Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Borowiec (spr.) Sędziowie NSA Izabella Kulig - Maciszewska Anna Lech Protokolant Tomasz Zieliński po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2007 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 czerwca 2006 r. sygn. akt II SA/Wa 300/06 w sprawie ze skargi J. K. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oddala skargę kasacyjną

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 6 czerwca 2006 r. sygn. akt II SA/Wa 300/06 oddalił skargę J. K. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy.

Minister Obrony Narodowej decyzją z dnia [...] nr [...] (punkt 40) przeniósł kpt J. K. do rezerwy kadrowej z dniem 1 stycznia 2002 r. Jako podstawę prawną tej decyzji wskazał art. 20 ust. 2 i art. 35 ust. 5 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jednolity Dz.U. z 1997 r. Nr 10, poz. 55 ze zm.). Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego rozkazem personalnym z dnia [...] nr [...] (pkt 41) zwolnił kpt J. K. z zawodowej służby wojskowej z dniem 31 grudnia 2004 r. i przeniósł do rezerwy z powodu niewyznaczenia go na stanowisko służbowe po upływie okresu pozostawania w rezerwie kadrowej.

Od powyższego rozkazu personalnego skarżący złożył odwołanie, w którym zarzucił, iż nie rozpatrzono jego wniosku z dnia 9 lipca 2004 r., w którym wystąpił o wyznaczenie go na jakiekolwiek stanowisko służbowe, odpowiadające jego kwalifikacjom w jakiejkolwiek jednostce wojskowej.

Minister Obrony Narodowej po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej daty zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej i ustalił ją na dzień 31 maja 2005 r., zaś w pozostałej części zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy. W uzasadnieniu decyzji podał, iż podstawę prawną rozkazu o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej stanowiły przepisy art. 174 ust. 1pkt. 1 i ust. 2 w związku z art. 115 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.). Zgodnie z tymi przepisami żołnierz zawodowy przeniesiony do rezerwy kadrowej na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy pragmatycznej (ustawa z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych) pozostaje w niej nadal, nie dłużej jednak, niż do końca okresu, na jaki został do niej przeniesiony. Jeżeli żołnierz zawodowy nie został wyznaczony na stanowisko służbowe po upływie okresu pozostawania w rezerwie kadrowej zwalnia się go ze służby z dniem upływu tego okresu. Z kolei art. 115 ust. 1 i ust. 4 stanowi, że zwolnienie ze służby następuje z dniem określonym w rozkazie Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego. Organ odwoławczy wskazał, że rozkaz o przeniesieniu skarżącego do rezerwy z dnia [...] nie określał okresu, na jaki następuje przeniesienie do rezerwy, a w takim przypadku przyjąć należy, że następuje ono na okres 3 lat. Ponieważ w okresie przebywania skarżącego w rezerwie kadrowej nie nastąpiło wyznaczenie go na stanowisko służbowe, uznano, że spełniona została przesłanka z art. 174 ust. 2 obowiązującej obecnie ustawy pragmatycznej nakazująca obligatoryjne zwolnienie ze służby. Minister Obrony Narodowej stwierdził, że przeniesienie do rezerwy kadrowej wiązało się z przewidywaniem, a nie z gwarancją wyznaczenia na inne stanowisko służbowe w tym okresie. Odnośnie zarzutu nierozpatrzenia wniosku z dnia 9 lipca 2004 r. wskazał, że wniosek ten był rozpatrywany, lecz z uwagi na brak równorzędnych lub wyższych stanowisk służbowych od zajmowanego przez skarżącego ostatnio, poszukiwania te nie zakończyły się pozytywnie. Ponadto organ odwoławczy wyjaśnił, iż z uwagi na konieczność posiadania przez decyzję zwalniającą przymiotu ostateczności, konieczna była zmiana daty zwolnienia skarżącego ze służby tak, aby wypadła ona po doręczeniu mu decyzji organu drugiej instancji.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi kpt J. K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący podniósł, że przyjmując poszczególne stanowiska przed przeniesieniem do rezerwy kadrowej został w istocie wyznaczony na stanowisko służbowe. Uznał wówczas, że wyrażenie zgody na konkretne stanowiska służbowe w poszczególnych jednostkach będzie skutkować jego służbą w tych jednostkach. A zatem w jego ocenie przesłanka zwolnienia nie zaistniała. Ponadto skarżący opisał przebieg swojej służby, kwalifikacje, doświadczenie, co wielokrotnie było zauważane i nagradzane przez przełożonych. Ponownie zarzucił, iż nie został rozpatrzony jego wniosek z dnia 9 lipca 2004 r., w którym wnosił o wyznaczenie go na stanowisko służbowe w siłach zbrojnych. Stanowiło to naruszenie art. 35 § 1, 2 i 3 oraz art. 36 § 1 i 2 k.p.a. Skarżący podkreślił także, iż znajduje się w trudnej sytuacji rodzinnej i finansowej.

Minister Obrony Narodowej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i argumentował jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W sprawie jest bezsporne, iż skarżący został przeniesiony do rezerwy kadrowej na mocy rozkazu personalnego z dnia [...] W rezerwie tej przebywał od dnia 1 stycznia 2002 r. Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu, że skoro nie wyznaczono mu okresu przebywania w rezerwie kadrowej, to w takim przypadku okres ten wynosił 3 lata (art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych). Podkreślił, że przeniesienie go do rezerwy kadrowej mogło bowiem nastąpić wówczas, gdy właściwy organ wojskowy przewidywał wyznaczenie żołnierza na odpowiednie stanowisko służbowe. Jednakże nie oznaczało to gwarancji takiego wyznaczenia, lecz jedynie jego możliwość. A zatem żołnierz przeniesiony do rezerwy kadrowej powinien liczyć się z ewentualnością braku odpowiedniego stanowiska służbowego.

W ocenie Sądu pierwszej instancji podniesiona przez skarżącego okoliczność, że przyjmując poszczególne stanowiska przed przeniesieniem do rezerwy mógł oczekiwać, że zostanie wyznaczony na którekolwiek z tych stanowisk jest pozbawiona podstaw normatywnych. Tym bardziej nieuprawnione jest twierdzenie, że przyjęcie przez skarżącego określonych stanowisk w okresie poprzedzającym przeniesienie do rezerwy kadrowej oznaczało wyznaczenie na takie stanowisko w rozumieniu art. 174 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.). Skoro skarżący nie został wyznaczony na stanowisko służbowe po upływie okresu, o którym mowa w ust. 1 art. 174 cyt. ustawy, to zwolnienie go ze służby było obowiązkiem wynikającym z tej ustawy i użyty w art. 174 ust. 2 ustawy zwrot "zwalnia się" nie pozostawia wątpliwości.

Odnosząc się do podniesionego przez skarżącego w skardze zarzutu nierozpatrzenia przez organ wojskowy jego wniosku z dnia 9 lipca 2004 r. o wyznaczenie na stanowisko służbowe Sąd pierwszej instancji wskazał, że zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej dokonane na podstawie art. 174 ust. 2 aktualnej ustawy pragmatycznej nie jest uwarunkowane poszukiwaniem nowego stanowiska służbowego nawet wtedy, gdy jest on gotów objąć każde stanowisko w każdej jednostce wojskowej. Samoistną, wystarczającą przesłanką takiego zwolnienia jest fakt niewyznaczenia żołnierza na stanowisko służbowe w okresie przebywania w rezerwie kadrowej. A zatem skoro organ wojskowy nie był prawnie obowiązany do poszukiwania dla skarżącego odpowiedniego stanowiska służbowego, to Sąd nie może dokonywać oceny rzetelności jego postępowania po otrzymaniu wniosku skarżącego z dnia 9 lipca 2004 r. Natomiast przyjmuje się za prawdziwe twierdzenie, że takie poszukiwania mimo braku obowiązku prawnego miały miejsce.

Ponadto Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu odwoławczego, że data zwolnienia skarżącego ze służby powinna przypadać po otrzymaniu przez niego zaskarżonej decyzji.

Sąd pierwszej instancji nie uznał zarzutu skarżącego, że nieuwzględnienie przez organ wojskowy jego wniosku z dnia 9 lipca 2004 r. o wyznaczenie na stanowisko narusza art. 35 i 36 k.p.a. Wniosek ten nie inicjował bowiem odrębnego postępowania administracyjnego. Stwierdził natomiast, iż załatwienie sprawy w instancji odwoławczej nastąpiło z naruszeniem art. 35 § 3 in fine k.p.a. lecz uchybienie to nie stanowiło podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji.

W konsekwencji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwanej dalej w skrócie ustawą P.p.s.a. skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł reprezentowany przez adwokata i zaskarżając wyrok w całości na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy P.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie prawa materialnego, a to przepisu art. 20 ust. 2, art. 35 ust. 5 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jednolity Dz.U. z 1997 r. Nr 10, poz. 55 ze zm.) w zw. z art. 169, art. 170 pkt 1, art. 172 ust. 1 oraz art. 174 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.) poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż samoistną, wystarczającą przesłanką zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej jest fakt niewyznaczenia go na stanowisko służbowe w okresie przebywania w rezerwie kadrowej bez potrzeby wykazywania przez organ wojskowy działań zmierzających do wyznaczenia na stanowisko służbowe.

Wskazując na powyższe - na podstawie art. 188 powołanej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i rozpoznanie skargi, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniósł, iż dokonana przez Sąd pierwszej instancji wykładnia przepisów prawa materialnego była błędna, gdyż nie uwzględniała ratio legis tych przepisów oraz pomijała wykładnię przepisów art. 174 ust. 2 ustawy z 2003 r. w powiązaniu z innymi przepisami tej ustawy, a w szczególności przepisami rozdziału 11 - Przepisy przejściowe, dostosowujące i końcowe oraz innymi przepisami znajdującymi zastosowanie do trybu zwalniania żołnierza zawodowego pozostającego w rezerwie kadrowej.

Zgodnie z przepisem art. 169 ustawy z dnia 11 września z 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych sprawy wszczęte, lecz niezakończone ostateczną decyzją przed dniem 1 lipca 2004 r. prowadzi się nadal według przepisów dotychczasowych.

Stosownie do przepisów art. 170 i 172 nowej ustawy pragmatycznej skarżący spełnił wymagania do wyznaczenia go na to samo lub równorzędne stanowisko. Z kolei przepis art. 174 ust. 1 tej ustawy przewiduje, że żołnierz zawodowy przeniesiony do rezerwy kadrowej, na podstawie "starej" ustawy z 1970 r. - pozostaje nadal w tej rezerwie nie dłużej niż do końca okresu, na jaki został przeniesiony.

W niniejszej sprawie skarżący został przeniesiony do rezerwy kadrowej na mocy rozkazu personalnego z dnia [...] Podstawę prawną przeniesienia stanowił art. 20 ust. 2 ustawy z 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Zdaniem skarżącego z literalnego brzmienia tego przepisu, jak i wykładni logicznej wynika, że fakultatywnie organ wojskowy mógł przenieść oficera pełniącego zawodową służbę wojskową, jako służbę stałą, spełniającego przy tym określone warunki, do rezerwy kadrowej. Punkt 4 ust. 2 art. 20 powołanej ustawy z 1970 r. wymagał wyraźnie na piśmie zgody na pełnienie dalszej służby w jednostce wojskowej wskazanej przez właściwy organ wojskowy w dowolnym garnizonie i stanowił, że jest to związane z przewidywaniem przez ten organ wyznaczenia go na odpowiednie stanowisko służbowe w okresie nie dłuższym niż 3 lata.

W ocenie skarżącego zarówno wykładnia językowa jaki i logiczna oraz argument racjonalnego prawodawcy przemawiają za takim odczytaniem tego przepisu, że po stronie organu wojskowego istnieje zobowiązanie do poszukiwania, a następnie wskazania oficerowi z rezerwy kadrowej odpowiedniego miejsca służby, przy czym organ ten winien to uczynić w okresie nie dłuższym niż 3 lata. Przepis art. 20 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych in fine przewiduje, że takie przeniesienie do rezerwy nie może trwać dłużej niż 5 lat (niekoniecznie jednokrotne).

Zatem byłoby niczym nieuzasadnione przyjęcie założenia nieracjonalności prawodawcy, gdyby przyjąć, że przepis ten należałoby odczytać w ten sposób, że żołnierz zawodowy, wobec którego sam organ wojskowy ustalił takie warunki przeniesienia do rezerwy kadrowej, które z jego punktu widzenia są perspektywiczne i dobrze rokujące karierze oficera zawodowego i z tego powodu przewiduje go na odpowiednie stanowisko służbowe, nie może oczekiwać od tegoż organu wojskowego, że będzie on podejmował jakiekolwiek działania zmierzające do realizacji i konkretyzacji "przewidywania" wyznaczenia go na odpowiednie stanowisko służbowe.

Przy takim odczytaniu treści przepis ten byłby w istocie pusty i oznaczałby, że jest to jedynie dłuższy okres "przechowalni" w celu zwolnienia. Tymczasem przepis ani słowem o takim celu nie wspomina - w przeciwieństwie do np. ust. 3 art. 20 cytowanej ustawy z 1970 r.

O tym, że przepis art. 20 ust. 2 cyt. ustawy z 1970 r. oznaczał przyjęcie na siebie zobowiązania ze strony organu wojskowego przemawiają również ogólne zasady postępowania administracyjnego, a zwłaszcza art. 7, 8 i 9 k.p.a. Zauważyć bowiem należy, iż w chwili rozformowania jednostki skarżący był utwierdzany w przekonaniu, że przeniesienie do rezerwy kadrowej jest jednoznaczne z zapewnieniem mu pozostania w służbie zawodowej, tyle że w jednostce wyznaczonej przez organy wojskowe. Wskazać tutaj należy na żądanie przez organy wojskowe aby skarżący podpisywał konkretne przydziały do jednostek.

Gdyby zatem przyjąć wykładnię dokonaną przez Sąd pierwszej instancji należałoby uznać, że organy wojskowe świadomie wprowadziły skarżącego w błąd, łamiąc elementarne zasady prawa, w tym prawo do godziwej pracy i celowo działały na jego szkodę. Wydaje się, że takiego założenia czynić nie można.

W ocenie skarżącego o błędnej interpretacji dokonanej przez Sąd pierwszej instancji świadczą także przepisy rozdziału 11 cyt. ustawy z dnia 11 września 2003 r. oraz wydane na jej podstawie akty wykonawcze.

Przepis art. 174 ust. 1 tej ustawy stanowi, że żołnierz zawodowy (zauważmy przy tym różnicę w porównaniu z art. 20, który mówił o oficerze) przeniesiony do rezerwy kadrowej pozostaje nadal w tej rezerwie, nie dłużej niż do końca okresu, na jaki został do niej przeniesiony. Ust. 2 tego przepisu z kolei stanowi, że w braku wyznaczenia na stanowisko służbowe po upływie odpowiedniego okresu, żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej.

Niczym nieuzasadnione jest wyprowadzanie z treści tych norm wniosku, że organ wojskowy bezczynnie przez okres przebywania w rezerwie kadrowej oczekuje, aż wyekspiruje np. trzyletni okres i zwolni osobę, bo prawo mu to gwarantuje.

O tym, że chyba nawet organ wojskowy dostrzegł, że taka interpretacja byłaby w istocie zaprzeczeniem idei państwa prawa, świadczy pismo wysłane przez MON do skarżącego, w którym to piśmie informuje się, "że poszukiwania stanowiska służbowego okazały się nieowocne". Zważyć tylko należy, że pismo to wysłano już w trakcie procesu odwoławczego ze strony skarżącego, a zatem trudno uznać je za wiarygodne, jeśli nie pokazało się konkretnych działań MON, bo Sąd pierwszej instancji przy przyjętej interpretacji takiej potrzeby nie widział.

Ponadto Sąd ten nie dostrzegł, że przepis art. 174 ust. 2 cyt. ustawy z 2003 r. należy interpretować przy uwzględnieniu wykładni systemowej. Przepis art. 45 ust. 3 in fine stanowi wyraźnie, że zwolnienie następuje, gdy żołnierz pozostający w rezerwie kadrowej odmówi pełnienia służby na innym równorzędnym lub wyższym stanowisku służbowym.

W konsekwencji skarżący stwierdził, że przy uwzględnieniu powołanych przez niego zasad wykładni przepis art. 174 ust. 2 oznacza, że organ wojskowy wydaje oświadczenie woli w formie decyzji administracyjnej (nie z mocy prawa) o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej wtedy gdy:

1) poszukiwał realnie i rzetelnie odpowiedniego stanowiska dla żołnierza pozostającego w rezerwie kadrowej,

2) przedstawił żołnierzowi zawodowemu propozycje konkretnych stanowisk w okresie przebywania w tej rezerwie,

3) żołnierz wyraźnie i świadomie propozycji tych nie przyjął,

4) wyekspirował okres przebywania w rezerwie kadrowej.

Tylko taka interpretacja wydaje się spełniać postulat wykładni przepisów zgodnie z zasadami demokratycznego państwa prawa.

Minister Obrony Narodowej w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu odpowiedzi wskazał, iż w sprawie miał zastosowanie art. 174 ust. 2 w związku z ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy z 2003 r., który określa przesłanki zastosowania tego przepisu. W sprawie nie ma natomiast zastosowania art. 45 wyżej wymienionej ustawy, gdyż dotyczy on żołnierzy, którzy zostali przeniesieni do rezerwy kadrowej na podstawie tej ustawy. A zatem wywód skargi kasacyjnej dotyczący obowiązku organu wojskowego poszukiwania dla skarżącego stanowiska służbowego uznać należy za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 183 ustawy P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki normatywne określa § 2 art. 183. Ponieważ w niniejszej sprawie przesłanki nieważności nie zachodzą, Sąd drugiej instancji rozpoznał sprawę w granicach zakreślonych zarzutami skargi kasacyjnej.

Z uwagi na to, że skarga kasacyjna została ograniczona wyłącznie do zarzutu naruszenia prawa materialnego, dla oceny trafności tego zarzutu miarodajne są niepodważone ustalenia faktyczne zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W myśl art. 174 pkt 1 ustawy P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie zarzutu naruszenia prawa materialnego zastosowanego przez Sąd. Może ono wystąpić w dwóch formach błędnej wykładni lub niewłaściwego zastosowania. Autor skargi kasacyjnej zarzucając naruszenie wskazanych w niej przepisów powołał się na ich błędną wykładnię. Powszechnie przyjmuje się, że błędna wykładnia polega na mylnym rozumieniu treści lub znaczenia przepisu prawnego.

Na wstępie przypomnieć należy, iż podstawę materialnoprawną rozkazu personalnego o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej stanowił przepis art. 174 ust. 2 w związku z art. 174 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.). Stosownie do tego przepisu żołnierza zawodowego przeniesionego na podstawie ustawy z dnia 30 marca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych do rezerwy kadrowej, jeżeli nie został wyznaczony na stanowisko służbowe po upływie odpowiedniego okresu, o którym mowa w ust. 1, zwalnia się z zawodowej służby wojskowej z dniem upływu tego okresu.

Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej wymaga spełnienia trzech przesłanek:

1) przeniesienie żołnierza zawodowego do rezerwy kadrowej nastąpiło na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych,

2) pozostawał on w rezerwie kadrowej nie dłużej niż do końca okresu, na jaki został przeniesiony,

3) żołnierz zawodowy nie został wyznaczony na stanowisko służbowe po upływie tego okresu.

Przechodząc od rozważań ogólnych na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż w sprawie jest niesporne, że skarżący został przeniesiony do rezerwy kadrowej na podstawie rozkazu personalnego Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 grudnia 2001 r. i w rezerwie tej przebywał od 1 stycznia 2002 r. Podstawę prawną tego rozkazu stanowił obowiązujący wówczas przepis art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Przepis ten przewidywał możliwość przeniesienia do rezerwy kadrowej oficera pełniącego zawodową służbę wojskową jako służbę stałą, który spełniał łącznie określone w art. 20 ust. 2 pkt 1-4 warunki, jeżeli właściwy organ wojskowy przewidywał wyznaczenie go na odpowiednie stanowisko służbowe w okresie nie dłuższym niż 3 lata. Łączny okres pozostawania w rezerwie kadrowej w okresie pełnienia zawodowej służby wojskowej nie mógł być dłuższy niż 5 lat.

Z uwagi na to, że skarżący przebywał w rezerwie kadrowej od dnia 1 stycznia 2002 r., a okres przeniesienia nie był określony należało przyjąć, iż wynosił on 3 lata. W świetle art. 174 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych niewyznaczenie skarżącego po upływie tego okresu na stanowisko służbowe nakładało na organ wojskowy obowiązek zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej. Zostały bowiem spełnione przesłanki określone w tym przepisie.

Podkreślić należy, iż powołany przepis nie zawiera warunku uzależniającego jego zastosowanie od uprzedniego wykazania przez organ wojskowy działań zmierzających do wyznaczenia żołnierza zawodowego na stanowisko służbowe. Jest to przepis szczególny dający samodzielną podstawę prawną do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej żołnierza przeniesionego do rezerwy na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy, bez potrzeby wyczerpania procedury określonej w art. 45 ust. 3 ustawy.

Z tych względów zarzut skarżącego naruszenia przez Sąd pierwszej instancji wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów art. 20 ust. 2 i art. 35 ust. 5 ustawy z dnia 30 marca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w związku z art. 172 ust. 1 oraz art. 174 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych uznać należy za nietrafny.

Ponadto wskazać należy, iż w rozpoznawanej sprawie postępowanie zostało podjęte po wejściu w życie ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, a więc po dniu 1 lipca 2004 r., a to oznacza, że przepis art. 169 tej ustawy pozwalający stosować przepisy poprzedniej ustawy nie mógł być stosowany. Także powołany w skardze kasacyjnej przepis art. 170 pkt 1 nie miał w tej sprawie zastosowania. Wskazanie w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego, które nie były stosowane w sprawie czyni zarzut błędnej ich wykładni nieskutecznym (zob. wyrok NSA z dnia 14 kwietnia 2004 r. OSK 121/04, ONSAiWSA 2004, nr 1, poz. 11).

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu w oparciu o przepis art. 184 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi podlega oddaleniu.