nadzoru budowlanego, a konsekwencją istotnego odstąpienia od projektu budowlanego jest zastosowanie przez nie rozwiązań legislacyjnych przyjętych w art. 50 i 51 ustawy Pr. budowlane.

Wprawdzie w dacie orzekania przez organ II inst. powyższy wyrok nie posiadał waloru prawomocności, to jednak dotyczył ostatecznej decyzji o charakterze kasacyjnym. Rozpatrując ponownie sprawę zarówno organy administracyjne jak Sąd orzekający w niniejszej sprawie, po myśli art. 153 p.p.s.a., były związane oceną prawną i wskazaniami wynikającymi z uzasadnienia wyroku sygn. akt II SA/Go 141/17. Ustanowiona w art. 153 p.p.s.a. zasada związania oceną prawną powoduje, że skutki wyroku sądu administracyjnego dotyczą każdego nowego postępowania prowadzonego w zakresie danej sprawy i obejmują zarówno postępowanie sądowoadministracyjne, w którym orzeczenie zostało wydane, postępowanie administracyjne, w którym zapadło zaskarżone rozstrzygnięcie administracyjne, jak i wszystkie przyszłe postępowania administracyjne i sądowoadministracyjne dotyczące danej sprawy administracyjnej (por. wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt I FSK 972/16). Reguła wyrażona w art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane (por. wyrok WSA z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt II SA/Bk 1861/17).

W tych okolicznościach sprawy rację ma organ administracyjny twierdząc, że na obecnym etapie postępowania ponowne rozważania na temat kwalifikacji danych robót budowlanych, w kontekście istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, nie są dopuszczalne. Zagadnienie to zostało już bowiem przesądzone w wyroku sygn. akt II SA/Go 141/17. Z tej samej przyczyny zarzuty skargi odnoszące się do braku wystarczająco wnikliwych rozważań organu w zakresie kwalifikacji danych robót budowlanych, należało ocenić jako bezzasadne. Chybiony był również z tego powodu zarzut skargi dotyczący błędnie zastosowanego przepisu prawa materialnego tj. art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b.

Prowadząc w dalszym ciągu postępowanie legalizacyjne na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. organ administracyjny I inst. nałożył na inwestorów – M.F. i G.F. - obowiązek sporządzenia i przedstawienia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...], wykonanie konstrukcji oporowych zgodnie z ekspertyzą techniczną konstrukcji oporowych na granicy działki nr [...] umożliwiających odtworzenie pierwotnego ukształtowania terenu działek sąsiednich, opracowaną we wrześniu 2015 r. przez K s.c. G.C., D.P. oraz aneksem do tej ekspertyzy, opracowanym w styczniu 2016 r. (organ szczegółowo wymienił roboty jakie należy wykonać), zapewnienia nadzorowania robót budowlanych określonych w punkcie 2 niniejszej decyzji przez osobę (lub osoby) dysponujące uprawnieniami budowlanymi odpowiednimi do ich zakresu, będącą (lub będących) członkami właściwej izby samorządu zawodowego. Orzeczenie to w zasadniczej części zostało utrzymane w mocy przez organ II Inst., który decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. uchylił decyzję I inst. w części dotyczącej określenia zakresu projektu budowlanego zamiennego i jednocześnie orzekł w tym zakresie, że projekt budowlany zamienny winien uwzględniać zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...] oraz winien również uwzględniać obowiązek wykonania konstrukcji oporowych, określony w pkt 2 sentencji zaskarżonej decyzji PINB, ponadto organ uchylił decyzję I inst. w części dotyczącej wyznaczenia terminu wykonania określonych w decyzji obowiązków i jednocześnie orzekł w tym zakresie o wyznaczeniu terminu wykonania obowiązków na 12 miesięcy od daty otrzymania niniejszej decyzji, a w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu, który powodowałby konieczność jej eliminacji z obrotu prawnego.

Wskazać przyjdzie, że celem postępowania prowadzonego w trybie art. 50 i 51 p.b. jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (budowanego lub wybudowanego obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, co należy rozumieć jako stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami prawa. Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i 51 p.b., polega na rozstrzygnięciu, jakie należy podjąć działania, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), wykonywane lub wykonane w przypadkach wskazanych w art. 50 p.b., doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Rozstrzygnięcie to organ nadzoru budowlanego wydaje w stosunku do inwestora, który - na skutek różnych zdarzeń, znalazł się w sytuacji odbiegającej od typowego i prawidłowego toku realizowania zamierzenia inwestycyjnego, który polega na tym, że zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z obowiązującym pozwoleniem na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym. Należy zauważyć, że o ile dyspozycja przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. w istocie obliguje organ do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, to nakazanie wykonania określonych czynności lub robót budowlanych ma charakter fakultatywny i uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy - w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego prawem.

W ocenie Sądu obowiązki nałożone na inwestorów mocą zaskarżonej decyzji mają oparcie w przepisach prawa materialnego oraz w stanie faktycznym danej sprawy. Możliwość nałożenia obowiązku przeprowadzenia konkretnych robót budowlanych w postępowaniu naprawczym wynika z art. 51 ust. 1 pkt 3. Treść decyzji w tym zakresie będzie pochodną stanu faktycznego sprawy, czyli wynikać będzie z konieczności doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Z zebranego w danej sprawie materiału dowodowego wynika, że zakres robót naprawczych powinien obejmować eliminację negatywnych skutków odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego w postaci obniżenia terenu działki nr [...] oraz działek sąsiednich – [...]. Nakładając określone obowiązki organ winien mieć na uwadze zasadę wyrażoną w art. 5 ust. 1 pkt 9 p.b., zgodnie z którym obiekt budowlany jako całość oraz jego poszczególne części, wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, w tym zapewnienie dostępu do drogi publicznej. Konieczność wykonania określonych w zaskarżonej decyzji robót naprawczych wynika z ekspertyzy technicznej sporządzonej we wrześniu 2015 r. wraz z aneksem ze stycznia 2016 r., która została sporządzona na zlecenie organu na podstawie art. 81c ust. 4 p.b. Ekspertyza wykonana została przez osoby posiadające stosowne uprawnienie do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Ekspertyza techniczna ma walor opinii biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 kpa. W myśl wskazanego przepisu, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Należy mieć na uwadze, że opinia biegłego, jak każdy dowód w sprawie podlega ocenie przez organ orzekający, organ można przyjmować jej bezkrytycznie. W wyroku z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 764/16 Naczelny Sąd Administracyjny wyraził stanowisko, zgodnie z którym dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, w postępowaniu administracyjnym, winno mieć miejsce wówczas, gdy dla rozstrzygnięcia sprawy potrzebna jest szczególna wiedza.

W analizowanej sprawie organ wskazał, że sporządzona na zlecenie inwestorów opinia techniczna z [...] lipca 2014 r. nie zawiera wszystkich niezbędnych danych koniecznych do przeprowadzenia prac naprawczych, wobec czego wdrożona została procedura na podstawie art. 81 c ust. 4 p.b. i to właśnie ekspertyza sporządzona w tym trybie stanowiła podstawę określenia obowiązków naprawczych. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odniósł się do dowodu w postaci ekspertyzy technicznej uznając, że spełnia wszystkie niezbędne wymogi do prawidłowego sprecyzowania obowiązków na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b.

W przedstawionych okolicznościach sprawy zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego okazał się niezasadny. Wbrew treści skargi nie doszło również do naruszenia przepisów prawa procesowego. Stan faktyczny sprawy (toczącej się przez 5 lat) został ustalony prawidłowo, materiał dowodowy jest kompletny i nie wymagał uzupełnienia. Wskazać przyjdzie, że już w w.w. wyroku sygn. akt II SA/Go 141/17 Sąd zwrócił uwagę na prawną możliwość nałożenia w postępowaniu naprawczym obowiązku wykonania konstrukcji oporowych na granicy z działką uczestnika postępowania, celowość a wręcz konieczność jej wykonania powinna być wynikiem ustalenia istnienia stanu zagrożenia bezpieczeństwa mienia właściciela działki sąsiedniej oraz zagrożenia środowiska spowodowanych osuwaniem się ziemi, wynikającym z dokonanego przez inwestorów odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Sąd wskazał, że ewentualna konstrukcja oporowa w omawianym przypadku stanowiłaby urządzenie budowlane związane z rozpatrywanym budynkiem, zapewniające zgodność jego budowy na określonej działce budowlanej z cytowanym wcześniej art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Podzielić należy też pogląd, że zrealizowanie przez skarżących inwestycji w sposób zgodny z prawem wymagałoby objęcia pozwoleniem na budowę wykonania trwałej przegrody zapewniającej stateczność położonego wyżej terenu działek sąsiednich. Sąd podzielił stanowisko organu, że na zrealizowanie przez inwestorów obowiązków nałożonych decyzją z art. 51 ust. 1 pkt 3 Pr. budowlanego w postaci nakazu wykonania określonych robót budowlanych nie jest wymagane uzyskanie odrębnego pozwolenia na budowę. Przeczyłoby to bowiem instytucji legalizacji. Nadto zakres obowiązku wykonania konstrukcji oporowej nie ma w istocie charakteru nowej inwestycji, ale służy celom naprawczym i zabezpieczającym zarówno teren działki sąsiedniej stanowiącej własność P.N. jak i działki inwestorów.

Mając powyższe na uwadze skarga jako niezasadna, na podstawie art. 151 p.p.s.a., została oddalona.