Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 20 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Komendanta Głównego Straży Granicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2219/17 w sprawie ze skargi M. K. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości. VS

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2219/17, po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. K. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy: uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] (pkt 1) oraz zasądził do Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz skarżącego kwotę 780 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego (pkt 2).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), po rozpatrzeniu odwołania M. K. utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w sprawie odmowy wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w T. zgłosił się M. K. (obywatel [...]).

Komendant Placówki Straży Granicznej w T. stwierdzając, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach decyzją z dnia [...] marca 2017 r. odmówił mu wjazdu na terytorium RP. Decyzją objęto również małoletnie dzieci: [...].

W odwołaniu od powyższej decyzji cudzoziemiec wniósł o jej uchylenie oraz i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz umożliwienie cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP. Wskazał, że [...] marca 2017 r. wraz z rodziną stawił się w przejściu granicznym w T. prosząc o objęcie ochroną międzynarodową. Jeszcze w B. ustanowił profesjonalnego pełnomocnika i uzyskał informacje, jakie dokumenty powinien mieć przygotowane, aby skutecznie złożyć wniosek. Cudzoziemiec miał przygotowany wypełniony wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej i wolą jego oraz całej rodziny było złożenie tego wniosku, do czego jednak nie doszło z powodu rażącego naruszenia prawa przez funkcjonariuszy Straży Granicznej. Funkcjonariusze ignorowali żądania i prośby strony, zarówno co do kontaktu z pełnomocnikiem, jak i odmawiali przyjęcia wniosku.

Organ drugiej instancji przywołał przepisy art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: kodeks graniczny Schengen).

Opisując przebieg odprawy granicznej organ wskazał, że z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy funkcjonariusz dokonuje weryfikacji dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu oraz przeprowadza rozpytanie odnośnie do celu i warunków wjazdu. Na tzw. "drugiej linii kontroli" organ Straży Granicznej każdorazowo przeprowadza indywidualną, wnikliwą ocenę konkretnej sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie do szczegółów dotyczących celu wjazdu i pobytu. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste, natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Organ stwierdził, że w toku takiej weryfikacji prowadzonej wobec M. K. okazało się, że strona nie posiada ważnej wizy uprawniającej do wjazdu i pobytu. Cudzoziemiec zapytany o cel wjazdu zadeklarował chęć życia w Polsce, kształcenia dzieci i uzyskania pomocy od polskich władz, ponieważ nie udzielają mu jej władze kraju pochodzenia. Co istotne, podróżująca wraz z nim żona Z. T. złożyła oświadczenia tożsamej treści odnośnie do celu wjazdu i pobytu na terytorium RP. W związku ze stwierdzeniem, że cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu i pobytu, wszczęto postępowanie w sprawie wydania decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Odnosząc się do zarzutu niedopuszczenia pełnomocnika do czynności prowadzonych [...] marca 2017 r. w przejściu granicznym organ odwoławczy podkreślił, że uczestnikami odprawy granicznej – w tym kontroli na drugiej linii – są wyłącznie funkcjonariusze oraz podróżny – cudzoziemiec. Tym samym nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej innych osób, w tym pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Dodał, że w przypadku, gdy okoliczności niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budzą wątpliwości, a obowiązujące przepisy obligują organ do wydania w danym stanie faktycznym decyzji określonego rodzaju, realizowanie przez organ w toku postępowania administracyjnego pewnych czynności, takich jak np.: zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie, prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużania postępowania i wiązałoby się z nawet kilkutygodniowym pobytem cudzoziemca w pomieszczeniach przejścia granicznego, do czasu wydania rozstrzygnięcia, co jest prawnie niemożliwe i obiektywnie niewykonalne. Stwierdził, że w sytuacji, gdy cudzoziemiec jest reprezentowany przez pełnomocnika, decyzja o odmowie wjazdu, która jest natychmiast wykonalna, jest niezwłocznie doręczana pełnomocnikowi, który ma również możliwość zapoznania się z całością materiałów dotyczących sprawy.

Odnosząc się do argumentów odwołania uznał, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z przeprowadzonego rozpytania wynika, że cudzoziemiec deklarował wyłącznie ekonomiczne i rodzinne powody wjazdu. Tożsame okoliczności deklarowała odprawiana w tym samym dniu jego żona. Nie znajdują zatem potwierdzenia ani argumenty o deklarowaniu przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Straży Granicznej, że odmówili przyjęcia takiego wniosku.

Organ odwoławczy uznał za bezcelowe przeprowadzenie rozprawy w celu przesłuchania świadków i ustalenia stanu faktycznego sprawy, w tym na okoliczność zamiaru strony złożenia [...] marca 2017 r. wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz próby wręczenia go funkcjonariuszom Straży Granicznej. Podkreślił, że o przyjęciu przedmiotowego wniosku decydują wyłącznie okoliczności towarzyszące odprawie granicznej, zaś żadna z wymienionych przez pełnomocnika osób nie była obecna podczas czynności odprawy granicznej cudzoziemca i nie ma rzeczywistej wiedzy na temat oświadczeń strony składanych w jej toku.

Organ przyznał, że cudzoziemiec wcześniej dziewięciokrotnie stawiał się w kolejowym przejściu granicznym w T. z zamiarem wjazdu, jednak z uwagi na to, że nie posiadał ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu, a jednocześnie nie deklarował woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, odmawiano mu wjazdu na granicy. Od żadnej z powyższych decyzji strona nie wniosła odwołania.

Organ zwrócił uwagę, że jak wynika z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej cudzoziemcy nieposiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy często instruują się pomiędzy sobą, wskazując jako słowa-klucze ułatwiające przekroczenie granicy słowa "azyl" i "uchodźca". Takie zachowanie powoduje konieczność uzyskania od cudzoziemca informacji odnośnie do świadomości znaczenia artykułowanych słów i przeprowadzenia w każdym przypadku indywidualnej wnikliwej oceny sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie do szczegółów wjazdu i pobytu.

Odnosząc się do kwestii stanu psychicznego strony przedstawionego w opinii psychologa organ wskazał, że tego rodzaju kwestie nie są przedmiotem postępowania w sprawie odmowy wjazdu na granicy. Podobnie ocenił dołączony przez pełnomocnika dokument z dnia 27 marca 2017 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym, sporządzony już po wydaniu skarżonej decyzji o odmowie wjazdu na granicy, zatytułowany "wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej" (który nie spełnia wymogów tego rodzaju wniosku).

W odniesieniu do zarzutu braku przesłuchania strony organ stwierdził, że w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemiec nie był przesłuchiwany, ponieważ organ nie widział takiej potrzeby – fakt niespełniania przez niego warunków wjazdu nie budził wątpliwości. Organ wskazał na art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, którym miał zastosowanie w sprawie. W ocenie organu sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP.

W konkluzji organ odwoławczy wskazał, że stwierdzając, iż cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, Komendant Placówki Straży Granicznej w T. był obowiązany odmówić mu wjazdu.

M. K. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję.

Zarzucając organowi administracji rażące naruszenie szeregu przepisów postępowania i prawa materialnego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności ww. decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego w całości, a dodatkowo o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów wskazano m.in., że zaskarżona decyzja obarczona jest wadą nieważności wskazaną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., ponieważ w sprawie zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Organ odwoławczy wadliwie utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji w sytuacji, gdy [...] marca 2017 r. cudzoziemiec w sposób wyraźny i stanowczy zadeklarował intencję złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium RP, jak również posiadał przy sobie częściowo wypełniony przedmiotowy wniosek. Skutkiem powyższego decyzja o odmowie wjazdu na granicy została wydana bez podstawy prawnej i z przekroczeniem granic prawa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem uwzględnił skargę. Podkreślił, że spór w niniejszej sprawie dotyczy w istocie tego, jak powinno być prowadzone postępowanie w stosunku do cudzoziemca będącego obywatelem państwa trzeciego, niebędącego obywatelem Unii Europejskiej w rozumieniu kodeksu granicznego Schengen, który zamierza wjechać na terytorium RP. Sąd stwierdził, że kodeks ten reguluje zasady wjazdu obywateli państw trzecich na terytorium państwa członkowskiego w zakresie kontroli granicznej, ale nie przesądza, w trybie jakich szczegółowych rozwiązań proceduralnych będą w toku postępowania wjazdowego załatwiani tego rodzaju cudzoziemcy, domagający się wjazdu do konkretnego państwa obszaru Schengen. Wskazał, że sytuację prawną cudzoziemców, w tym warunki ich wjazdu na terytorium RP, reguluje ustawa o cudzoziemcach.

Sąd wskazał, że postępowanie regulujące wjazd obywatela państwa trzeciego na terytorium RP składa się z dwóch etapów. Pierwszy obejmuje postępowanie kontrolne – kontrolę graniczną, w tym odprawę graniczną. Cudzoziemiec bierze udział w czynnościach kontrolnych osobiście, bez udziału pełnomocnika. Na tym etapie postępowania funkcjonariusz Straży Granicznej ustala w rozmowie z cudzoziemcem (ew. także przy pomocy innych osób, np. tłumacza) okoliczności jego wjazdu na terytorium RP i to, z jakich uprawnień cudzoziemiec zamierza skorzystać. Tego rodzaju czynności kontrolne mają charakter ściśle osobisty, zatem wolę udzielenia cudzoziemcowi ochrony międzynarodowej musi potwierdzać wynik przesłuchania strony. Sąd podkreślił, że tego rodzaju żądanie musi być wynikiem świadomej i swobodnej decyzji cudzoziemca, a nie efektem przypadkowo zasłyszanego przez niego słowa "uchodźca", które mechanicznie powtarza w kontakcie z funkcjonariuszem, czy też podpowiedzi lub nacisku na niego ze strony osób trzecich.

Sąd podzielił stanowisko skarżącego, że podczas kontroli granicznej dla celów dowodowych konieczne jest sporządzenie przez funkcjonariusza Straży Granicznej protokołu przesłuchania cudzoziemca. Zaznaczył, że choć procedura kontroli granicznej jest uregulowana w kodeksie granicznym Schengen, to organ Straży Granicznej ma możliwość stosowania przepisów ogólnej procedury administracyjnej w zakresie nienaruszającym przepisów kodeksu, charakteru i celu kontroli granicznej oraz charakteru miejsca jej przeprowadzania. Wskazał ponadto, że przepisy ustawy nie wyłączają posiłkowania się przez organ przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego przy dokumentowaniu czynności kontrolnych, w tym przepisami Działu II Rozdziału 2 tego aktu. Dodatkowo taki wniosek wzmacnia treść art. 10d ust. 24 ustawy o Straży Granicznej.

Sąd zgodził się ze skarżącym, że sporządzenie przez funkcjonariusza notatki urzędowej celem ustalenia okoliczności i warunków jego wjazdu na terytorium RP, podpisanej jedynie przez funkcjonariusza Straży Granicznej, nie było wystarczające do ustalenia, że zaistniały przesłanki z art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach do odmowy wjazdu skarżącego na terytorium RP i że nie wystąpiły przeszkody z art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz że M. K. został pouczony o przysługujących mu prawach, a mimo to nie wyraził woli ubiegania się o ochronę międzynarodową lub nie zgłaszał wniosku o udzielenie takiej ochrony, a także że jego wjazd był motywowany wyłącznie chęcią poprawy warunków życia członków jego rodziny. Sąd podkreślił, że przedmiotowa notatka służbowa nie jest możliwa do zweryfikowania i nie wiadomo, czy skarżący rozumiał funkcjonariusza i co oświadczył oraz czy miał przy sobie i chciał złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej w swoim imieniu i imieniu członków swojej rodziny.

Wobec powyższego stwierdził, że organy obu instancji nie wyjaśniły w sposób dokładny i wszechstronny – zgodnie z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. – przesłanek zastosowania art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, w tym wystąpienia przeszkód do wydania decyzji odmownej, o których mowa w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy. Dodatkowo organ pierwszej instancji naruszył art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 8 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, pozbawiając skarżącego udziału w przeprowadzeniu dowodu z przesłuchania strony i nie dokumentując tej czynności stosownym protokołem, co wadliwie zaakceptował organ odwoławczy. W tej sytuacji Sąd uznał, że organy obu instancji naruszyły ww. przepisy w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy i w sposób stanowiący podstawę do wznowienia postępowania.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd wskazał, że zgłoszenie zamiaru złożenia wniosku o ochronę międzynarodową po wydaniu decyzji odmownej, czy dowodzenie tej okoliczności na rozprawie bądź poprzez przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków w postępowaniu odwoławczym jest bezzasadne, biorąc pod uwagę konieczność osobistego zgłoszenia zamiaru lub wniosku o ochronę międzynarodową i osobisty charakter kontroli granicznej. To samo dotyczy przesłania formularza wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej za pośrednictwem operatora pocztowego po wydaniu decyzji odmownej.

Sąd za bezzasadny uznał zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. w zakresie dostępu pełnomocnika do akt sprawy i podjęcia innych czynności w postępowaniu, stwierdzając, że zawiadomienie o wszczęciu postępowania i decyzja organu pierwszej instancji zostały osobiście odebrane przez pełnomocnika skarżącego [...] marca 2017 r. a w tym czasie pełnomocnik nie domagał się przejrzenia akt sprawy. Na koniec, we wskazaniach co do dalszego postępowania, Sąd zobowiązał Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. do uwzględnienia faktu, że skarżący jest reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika i w związku z tym, w trybie art. 9 oraz art. 79 § 1 w zw. z art. 86 zd. drugie k.p.a., do zawiadomienia za jego pośrednictwem skarżącego o możliwości osobistego stawienia się nie wcześniej niż w terminie 7 dni na przejściu granicznym w T. oraz udziału w kontroli granicznej celem przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, zgodnie z zaprezentowaną w niniejszym wyroku oceną prawną. Jeżeli skarżący prawidłowo zawiadomiony nie uczyni zadość zawiadomieniu organu, wówczas, uznając, że skarżący zrezygnował z wjazdu na terytorium RP, organ rozważy umorzenie postępowania wjazdowego w trybie art. 105 § 1 k.p.a.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; obecnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Komendant Główny Straży Granicznej.

Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił Sądowi pierwszej instancji:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 14 kodeksu granicznego Schengen oraz Załącznika nr V część A "Procedury odmowy wjazdu na granicy" do ww. rozporządzenia, polegające na niezastosowaniu ww. zasad w niniejszej sprawie;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 10d ust. 24 w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2017 r., poz. 2365 ze zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że art.10d ust. 24 ww. ustawy uprawnia do stosowania do dokonywania kontroli granicznej przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Powyższe naruszenia przepisów doprowadziły do:

3. naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy, polegającego na niewłaściwym zastosowaniu w niniejszej sprawie przepisów ustawy o cudzoziemcach oraz przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności dotyczących przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony i sporządzenia protokołu przesłuchania, oraz na błędnym uznaniu przez Sąd, że organ miał obowiązek wykonać dodatkowe czynności wykraczające poza jego ustawowe kompetencje, tj. przeprowadzić przesłuchanie przewidziane w art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach czy też w art. 67 § 1 k.p.a. i sporządzić protokół z tego przesłuchania;

4. naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, a także art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 8 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na postawieniu organom bezpodstawnego zarzutu naruszenia ww. przepisów oraz na bezpodstawnym uznaniu, że decyzje organów zostały wydane z naruszeniem przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Powyższe naruszenia przepisów wywarły istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziły Sąd do niezastosowania art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organów obu instancji – w sytuacji, gdy brak było podstaw do uwzględnienia skargi.

W oparciu o powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według obowiązujących przepisów.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że w postępowaniu dotyczącym odmowy wjazdu na granicy stosuje się art. 14 kodeksu granicznego Schengen oraz Procedury odmowy wjazdu na granicy, ustanowione w tym akcie w Załączniku nr V część A. Do takiego postępowania mają zatem zastosowanie wyłącznie te przepisy prawa krajowego, które określają organ upoważniony do podejmowania decyzji oraz przepisy określające procedury dotyczące prawa do odwołania. Ze względu na istnienie ww. Procedur za bezpodstawny uznano zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 8 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach. Komendant Placówki Straży Granicznej w T. nie miał bowiem podstaw do przeprowadzania przesłuchania skarżącego, a w konsekwencji nie miał prawa ani obowiązku sporządzania protokołu przesłuchania.

W ocenie skarżącego kasacyjnie chybiona jest argumentacja Sądu, uzasadniająca dopuszczalność posiłkowania się przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego (w tym przepisami Działu Il, Rozdziału 2) przy dokumentowaniu czynności z zakresu kontroli granicznej, o których mowa w art. 11 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, w oparciu o art. 10d ust. 24 tejże ustawy. Podkreślił, że regulacja art. 10d ww. ustawy w ogóle nie dotyczy stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy a dodatkowo przepis ten jest obarczony błędem legislacyjnym, polegającym na użyciu słowa "rozdziale" zamiast "artykule", co wpływa na sposób jego odczytywania.

Skarżący kasacyjnie podniósł, że cudzoziemiec podczas kontroli granicznej drugiej linii nie podawał okoliczności wskazujących na poszukiwanie przez niego ochrony międzynarodowej a tożsame oświadczenie złożyła jego żona. Stwierdził, że potrzeby poszukiwania przez cudzoziemca ochrony międzynarodowej nie można domniemywać z faktu posiadania przez niego przygotowanego uprzednio wzoru wniosku albowiem wypełniony częściowo formularz (nie wiadomo przez kogo wypełniony i kto przekazywał zebrane w nim informacje) nie może być traktowany jako wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej ani deklaracja zamiaru złożenia takiego wniosku, o której mowa w art. 28 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem organu gdyby strona z chwilą stawienia się do odprawy granicznej wyraziła w sposób dostateczny wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, postępowanie w sprawie odmowy wjazdu w ogóle nie zostałoby zainicjowane a Komendant Placówki Straży Granicznej w T. podjąłby czynności mające na celu przyjęcie takiego wniosku. Nadmienił, że taka sytuacja miała już miejsce w 2007 r., kiedy skarżący stawiając się na przejściu granicznym w T. zadeklarował wolę ubiegania się o ochronę międzynarodową i przyjęto jego wniosek, a następnie Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców umorzył przedmiotowe postępowanie w związku z samowolnym opuszczeniem przez niego ośrodka dla cudzoziemców.

Dodatkowo skarżący kasacyjnie wyjaśnił, że z uwagi na możliwość kierowania pod adresem Straży Granicznej zarzutów odmawiania przyjęcia wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej pismem z dnia 30 czerwca 2016 r. zobowiązał wszystkich funkcjonariuszy wykonujących czynności na przejściu kolejowym w T. do każdorazowego sporządzania notatek służbowych, opisujących ustalone okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Notatka służbowa z [...] marca 2017 r. nie była zatem dokumentem sporządzanym w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu na terytorium RP. Z faktu sporządzenia przedmiotowej notatki służbowej nie można wysnuwać wniosku, ażeby funkcjonariusz miał wątpliwości co do zasadności odmowy wjazdu cudzoziemca i sporządzając notatkę służbową zamiast protokołu złamał w ten sposób art. 67 § 1 k.p.a.

Wskazano, że dołączenie notatki urzędowej z czynności podjętych wobec cudzoziemca w trakcie kontroli drugiej linii miało jedynie rolę informacyjną, dowodząc jednocześnie, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu i pobytu cudzoziemca na terytorium RP.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżący wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw, albowiem wyrok Sądu, mimo częściowo wadliwego uzasadnienia, odpowiada prawu.

Istota sporu w niniejszym postępowaniu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy okoliczności sprawy pozwalały organowi administracji na odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniające w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach – w szczególności, czy uprawniały do nieprzeprowadzenia dowodu z przesłuchania cudzoziemca czy też zaistniały przesłanki zezwalające na ograniczenie postępowania do kontroli posiadanych przez niego dokumentów, a zatem czy pozwalały na zastosowanie art. 34 ust. 2 ustawy. Innymi słowy rozważenia wymaga to, czy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Odpowiadając na tak zadane pytanie należało uznać, że rację ma Sąd pierwszej instancji o tyle, o ile uznał, że kwestia ta nie została wykazana przez organ administracji.

Rozważania co do prawidłowości zastosowania przepisów art. 34 ust. 1 lub 2 ustawy o cudzoziemcach należy rozpocząć od wskazania, że kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawę o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Art. 30 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Kwestie odmowy wjazdu na terytorium państw członkowskich zostały uregulowane w art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu), termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. W tej sytuacji, skoro kodeks graniczny Schengen nie reguluje kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, to mają w takiej sprawie zastosowanie przepisy ustawy o cudzoziemcach – w tym m.in. jej art. 34. Gdyby zastosować odmienną interpretację, to w konsekwencji należałoby przyjąć, iż art. 34 ust. 1 i 2 ostatnio wymienionej ustawy byłby przepisem "martwym", niemającym zastosowania w żadnego stanu faktycznego. Należałoby bowiem przyjąć, że kodeks graniczny Schengen w sposób kompleksowy reguluje kwestie związane z odmową wjazdu na teren państwa członkowskiego UE i kwestia ta nie może był uregulowana w przepisach krajowych państw członkowskich.

W świetle powyższego nie ma racji autor skargi kasacyjnej wskazując, że treść art. 30 ustawy o cudzoziemcach wyklucza stosowanie art. 34 tej ustawy. W konsekwencji zatem należało przyjąć, że prawidłowo Sąd wojewódzki stwierdził, że w niniejszej sprawie postępowanie poprzedzające wydanie decyzji winno odbywać się wg zasad określonych w art. 34 ustawy o cudzoziemcach. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga jednak odpowiedzi na pytanie czy organy uprawnione były do ograniczenia postępowania do sprawdzenia dokumentów, o jakim mowa w ust. 2 omawianego przepisu.

Rozważania dotyczące ww. kwestii musi poprzedzać stwierdzenie, że art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach może mieć zastosowanie jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Należy podzielić pogląd wyrażony m.in. w przywołanym wyżej wyroku co do tego, że użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości" okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Nie budzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Taka sytuacja nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy. Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez plut. SG T. J. na przejściu granicznym w T. w dniu [...] marca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemiec, obywatel [...], nie posiadał wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazał, że "jedzie tutaj by żyć, kształcić dzieci, chcą by nasze władze im pomogły, ponieważ ich władze im nie pomagają". Tymczasem już w odwołaniu wnioskodawca wskazał, że jego rodzina doświadczyła przemocy fizycznej i psychicznej. Podniósł, że przekraczając granice w T. jednoznacznie wyraził żądanie objęcia ochroną międzynarodową powołując się na prześladowanie i próbował wręczyć funkcjonariuszom wniosek, lecz ci odmawiali jego przyjęcia. Akta sprawy nie zawierają żadnego dowodu, który wskazywałby, że organ administracji przeprowadził jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. Sądowi wiadomo także z urzędu, a nadto stosowne informacje znajdują się w aktach sprawy, że organom administracji, w tym przede wszystkim Komendantowi Placówki Straży Granicznej w T. powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma przez Rzecznika Praw Obywatelskich (którego przedstawiciele wizytowali w 2016 r. przejście graniczne w T.), w których wskazywano na nieprawidłowości postępowania w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy.

W tej sytuacji obowiązkiem organu administracji w każdej sytuacji było co najmniej rozpytanie cudzoziemca o faktyczne powody wjazdu na teren UE. Sąd nie neguje wprawdzie, że zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Nie oznacza to jednak, że każdy dowód w sprawie ma taką samą moc dowodową. Rację ma Sąd pierwszej instancji wskazując, że tak doniosłe kwestie nie mogą być ustalane jedynie w oparciu o lakoniczną notatkę służbową. Może ona służyć jako dowód pomocniczy, a nie jedyny w sprawie. Aby notatka służbowa mogła stanowić taki dowód, musiałyby z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość okoliczności, w jakich cudzoziemiec wskazał, iż jedyną przyczyną wjazdu jest chęć zamieszkania w Polsce i kształcenia dzieci w sytuacji nieposiadania przez niego stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu w Polsce. Nie może przecież ujść uwadze, że przeciętny cudzoziemiec musi zdawać sobie sprawę, że w przypadku niespełnienia przesłanek określonych w kodeksie granicznym Schengen, a przede wszystkim w przypadku braku wizy lub dokumentu podróży, nie będzie mógł skutecznie przekroczyć granicy. Powyższe czyniłoby wiarygodnym twierdzenia cudzoziemca, że próbował złożyć wniosek o udzielenie ochrony lub chociaż deklarował chęć złożenia takiego wniosku. Innymi słowy dla wykazania, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, przy jednoczesnym sygnalizowaniu Komendanta Placówki Straży Granicznej o nieprawidłowościach postępowania w zakresie odmowy wjazdu, organ zobowiązany był wykazać, że cudzoziemiec miał świadomość swojej sytuacji. Nie oznacza to samo przez się, że w każdej sytuacji wymagane jest przeprowadzenie dowodu z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu.

Kontynuując rozważania dotyczące nieprawidłowości działania organu administracji w niniejszej sprawie i niewykazania, aby okoliczności "nie budziły wątpliwości", wskazać należy, że o ile "rozpytanie" cudzoziemca mogłoby stanowić podstawę do uznania, że spełnione zostały przesłanki z art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, o tyle udokumentowanie przeprowadzenia tego dowodu powinno odbywać się w formie protokołu, o którym mowa w art. 67 § 1 k.p.a. (organ administracji sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy), który spełniałby wymogi formalne wymienione w art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Jedynie na marginesie Sąd przypomina, że sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

Nawet jeśli na przejściu granicznym dochodziło do pewnego nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców a organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadajacych wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie, to nie może to usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na tzw. "drugiej linii kontroli" jak w znajdującej się aktach niniejszej sprawy notatce służbowej z dnia [...] marca 2017 r. W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli drugiej linii prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą jej prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

W niniejszej sprawie organ nie wykazał, że okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości, a treść notatki służbowej z dnia [...] marca 2017 r. nie uzasadniała takiego twierdzenia. Zupełnie nielogiczne są także twierdzenia skarżącego kasacyjnie organu administracji co do tego, że omawiana notatka służbowa nie miała żadnego znaczenia w sprawie administracyjnej dotyczącej odmowy wjazdu na terytorium RP, albowiem nie była sporządzona do celów tej sprawy. Wg informacji podanych przez autora skargi kasacyjnej notatka ta została sporządzona jedynie w wykonaniu zobowiązania nałożonego przez Zastępcę Komendanta Głównego Straży Granicznej w piśmie z dnia 30 czerwca 2016 r., w którym wskazano na konieczność opisania ustalonych okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Skoro, jak twierdzi skarżący kasacyjnie organ, notatka ta nie została sporządzona w sprawie odmowy cudzoziemcowi wjazdu, to pozostaje bez odpowiedzi pytanie: w oparciu o jakie dowody organ administracji uznał, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

I wreszcie - istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że cudzoziemiec, jak twierdził w odwołaniu i skardze do Sądu pierwszej instancji, próbując przekroczyć granice posiadał częściowo wypełniony formularz wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, którego nie przyjęto od niego podczas kontroli na drugiej linii. Akta sprawy nie pozwalają wprawdzie na stwierdzenie, ponad wszelką wątpliwość czy skarżący faktycznie próbował taki wniosek złożyć urzędnikowi Straży Granicznej w T., to jest podczas przekraczania granicy, a przecież tylko osobiste złożenie wniosku podczas przekraczania granicy mogłoby skutecznie chronić cudzoziemca przed wydaniem decyzji odmawiającej wjazdu (dołączenie go do odwołania nie dokumentuje dokonania tej czynności wcześniej, we właściwym czasie) jednakże co najmniej winno wskazywać na istnienie wątpliwości, których wyjaśnienie wymagało przeprowadzenia postępowania w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Natomiast zupełnie niezrozumiałe są dla Sądu twierdzenia autora skargi kasacyjnej, że posiadanie przez cudzoziemca w chwili stawienia się do kontroli granicznej wypełnionego formularza o udzielenie ochrony nie może być traktowany jako próba ubiegania się o ochronę w rozumieniu art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Zakładając, że wnioskodawca deklaruje złożenie tak wypełnionego wniosku lub wręcz próbuje go doręczyć funkcjonariuszowi przeprowadzającemu z nim rozmowę na drugiej linii kontroli (co jest wielce prawdopodobne) nie można przyjąć, iż nie zostały spełnione przesłanki do przekroczenia granicy przez cudzoziemca, mimo nieposiadania przez niego stosownych dokumentów. Te ostatnie okoliczności (próba złożenia wniosku podczas przekraczania granicy) nie zostały jednak należycie wyjaśnione w niniejszej sprawie wobec wadliwie przeprowadzonego postępowania.

Konkludując, rację ma Sąd pierwszej instancji co do konieczności uchylenia decyzji obu instancji w takim zakresie, w którym twierdzi się, że co najmniej przedwcześnie organ administracji uznał sprawę za oczywistą, niewymagającą przeprowadzenia żadnego, poza dowodami z dokumentów, postępowania wyjaśniającego. Aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy, organ - co do zasady - zobligowany jest, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz art. 68 § 1 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonymi przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania istnienia dowodu potwierdzającego zaistnienie przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium RP. Takie rozpytanie pozwoli przede wszystkim na stwierdzenie czy okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, a w przypadku odmiennej oceny winno prowadzić do przeprowadzenia postępowania w zgodzie z regułami określonymi w ust. 1 tego przepisu. W przeciwnym razie naruszona zostanie zasada zaufania obywateli do organów państwa określona w art. 8 k.p.a.

Nie można natomiast odmówić słuszności organowi administracji co do tego, że Sąd błędnie odwołał się do przepisu art. 10d ust. 24 ustawy o Straży Granicznej dla potwierdzenia swego stanowiska o obowiązku stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego przy dokumentowaniu czynności kontrolnych wobec cudzoziemców. Zgodnie z treścią tego przepisu w zakresie nieuregulowanym w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Trafnie skarżący kasacyjnie wskazuje, że art. 10d ww. ustawy określa zakres uprawnień Straży Granicznej przy wykonywaniu czynności przeprowadzania kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców i powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom – co oczywiście nie ma żadnego związku z okolicznościami niniejszej sprawy, tj. próbą przekroczenia granicy przez skarżącego i jego (potencjalnym) zamiarem złożenia wniosku o objęcie ochroną międzynarodową. Posłużenie się wykładnią językową ww. przepisu w istocie prowadzić może do wniosku przyjętego przez Sąd wojewódzki, że odesłanie, o którym wyżej mowa, odnosi się do wszystkich spraw uregulowanych w rozdziale 3 ustawy o Straży Granicznej, w którym umiejscowiony jest art. 10d, w tym m.in. do dokonywania przez funkcjonariuszy kontroli granicznej – art. 11 ust. 1 pkt 1. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwym jest jednak odwołanie się do wykładni funkcjonalnej ww. przepisu, uwzględniającej również jego umiejscowienie w akcie prawnym (nie jako samodzielna jednostka redakcyjna – artykuł, lecz jako ustęp art. 10d), sprowadzające się do nakazu stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do spraw uregulowanych w "niniejszym artykule" (art. 10d ustawy o Straży Granicznej), a nie w "niniejszym rozdziale" (rozdziale 3 ww. ustawy). Gdyby istotnie intencją racjonalnego ustawodawcy było świadome użycie słowa "rozdziale" zamiast "artykule", prowadziłoby to do absurdu w postaci przyjęcia obowiązku stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do wszystkich innych spraw uregulowanych w tym samym rozdziale, a więc m.in. do pościgu statku w czasie pobytu na morskich wodach wewnętrznych lub na morzu terytorialnym (art. 16 i nast. ustawy) czy innych czynności uregulowanych w art. 11 ust. 1, do którego odwoływał się Sąd – np. dokonywania kontroli osobistej, w tym przeglądania zawartości bagaży (pkt 2), legitymowania lub ustalania w inny sposób tożsamości osoby (pkt 4) lub nakładania grzywien w drodze mandatu karnego za wykroczenia (pkt 6a). Opisana wyżej wadliwość nie może być jednak uznana za mającą wpływ – a tym bardziej istotny – na wynik sprawy, a w konsekwencji skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku. Ani bowiem przepis art. 10d ust. 24 ustawy o Straży Granicznej, ani pozostałe regulacje tego artykułu nie miały zastosowania w kontrolowanej sprawie. Przyjęcie, że zawarte w art. 10d ust. 24 odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego odnosi się wyłącznie do spraw unormowanych w tym artykule, nie wyklucza istnienia obowiązku stosowania tychże przepisów również w odniesieniu do utrwalania czynności kontroli granicznej przeprowadzanych na podstawie art. 34 ustawy o cudzoziemcach – co wyczerpująco wyjaśniono powyżej.

Wobec zatem stwierdzenia, że zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie, skargę kasacyjną należało oddalić.

Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji uwzględnią wskazaną wyżej ocenę prawną. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy, wjazd ma miejsce w określonej dacie a decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy, to organy administracji winny ustalić, czy skarżący przebywa jeszcze na granicy i deklaruje chęć jej przekroczenia (co – biorąc pod uwagę upływ czasu – jest mało prawdopodobne), a przez to, czy postępowanie to nie jest bezprzedmiotowe.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji.

Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości (stosowny wniosek zgłoszono w trakcie rozprawy w dniu 20 września 2018 r.), uznając, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w tym przepisie.