Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. sprawy ze skargi L. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oddala skargę

W dniu [...] września 2017r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny przeprowadził kontrolę doraźną w aptece ogólnodostępnej o nazwie: "[...]" położonej w miejscowości [...] przy Al. [...], mającą na celu sprawdzenie prawidłowości funkcjonowania apteki ogólnodostępnej zgodnie z art. 94a u.p.f. Podczas kontroli doraźnej stwierdzono, że bezpośrednio przed wejściem do lokalu apteki ustawiony jest ambulans diagnostyczny, w którym wykonywane są bezpłatne badania, oznakowany napisem [...] oraz [...]. Kontrolujący stwierdził podejrzenie naruszenia zakazu reklamy aptek za pomocą wykonywania bezpłatnych badań w ambulansie diagnostycznym stojącym przed lokalem apteki. Wykonał również zdjęcia potwierdzające lokalizację ambulansu bezpośrednio przed wejściem do apteki i jego oznakowanie.

W dniu 21 września 2017 r. Prezes zarządu L. Sp. z o.o. B. M. wniosła zastrzeżenia do protokołu z kontroli podnosząc, że działania wykonywane przez podmiot trzeci pozostają bez związku z działalnością apteki.

Pismem z dnia [...] marca 2018 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił spółkę L. Sp. z o.o. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a u.p.f. polegającego na wykorzystywaniu organizowanych przez S., którego członkiem wspierającym jest spółka L. Sp. z o.o., bezpłatnych badań profilaktycznych w ambulansie diagnostycznym opatrzonym napisami [...], S. [...] - do reklamy apteki oznakowanej w tym celu napisami: "[...]" i "[...]" oraz w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej.

Pismem z dnia [...] maja 2018r., znak: [...], [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zwrócił się do Stowarzyszenia "[...]"

o udzielenie informacji na temat działalności ww. stowarzyszenia i jego powiązań.

Pismem z dnia 16 czerwca 2018r. Stowarzyszenie "[...]" udzieliło odpowiedzi, nie ustosunkowując się jednak do pytania dotyczącego wskazania wszystkich lokalizacji, w których prowadzone były bezpłatne badania profilaktyczne w 2017 r.

Decyzją z dnia [...] lutego 2019 r., nr [...], [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zakończył prowadzone postępowanie, którą organ:

1) na podstawie art. 94a ust. 1 -3 w związku z art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b u.p.f. oraz art. 104 § 1 i art.107§1 k.p.a. stwierdził naruszenie przez L. Sp. z o.o. z siedzibą

w L., art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie: "[...]", położonej: [...], Al. [...] oraz jej działalności polegające na wykorzystywaniu organizowanych przez Stowarzyszenie "[...]", którego członkiem jest ww. spółka, bezpłatnych badań profilaktycznych w ambulansie diagnostycznym opatrzonym napisami [...], S. - do reklamy apteki oznakowanej w tym celu następującymi napisami: [...] oraz [...];

2) na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b u.p.f. umorzył postępowanie w przedmiocie wydania decyzji zakazującej prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położonej: [...], Al. [...], polegającej na wykorzystywaniu organizowanych przez Stowarzyszenie "[...]", którego członkiem jest ww. spółka, bezpłatnych badań profilaktycznych w ambulansie diagnostycznym opatrzonym napisami [...], [...] - do prowadzenia reklamy apteki oznakowanej w tym celu napisami: [...] oraz [...];

3) na podstawie art. 129b u.p.f. nałożył na przedsiębiorcę L. Sp. z o.o. z siedzibą w L., karę pieniężną w kwocie 25.000,00 zł, za prowadzenie reklamy apteki i jej działalności opisanej w ustępie 1 zaskarżonej decyzji.

Strona, pismem z dnia 5 marca 2019 r. złożyła od powyższej decyzji odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Strona wniosła

o uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonej części i umorzenie postępowania

w sprawie, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów zastępstwa wg norm przepisanych.

Decyzją z dnia [...] listopada 2019r. Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r, - Prawo farmaceutyczne (Dz.U.2019 r., poz. 499 ze zm.), dalej: "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. po rozpatrzeniu odwołania spółki L. Sp. z o.o. z siedzibą w L., od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] lutego 2019 r. orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji w całości.

W uzasadnieniu wskazano, że pomiędzy Stowarzyszeniem [...],

a L. sp. z o.o. istnieją powiązania – Prezes Zarządu spółki pani B. M. była jednym z członków założycieli stowarzyszenia oraz Prezesem Stowarzyszenia do 6 listopada 2015 r. Jedynym wspólnikiem w L. Sp. z o.o. jest C. Sp. o.o., w której wspólnikami są G. C. oraz S. S.. Pan G. C. jest członkiem stowarzyszenia, natomiast pan S. S. był członkiem stowarzyszenia do dnia 3 lipca 2017 r.

Organ wskazał, że L. Sp. z o.o. w L. prowadzi 2 apteki ogólnodostępne: [...] oraz [...]. Przedmiotowe postępowanie jest pierwszym postępowaniem dotyczącym [...], natomiast L. Sp. z o.o. był już ukarany prawomocną decyzją za prowadzenie reklamy [...].

Opierając się na przytoczonych wyżej przepisach ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz orzecznictwie sądów administracyjnych, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał prowadzenie bezpłatnych badań profilaktycznych w ambulansie diagnostycznym usytuowanym bezpośrednio przed [...] w L. za działanie naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Organ odwoławczy przychylił się do stanowiska [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, iż umieszczenie na aptece napisów "[...]" oraz "[...]" wskazuje na zamiar partycypowania w działaniach stowarzyszenia, które jednocześnie były korzystne wizerunkowo dla apteki i miały budować jej markę.

W ocenie Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego ustawienie medycznego ambulansu diagnostycznego przed lokalem apteki miało charakter nieprzypadkowy. Miało na celu zainteresować pacjentów i wywołać pozytywne skojarzenia

o możliwości skorzystania z bezpłatnych badań przy okazji wizyty w aptece. Apteka wykorzystała tożsamość nazw zamieszczonych na ambulansie z napisami zamieszczonymi w witrynach apteki.

Organ zwrócił uwagę, że konsumentami leków są osoby chore, często

o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania oraz rozsądnej i krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze, stanowiące także znaczną grupę konsumentów leków. Są to z reguły osoby bardziej podatne na sugestię i mniej krytyczne, m.in. do nich kierowana była reklama apteki i przy ocenie możliwości wprowadzenia ich w błąd, cechy tej grupy odbiorców należy wziąć pod uwagę jako model przeciętnego odbiorcy.

W ocenie organu odwoławczego postawione przez stronę w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 94a u.p.f. oraz przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny materiału dowodowego w sposób dowolny, w oparciu o własne twierdzenia i przypuszczenia, nie poparte konkretnymi żadnymi dowodami, okazały się nietrafne. [...] Wojewódzki Inspektorat Farmaceutyczny prawidłowo uznał, że ustawienie ambulansu diagnostycznego bezpośrednio przed wejściem do apteki stanowiło jej reklamę i miało służyć budowaniu pozytywnego wizerunku tejże apteki. Niezależnie od tego kto był organizatorem akcji bezpłatnych badań profilaktycznych, jej beneficjentem bez wątpienia była [...]. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dostrzegł uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Organ pierwszej instancji zawiadomił Stronę o wszczęciu i zakończeniu postępowania, ponadto umożliwił Stronie wypowiedzenie się w sprawie zarówno w toku postępowania jak i przed wydaniem decyzji, zebrał wystarczający materiał dowodowy i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy. Organ drugiej instancji stoi na stanowisku, iż nie naruszono zasad swobodnej oceny dowodów albowiem organ pierwszej instancji w sposób prawidłowy i kompletny ustalił stan faktyczny, na którym oparł swoje rozstrzygnięcie oraz wywiódł na jego podstawie prawidłowe wnioski.

W przedmiotowej sprawie strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek przed dniem wydania decyzji przez organ pierwszej instancji

w związku z czym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe.

Organ nie zgodził się z zarzutem nałożenia na spółkę kary w rażącej wysokości i wskazał, że wszystkie okoliczności wskazane w art. 129b ust. 2 zd. 2 u.p.f. zostały wzięte pod uwagę przy ustalaniu wymiaru kary. Organ odwoławczy wziął pod uwagę niedługi okres naruszenia tj. 1 dzień. Jednocześnie podkreślił,

że spółka została już raz prawomocnie ukarana za prowadzenie reklamy drugiej prowadzonej przez siebie apteki o nazwie "[...]". Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego ciąży obowiązek znajomości i przestrzegania prawa. Przedsiębiorca jest zobowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej. W sytuacji, gdy narusza obowiązujące przepisy prawa winien liczyć się z konsekwencjami, które w niniejszej sprawie polegają na nałożeniu kary pieniężnej. Ponowne naruszenie stanowi zatem o lekceważeniu obowiązującego prawa. Przedsiębiorca tolerując obecność przed lokalem apteki ambulansu diagnostycznego oznakowanego napisem [...] oraz [...] oraz umieszczając w lokalu apteki napisy "[...]" oraz "[...]", wyraził zgodę na prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" i jej działalności pod adresem Al. [...] w L.. Działania te służyły budowaniu pozytywnego wizerunku tej apteki i jej działalności, poprzez utrwalanie w świadomości pacjentów skojarzeń dotyczących tej właśnie apteki z możliwością przeprowadzenia nieodpłatnych i ogólnie dostępnych badań diagnostycznych, co w rezultacie skutkować miało zwiększeniem sprzedaży produktów leczniczych oferowanych w tej placówce.

Organ odwoławczy wziął również pod uwagę, że przedsiębiorca prowadzi 2 apteki ogólnodostępne tj. "[...]" oraz "[...]", więc wysokość kary pieniężnej jest możliwa do zapłacenia. Przedsiębiorca jest także członkiem wspierającym Stowarzyszenia "[...]", które było bezpośrednim organizatorem akcji.

Zdaniem organu przedsiębiorca z uwagi na długi okres prowadzenia apteki ogólnodostępnej (od 2001 r.), a także obowiązywania przepisów będących podstawą wydania niniejszej decyzji, powinien być świadomy konsekwencji naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, stąd powinna być dolegliwa. Podkreślenia wymaga, iż wymierzona kara pieniężna plasuje się dokładnie w połowie ustawowego zagrożenia. Niższa kara pieniężna w realiach niniejszej sprawy mogłaby nie spełnić wobec przedsiębiorcy funkcji prewencyjnej na przyszłość.

Pismem z dnia 30 grudnia 2019r. spółka wniosła skargę do WSA w Warszawie na powyższą decyzję, zarzucając:

1. naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy przez organ II instancji wadliwej decyzji organu I instancji, podczas gdy żadne z przeprowadzonych i zgromadzonych dowodów przez organ I instancji nie potwierdzają ustalonego przez organ stanu rzeczy dających podstawę do uznania, iż spółka L. sp. z o.o. prowadziła zakazaną reklamę, o której mowa w art. 94a ustawy prawo farmaceutyczne;

2. naruszenie art. 7 i 8, art. 77 ust. 1 k.p.a. oraz art. 140 k.p.a. przez brak należytej staranności przy ocenie i weryfikacji zgromadzonego materiału dowodowego, przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób dowolny, ustalanie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o własne twierdzenia

i przypuszczenia, nie poparte konkretnymi dowodami oraz pominięcie treści

i znaczenia części dowodów, w tym części pisemnych informacji uzyskanych od Stowarzyszenia "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu I Instancji i przyjęcie, że:

a) bezpłatne badania profilaktyczne wykonywane były w porozumieniu ze spółką L. sp. z o.o. prowadzącą Aptekę "[...]" w L.;

b) istnieją powiązania pomiędzy spółką L. oraz Stowarzyszeniem "[...]" za pośrednictwem osoby G. C. - wspólnika spółki C., jedynego udziałowca spółki L. oraz B. M., w sytuacji gdy G. C. został odwołany z zarządu w kwietniu 2014 roku i od tego czasu pozostaje wyłącznie wspólnikiem mniejszościowym bez możliwości podejmowania samodzielnie jakichkolwiek decyzji w tej spółce, zaś B. M. przestała być członkiem stowarzyszenia w 2015 roku, czyli prawie dwa lata przed akcją bezpłatnych badań prowadzonych przez Stowarzyszenie "[...]";

c) przyjęcie za organem I Instancji, iż:

- większość osób korzystających z badań profilaktycznych organizowanych przez Stowarzyszenie "[...]" udaje się do apteki spółki celem zakupienia w niej odpowiednich produktów leczniczych, w sytuacji, gdy żadne materiały dowodowe

w sprawie na to nie wskazują, a zwłaszcza, gdy brak jest informacji i dowodów na to czy stowarzyszenie w ramach przeprowadzanych badań profilaktycznych polecało zakup jakichkolwiek produktów leczniczych osobom korzystającym z badań, ew. czy schorzenia, które były przedmiotem badań profilaktycznych wymagały dalszej konsultacji lekarskiej lub wypisania przez lekarza produktów leczniczych,

- pacjenci dokonują zakupów produktów leczniczych w aptece spółki L.

w L. ponieważ mogą skorzystać z bezpłatnych badań profilaktycznych

w sytuacji, gdy apteka nie informowała pacjentów o jakichkolwiek bezpłatnych badaniach organizowanych przez podmiot trzeci — Stowarzyszenie "[...]", nie udzielała żadnych rabatów, upustów czy gratyfikacji z tego tytułu;

- [...] odnosi korzyści z przeprowadzanych przez Stowarzyszenie akcji

w zakresie badań profilaktycznych w postaci zwiększonych zakupów produktów leczniczych oferowanych w aptece, w sytuacji braku istnienia w sprawie jakichkolwiek dowodów na taką okoliczność;

- skarżąca wyraziła zgodę na wykonywanie badań profilaktycznych w ambulansie podczas gdy, nie jest ona właścicielem ambulansu, nie zlecała takich działań, podmiot organizujący badania nie występował o zgodę do skarżącej, zaś same badania nie były wykonywane na należącym do skarżącej terenie;

w sytuacji gdy:

- przepisy obowiązującego prawa nie zakazują, aby podmioty prowadzące apteki były członkami stowarzyszeń, fundacji czy innych organizacji,

- osobami podejmującymi decyzje w przedmiocie działań prowadzonych przez Stowarzyszenie "[...]" jest wyłącznie zarząd stowarzyszenia, co wynika z dokumentów rejestrowych stowarzyszenia,

- bezpłatne badania profilaktyczne w ambulansie diagnostycznym nienależącym do spółki L. sp. z o.o. w dniu [...].09.2017 roku nie były prowadzone z inicjatywy spółki L. (brak odmiennych dowodów w sprawie);

- spółka L. sp. z o.o. ani nie zlecała ani nie udzielała żadnych zgód na prowadzenie takich badań, nie była również o nich poinformowana przez Stowarzyszenie (brak odmiennych dowodów w sprawie);

- badania profilaktyczne w ambulansie diagnostycznym nie były prowadzone na terenie stanowiącym własność spółki L. sp. z o.o. ani będącym w posiadaniu spółki L.;

- żaden przepis prawa, a w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne nie zabrania informowania o działalności Stowarzyszenia "[...]" ani o członkostwie w nim oraz o jego działalności;

- celem działania stowarzyszenia "[...]" jest ochrona zdrowia, świadomości zachowań prozdrowotnych oraz promocję zachowań prozdrowotnych w tym profilaktycznych, która to działalność mieści się w regulacji zawartej w art. 86 ust. 1 pkt 4 ustawy prawo farmaceutyczne;

- spółka L. sp. z o.o. nie prowadziła zapisów pacjentów na badania diagnostyczne w ambulansie Stowarzyszenia "[...]" usytuowanym poza terenem apteki (brak jakichkolwiek dowodów w sprawie potwierdzających takie okoliczności);

- pacjenci odwiedzający aptekę nie byli informowani o badaniach diagnostycznych organizowanych przez Stowarzyszenie "[...]" ani bezpośrednio ani pośrednio w formie jakiejkolwiek informacji zamieszczonej czy to na witrynach apteki czy to wewnątrz apteki, jak również nie byli kierowani przez Stowarzyszenie "[...]" do zakupu jakiegokolwiek asortymentu w aptece spółki L. (brak jakichkolwiek dowodów w sprawie potwierdzających takie okoliczności);

- z informacji od Stowarzyszenia "[...]" złożonej w sprawie przed organem I Instancji wynika m.in., że G. C. jest nieaktywnym członkiem stowarzyszenia i nie bierze udziału w jego pracach,

- G. C. był w 2017 r. mniejszościowym wspólnikiem wspólnika spółki L., tj. spółki C. sp. z o.o. (jako jeden z dwóch wspólników posiadał jedynie 33% udziałów) i nie pełnił żadnej funkcji w zarządzie tej spółki;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego art. 94a ustawy prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, iż w dniu [...].09.2017 roku spółka L. prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej "[...]" w L. oraz jej działalności poprzez wykorzystanie organizowanych przez Stowarzyszenie "[...]" bezpłatnych działań profilaktycznych w ambulansie diagnostycznym opatrzonym napisami [...], Stowarzyszenie "[...]", do reklamy apteki oznakowanej w tym celu napisami [...] oraz [...], w sytuacji gdy:

a) Stowarzyszenie "[...]" jest odrębnym prawnie podmiotem, posiadającym własną osobowość prawną i własny zarząd, zaś spółka L. nie ponosi i nie może ponosić odpowiedzialności za działania podejmowane przez Stowarzyszenie,

b) organizowane przez Stowarzyszenie "[...]" badania profilaktyczne

w dniu [...].09.2017 roku nie odbywały się na terenie stanowiącym własność spółki L., spółka L. nie była ich organizatorem, nie zlecała przeprowadzenia bezpłatnych badań profilaktycznych, nic uzgadniała ich przeprowadzenia, nie była

o nich informowana ani nie informowała o nich pacjentów w aptece,

c) w momencie przeprowadzenia bezpłatnych badań profilaktycznych nie istniały żadne powiązania organizacyjne ani prawne pomiędzy spółką L.

a Stowarzyszeniem, które powodowałyby jakąkolwiek zależność pomiędzy tymi podmiotami,

d) brak jest jakichkolwiek dowodów na to, że osoby przeprowadzające badania profilaktyczne wskazywały na konieczność dokonania zakupu jakichkolwiek produktów leczniczych osobom wykonującym badania lub były prowadzone jakiekolwiek czynności o charakterze informacyjnym, a tym bardziej reklamowym dotyczącym działalności Apteki "[...]" ani też, że korzystanie z bezpłatnych badań powiązane było z korzystaniem z usług apteki;

e) żadne przepisy prawa nie zakazują aptekom posiadanie statusu członka stowarzyszenia,

4) naruszenie prawa materialnego art. 94a ustawy prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, iż działania Stowarzyszenia "[...]" w dniu [...].09.2017 roku polegające na przeprowadzeniu bezpłatnych badań profilaktycznych ludności stanowią podjętą przez L. sp. z o.o. reklamę apteki "[...]" i jej działalności;

5) naruszenie prawa materialnego art. 94a ustawy prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, iż prowadzenie przez Stowarzyszenie "[...]" akcji prozdrowotnych w zakresie bezpłatnych badań profilaktycznych dla ludności może stanowić reklamę apteki i jej działalności w sytuacji, gdy akcje takie nie odnoszą się do oferty handlowej danej apteki;

6) naruszenia art. 86 ust 2 prawo farmaceutyczne oraz art. 94a prawo farmaceutyczne przez błędną wykładnię powołanego przepisu, która doprowadziła do bezpodstawnego przyjęcia, że umieszczenie na zewnątrz lokalu apteki logo Stowarzyszenia "[...]" oraz zamieszczenie informacji, że L.

sp. z o.o. jest członkiem Stowarzyszenia "[...]" stanowi naruszenie dyspozycji art. 94a prawo farmaceutyczne,

7) naruszenia art. 2a ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich oraz art. 12 Konstytucji RP oraz art. 1 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo

o stowarzyszeniach polegające na utrzymaniu w mocy bezpodstawnej decyzji wydanej przez [...] Wojewódzki Inspektorat Farmaceutyczny w [...] przyjmującej, iż zamieszczenie w aptece logo Stowarzyszenia "[...]" stanowi nielegalną reklamę apteki, w sytuacji gdy taka reklama nie była prowadzona, zaś działania Spółki L. polegały jedynie na oznakowaniu na drzwiach lokalu apteki logo Stowarzyszenia ' [...]", a którego celem nie było informowanie klientów o możliwości zakupu produktów leczniczych w aptece spółki L. sp. z o.o.,

8) niewłaściwe zastosowanie art. 94a p.f. oraz art. 129b ust 1 p.f. poprzez nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, w sytuacji gdy badania prowadzone w ambulansie nie były prowadzone przez skarżącą, spółka nie wyrażała na nie zgody ani nie zlecała ich wykonania,

9) naruszenie art. 129b ust. 2 p.f. poprzez nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w rażącej wysokości, tj. 25.000 zł, nieproporcjonalnej do zdarzenia oraz bez uwzględniania okresu, stopnia oraz okoliczności zarzucanego naruszenia przepisów prawa.

W związku z powyższym strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Głównemu Inspektorowi Farmaceutycznemu i o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowego. W uzasadnieniu organ rozwinął powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2019 poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2019 poz. 2325, dalej jako "p.p.s.a.").

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać,

że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

W ocenie sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego uznając, że organizowane przez Stowarzyszenie [...], którego członkiem wspierającym jest spółka L. Sp. z o.o., bezpłatnych badań profilaktycznych w ambulansie diagnostycznym opatrzonym napisami [...], [...] -

narusza zakaz reklamy apteki i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Na wstępie należy zauważyć ze przepis art.94a P.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wyjaśniane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu".

Przedmiotem niniejszego postępowania było prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", prowadzonej przez spółkę L. Sp. z o.o. Jak wynika z akt sprawy w dniu [...] września 2017r. bezpośrednio przed [...], położoną w L. przy Al. [...] prowadzone były bezpłatne badania profilaktyczne w ambulansie diagnostycznym opatrzonym napisami "[...]", "[...]", "[...]". W [...] zostały natomiast umieszczone napisy "[...]" - na drzwiach apteki oraz wewnątrz apteki - "[...]".

W ocenie sądu organ zasadnie uznał, że powyższe działania naruszyły zakaz reklamy aptek i ich działalności ustanowiony w art. 94a u.p.f. Umieszczenie na aptece napisów "[...]" oraz "[...]" wskazuje na zamiar partycypowania w działaniach stowarzyszenia, które jednocześnie były korzystne wizerunkowo dla apteki i miały budować jej markę.

Słusznie przyjął organ, że w ocenie Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego ustawienie medycznego ambulansu diagnostycznego przed lokalem apteki miało charakter nieprzypadkowy. Miało na celu zainteresować pacjentów i wywołać pozytywne skojarzenia o możliwości skorzystania z bezpłatnych badań przy okazji wizyty w aptece. Apteka wykorzystała tożsamość nazw zamieszczonych na ambulansie z napisami zamieszczonymi w witrynach apteki.

Zdaniem sądu zgodzić należy się z organem, że ustawienie medycznego ambulansu diagnostycznego przed lokalem apteki miało na celu zainteresować pacjentów i wywołać pozytywne skojarzenia o możliwości skorzystania z bezpłatnych badań przy okazji wizyty w aptece. Apteka wykorzystała tożsamość nazw zamieszczonych na ambulansie z napisami zamieszczonymi w witrynach apteki. Wypełniona tym samym została dyspozycja art. 94a ust. 1 u.p.f., na gruncie którego zabroniona jest każda reklama aptek/punktów aptecznych i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, oraz nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu w jaki zostaje skierowana do adresatów, przy czym bez znaczenia jest czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami.

W ocenie Sądu także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została,

w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., organ, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Nałożona w tej sprawie przez organ kara pieniężna mieści się w granicach wyznaczonych ustawą oraz znajduje uzasadnienie w przedstawionych przez organ ustaleniach.

Sąd nie podziela również zarzutów naruszenia prawa procesowego wskazanych w skardze. W opinii Sądu, poczynione przez organy ustalenia wynikają z zebranego w sprawie materiału dowodowego, zaś dokonana przez nie ocena tego materiału w kontekście zastosowanych przepisów ustawy nie budzi zastrzeżeń. Zdaniem Sądu organ wyczerpująco zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. Nie doszło do naruszenia praw skarżącego jako strony. Realizacja obowiązku zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.), przebiega w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze polega na przeprowadzeniu postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności stanowiących fakty prawotwórcze, a więc takich, z którymi w świetle przepisów obowiązującego prawa związane są określone skutki prawne. Po drugie, zebrany materiał dowodowy powinien znaleźć pełne odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji (art. 107 § 3 k.p.a.). Powyższe zostało zrealizowane przez organy obu instancji. Sąd nie podziela także zarzutu naruszenia art. 107 § 1 i 3 k.p.a. Rozstrzygnięcia organów obu instancji zostały uzasadnione w sposób odpowiadający prawu. Wbrew poglądowi strony skarżącej możliwa była kontrola poprawności wnioskowania organu. Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.