Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat- Rembelska Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Marek Krawczak Protokolant Justyna Mordwiłko- Osajda po rozpoznaniu w dniu 1 czerwca 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Sp. j. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 października 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 1152/19 w sprawie ze skargi "A." Sp. j. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 29 marca 2019 r. nr PORZII.61.96.2018.KBJ.2 w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A." Sp. j. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 675 (sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 16 października 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 1152/19 oddalił skargę A. Sp. j. w K. (dalej: skarżąca, spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF, Inspektor) z 29 marca 2019 r. nakazującą zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nakładającą na skarżącą karę pieniężną.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zaskarżoną decyzją GIF nakazał spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." (dalej: apteka), zlokalizowanej w B. przy ul. [...] polegającej na umieszczaniu w aptece informacji sugerującej możliwość sporządzenia leku recepturowego w krótkim czasie oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 4000 zł. W uzasadnieniu organ wskazał, że podstawą wydania decyzji były ustalenia kontroli przeprowadzonej w aptece 9 marca 2018 r., która wykazała, że w izbie ekspedycyjnej, na bramce zabezpieczającej przed wejściem osób nieuprawnionych, znajduje się plakat, na którym na zielonym tle umieszczono logo apteki w formie połączonego kwiatu i słońca, wykonaną czerwoną czcionką nazwę apteki "A." oraz białymi literami napis o treści: "15 min tyle potrzebujemy, aby wykonać lek robiony* – z dopiskiem: *nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników". Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 2211, dalej: p.f.) reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wyjątkiem jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Inspektor wyjaśnił również, że wobec braku ustawowej definicji pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", sposób jego rozumienia został wypracowany przez orzecznictwo sądów administracyjnych, w którym za reklamę działalności apteki uznaje się każde działanie skierowane do publicznej wiadomości niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. W tych okolicznościach Inspektor ocenił działania kontrolowanej spółki jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, przyjmując opisywany plakat za jedną z form niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności. Powyższe stało się podstawą nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki poprzez umieszczanie w aptece informacji sugerującej możliwość sporządzenia leku recepturowego w krótkim czasie oraz nałożenia kary pieniężnej w kwocie 4000 zł stosownie do art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem spółka wniosła skargę, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i zasądzenia zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Inspektor podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Zaskarżonym wyrokiem sąd pierwszej instancji, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę, stwierdzając, że decyzje organów obu instancji odpowiadają prawu.

W ocenie sądu pierwszej instancji Inspektor dokonał trafnej wykładni prawa materialnego, a wysokość nałożonej przez niego na skarżącą kary pieniężnej była zasadna. WSA podzielił dokonaną przez organ ocenę, że umieszczenie spornego plakatu miało na celu wyrobienie u klientów przekonania, że tak szybkie wykonanie leku jest wyjątkowe i ma zachęcić do korzystania z oferty tej konkretnej apteki. Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu- reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar, jaki można przypisać takiemu działaniu, a więc zakupu w konkretnej aptece, a przez to zwiększenie jej obrotów. Działanie to nakierowane było na wyróżnienie apteki skarżącej na tle innych, konkurencyjnych placówek i zachęcenie do korzystania z oferowanej przez nią usługi w postaci "błyskawicznego" świadczenia. Stanowisko organów potwierdziły zeznania przesłuchanej w charakterze świadka P.M., kierownika apteki, która zeznała m.in., że pacjenci rozumieją treść plakatu, gdyż proszą żeby "zrobić lek recepturowy na poczekaniu, bo nie będą drugi raz przyjeżdżać".

W ocenie WSA organy zgromadziły pełny materiał dowodowy i dokonały wnikliwej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 p.f., działając zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096, dalej: k.p.a.).

Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości i wniosła o jego uchylenie w całości oraz uchylenie wydanych w sprawie decyzji organów obu instancji oraz umorzenie postępowania; zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz nierozpoznawanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że umieszczenie w aptece informacji o czasie realizacji leku recepturowego stanowi zakazaną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu wskazanego przepisu, podczas gdy przedmiotowy przekaz stanowi jedynie przekaz informacyjny, pozbawiony cech reklamy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego oddalenia skargi.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Inspektor w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Spółka w skardze kasacyjnej zarzuciła sądowi pierwszej instancji naruszenie prawa materialnego polegające na niewłaściwym zastosowaniu art. 94a ust. 1 p.f. przez przyjęcie, że plakat o treści "15 min. tyle potrzebujemy, aby wykonać lek robiony*,* nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników" stanowi zakazaną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu wskazanego przepisu. Zdaniem strony skarżącej kasacyjnie tego typu treści nie są niedozwoloną reklamą apteki, bowiem jest to tylko informacja o prowadzonej przez aptekę działalności.

Skarga kasacyjna spółki jest niezasadna, dlatego nie mogła skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku.

W ocenie NSA zarzut kasacyjny jest nietrafny, przy czym wskazać należy, że problematyka nim objęta była już kilkakrotnie przedmiotem wypowiedzi sądu kasacyjnego. W rozpoznawanej sprawie należy podzielić stanowisko prezentowane w tym zakresie przez NSA m.in. w wyrokach: z 22 września 2022 r., sygn. akt II GSK 693/19; z 9 września 2023 r., sygn. akt II GSK 93/20 (cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w CBOSA). Z tego też powodu należy odwołać się do przedstawionej tam argumentacji na rzecz niezasadności zarzutu kasacyjnego.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, natomiast nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Analizowany przepis został zmieniony 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r. Nr 122 poz. 696) i aktualnie zakaz ten obejmuje każdą formę reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, podnosząc, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: Trybunał, TSUE), analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30 kwietnia 2004, s. 34), w wyroku z 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. na stronie www.eur-lex.europa.eu). W powołanym wyroku Trybunał stwierdził, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Należy zauważyć, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (zgodnie z którym: zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach), w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z 20 września 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 838/10).

Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)".

Przedstawione stanowisko zostało sformułowane na tle art. 94a p.f. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 12 maja 2011 r., ale zachowało ono aktualność w odniesieniu do obecnie obowiązującego przepisu art. 94a ust. 1 p.f. przewidującego całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę należy uznać każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (zob. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Reklamą jest więc szeroko pojmowane informowanie potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma ich zachęcać do korzystania z konkretnej apteki.

W ocenie NSA, sąd pierwszej instancji słusznie zaakceptował stanowisko organu, że umieszczenie w widocznym dla pacjentów miejscu – w izbie ekspedycyjnej plakatu o treści "15 min tyle potrzebujemy aby wykonać lek robiony*" z dopiskiem "*nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych zależy od dostępności składników" stanowiło reklamę w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f., gdyż było zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. Za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Wymaga podkreślenia, że art. 94a ust.1 p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, co oznacza, że działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 rozważając kwestię granicy pomiędzy informacją, a reklamą stwierdził, że: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana."

Uwzględniając dotychczasowe uwagi uzasadnione było przyjęcie, że działalność skarżącej stanowi formę popularyzowania apteki. Skarżąca, przy pomocy plakatu umieszczonego w izbie ekspedycyjnej, informuje klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki recepturowe w czasie korzystniejszym niż maksymalny czas przewidziany w ustawie – Prawo farmaceutyczne. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko, że umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatu informującego o możliwości sporządzenia leku recepturowego w bardzo krótkim czasie (krótszym niż wskazanym w przepisach) miało na celu wyróżnienie apteki na tle innych konkurencyjnych placówek oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług apteki oferującej takie "ekspresowe" świadczenie.

Nie ma przy tym znaczenia, że plakat dotyczy leku recepturowego, "którego nie nabywa się pod wpływem impulsu tudzież reklamy", gdyż do jego zakupu konieczne jest posiadanie recepty wystawionej przez lekarza. Z powyższego wynika jedynie, że przedmiotowa reklama jest kierowana do konkretnej grupy klientów – tj. dysponujących niezbędną receptą. Nie ulega wątpliwości, że pacjent wybierając aptekę, w której zrealizuje receptę może kierować się zamieszczoną w izbie ekspedycyjnej apteki obietnicą szybszego (niż wymagane przez przepisy) otrzymania produktu. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a ust. 1 p.f. reklamę apteki. W odbiorze konsumenta, do którego adresowany jest plakat, nie zostaje odczytany on jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, a jest odbierany jako przekaz reklamowy i stanowi wyraźną oraz bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby skorzystać z usług danej apteki, która szybciej niż inne apteki realizuje zamówienie na leki recepturowe.

W ocenie NSA w rozpoznawanej sprawie, podejście sądu pierwszej instancji do rozumienia, a w konsekwencji do zastosowania art. 94a ust. 1 p.f. w stanie faktycznym sprawy w kontekście umieszczenia w izbie ekspedycyjnej plakatu jest prawidłowe. Uwzględniając przedstawioną wykładnię przepisu art. 94a ust. 1 p.f. oraz ustalony i niezakwestionowany stan faktyczny będący podstawą orzekania, należy stwierdzić, że nieusprawiedliwiony jest sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego wadliwe zastosowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny z podanych przyczyn, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c i w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 675 zł stanowi zwrot kosztów za udział w rozprawie przed NSA pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji (pkt 2 sentencji).