II GSK 586/09 - Wyrok

Data orzeczenia	2010-05-11	
Data wpływu	2009-07-02	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Andrzej Kuba /przewodniczący/
Tadeusz Cysek
Urszula Raczkiewicz /sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych	
Hasła tematyczne	Telekomunikacja	
Sygn. powiązane	VI SA/Wa 2122/08	
Skarżony organ	Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej	
Treść wyniku	Oddalono skargę kasacyjną	
Powołane przepisy	Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800; art. 53 ust. 2 i 3, art. 206; Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędziowie NSA Tadeusz Cysek Urszula Raczkiewicz (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 11 maja 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 10 lutego 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 2122/08 w sprawie ze skargi Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie usług telekomunikacyjnych 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.	
Uzasadnienie
Wyrokiem objętym skargą kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. po rozpoznaniu sprawy ze skargi T. P. S.A. z siedzibą w W. (dalej: TP S.A.) w punkcie pierwszym, uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] sierpnia 2008 r. w części pkt I w zakresie dotyczącym zmiany nr 27; w punkcie drugim, stwierdził, że decyzja, o której mowa w pkt 1 w uchylonej części nie podlega wykonaniu oraz orzekł o kosztach postępowania.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:

Pismem z dnia 11 stycznia 2007 r. TP S.A. przedłożyła Prezesowi UKE wniosek o uzgodnienie Instrukcji za 2007 r. i Opisu kalkulacji kosztów na lata 2008 - 2009 wraz z m.in. projektem dokumentu o nazwie III Opis kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci na rok 2008 i 2009 T. P. S.A.

Po przeprowadzeniu postępowania w sprawie uzgodnienia i zatwierdzenia instrukcji i opisu kalkulacji kosztów, Prezes UKE decyzją z dnia [...] maja 2008 r. na podstawie m.in. art. 206 ust. 1 i art. 53 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), dalej: Pt i § 22 ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140), dalej: rozporządzenie w sprawie kalkulacji kosztów, w punkcie I decyzji dokonał zmian w zakresie m.in. przedstawionego dokumentu, a w punkcie II decyzji zatwierdził przedstawione dokumenty z uwzględnieniem dokonanych zmian, nadając decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Dokonane w decyzji I instancji zmiany obejmowały łącznie 59 zmian, w tym w szczególności sporną zmianę nr 27. Odnosiła się ona do dokumentu III "Opis kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci na rok 2008 i 2009 T. P. S.A. z dnia [...] lutego 2008 r. nr [...]" w pkt 8.1.4.12 "usługi międzysieciowe" (str. 96) i dotyczyła zapisu o kalkulowaniu

stawek za usługi międzysieciowe na zasadzie zryczałtowanej tzw. flat rate. Zapis proponowany przez TP S.A. brzmiał "Opłata za łącze E1- odzwierciedla ryczałtowy model rozliczeń za ruch interkonektowy, w podziale na ruch zrealizowany: a) w strefie numeracyjnej, b) w obszarze tranzytowym, c) poza obszarem tranzytowym, d) powyższa metoda kalkulacji stawek opiera się na rozliczeniu w oparciu o liczbę portów E1 w LPSS przewidzianych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego do obsługi ruchu rozliczanego w oparciu o płaską stawkę interkonektową". Zmiana nr 27 polegała na doprecyzowaniu zapisu przez dodanie na końcu podrozdziału (po ostatnim akapicie) zapisu "Kalkulacja stawek będzie obejmowała rozliczenie za usługi rozpoczynania i zakańczania połączeń, z wyłączeniem usług zakańczania połączeń w sieci TP do numerów, na których świadczone są usługi sieci inteligentnej, do numerów AUS, do numerów 0-20x, usług tranzytu w sieci TP, a także ruchu zakańczanego z zagranicy. Rozliczenie będzie uwzględniało średnią stawkę ważoną ruchem, przy założeniu zgodnym z decyzją Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2006 r., że średni ruch przenoszony w ciągu miesiąca przez jedno łącze E1 przenosi [...] minut".

Prezes UKE odnośnie do dokonanej zmiany nr 27 wyjaśnił, iż konieczność wprowadzenia takiego zapisu była przedstawiona skarżącej w wezwaniu, zaś skarżąca, twierdząc, że kalkulacja opłaty ryczałtowej powinna opierać się na rzeczywistych pomiarach ruchu rejestrowanego w sieci TP S.A., wymaganej przez Prezesa UKE zmiany nie dokonała, co uzasadniło działanie organu w tym zakresie. Zdaniem Prezesa UKE kalkulacja kosztów płaskiej stawki interkonektowej powinna opierać się na stabilnych parametrach oddających średni rozkład ruchu w ciągu miesiąca kierowany przez łącze E1 w rocznym okresie obserwacji, a specyfika usługi jako kreowana przez poszczególne parametry przyjmowane dla konkretnej usługi sprawia, że nie jest dla organu zrozumiałe stanowisko TP S.A. ustalania płaskiej stawki interkonektowej na dotychczasowych obserwacjach ruchu. Nadto, Prezes UKE zauważył, iż TP S.A. nie przedstawiła własnej propozycji kalkulacji kosztów.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy TP S.A. zarzuciła organowi naruszenie art. 7, art. 8, art. 77 oraz art. 8 i 11 k.p.a. przez dokonanie niewłaściwej oceny okoliczności faktycznych. W zakresie dotyczącym zmiany nr 27 TP S.A. wnioskowała o uwzględnienie w kalkulacji stawki ryczałtowej za ruch międzysieciowy rzeczywistego Współczynnika koncentracji ruchu GNR (godzina największego ruchu) na poziomie [...] %, a co za tym idzie o ustalenie opłaty na podstawie średniego ruchu przenoszonego w ciągu miesiąca przez jedno łącze E1 na poziomie [...]

minut. Skarżąca wskazała, że aby kalkulacja płaskiej stawki interkonektowej opierała się na "stabilnych parametrach oddających średni rozkład ruchu w ciągu miesiąca kierowany przez łącze E1 w rocznym okresie obserwacji" trzeba przyjąć rzeczywiste dane ustalone na podstawie ruchu rejestrowanego w sieci TP SA, parametru MKRwG, który współtworzy wzór dla ustalenia opłaty ryczałtowej ustalony decyzją z dnia [...] sierpnia 2006 r. w sprawie ustalenia stawki ryczałtowej. Współczynnik MKRwG kształtował się w 2007 r. na poziomie [...] %, co odbiega od [...] % przyjętych przez Prezesa UKE. Uwzględniając parametry wskazane przez organ w decyzji z [...] sierpnia 2006 r. oraz rzeczywistą wielkość parametru MKRwG [...] %, liczba minut ustalona na podstawie wzoru wyniosłaby [...].

Dodatkowo, opłata ryczałtowa wyliczona dla wielkości ruchu [...] minut/miesiąc przerzuca ryzyko biznesowe na TP S.A. W tej sytuacji Operator Korzystający poniesie wyższe koszty realizacji połączeń w sieci TP S.A. na podstawie opłaty ryczałtowej, niż gdyby rozliczał się wg stawek minutowych tylko wtedy, gdy skieruje do sieci TP S.A. ruch wyższy niż [...] minut, a niższy niż [...] minut. Każda minuta powyżej określonego przez organ pułapu [...] minut realizowana będzie przez skarżącą za darmo.

Prezes UKE decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. w punkcie I uchylił zaskarżoną decyzję w określonym zakresie zmian i postanowień punktu, orzekając w punkcie II w tym zakresie co do istoty, a w punkcie III o utrzymaniu decyzji w pozostałym zakresie w mocy. Uzasadniając decyzję, co do utrzymania w mocy w zakresie zmiany nr 27, Prezes UKE powtórzył zaprezentowane w uzasadnieniu do decyzji z dnia [...] maja 2008 r. stanowisko, stwierdzając, że przyjęcie koncepcji skarżącej byłoby zsumowaniem średniego ruchu i pobieraniem za niego opłaty. Kreacja usługi w preferowanej przez TP S.A. postaci nie wiązałaby się, zdaniem organu, z zagwarantowaniem atrakcyjności usługi w odniesieniu do potencjalnych klientów operatorów alternatywnych.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego TP S.A. zakwestionowała decyzję Prezesa UKE z dnia [.] sierpnia 2008 r. dotyczącą utrzymania w mocy decyzji z dnia [...] maja 2008 r. w części obejmującej zmianę nr 27, domagając się uchylenia obu decyzji we wskazanym zakresie i wstrzymania wykonania tej części rozstrzygnięć. Zarzucono obrazę prawa materialnego, a to art. 39 ust. 1 pkt 1 i 2 Pt i § 15 ust. 2 oraz § 29 rozporządzenia w sprawie kalkulacji kosztów polegającą na

narzuceniu TP S.A. kalkulacji kosztów usług, za które ma ona pobierać opłaty ryczałtowe w oparciu o ustalone przez Prezesa UKE hipotetyczne założenia dotyczące wielkości ruchu telekomunikacyjnego przesyłanego w przyszłości zamiast przeprowadzenia kalkulacji kosztów za ostatni zakończony rok obrotowy.

Skarżąca podkreśliła, że Prezes UKE w zmianie nr 27 przyjął do kalkulacji opłaty ryczałtowej za ruch komunikacyjny przechodzący przez jedno łącze telekomunikacyjne, wielkość ruchu przechodzącą w ciągu miesiąca w wysokości [...] minut. Założenia te zostały zweryfikowane w postępowaniu dotyczącym zatwierdzenia oferty ramowej, prowadzonym w 2006 r. Były to wyłącznie dane hipotetyczne, a więc zakładające określoną wielkość ruchu na dany okres. Przyjęcie danych hipotetycznych zamiast rzeczywistych, znajdujących źródło w przeszłości, narusza § 15 ust. 2 rozporządzenia w sprawie kalkulacji kosztów, zgodnie z którym zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy przedsiębiorca kalkuluje za ostatni zakończony rok obrotowy oraz jako koszt przewidywany na rok obrotowy następujący po bieżącym roku obrotowym. Powyższe oznacza, że w roku 2008 koszt powinien być kalkulowany za rok 2007 i będzie miał zastosowanie do 2009 roku. Z analizy wartości miesięcznych od maja 2007 r. do listopada 2007 r. Spółka wywiodła, że w 2007 r. miesięczna wielkość ruchu przesyłana przez jedno złącze E1 kształtowała się na poziomie znacznie wyższym niż przyjęta przez Prezesa UKE wartość [...] minut. Wyjaśnienie, jakie podał organ w zaskarżonej w części decyzji, dotyczącej zmiany 27, pomijało przepis art. 39 ust. 1 Pt i obowiązek uwzględnienia w kalkulacji kosztów zwrot uzasadnionych kosztów operatora.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uzasadniając swoje rozstrzygnięcie podał, że TP S.A. jako przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej obowiązana jest do przedstawiania Prezesowi UKE projektu instrukcji i opisu kalkulacji kosztów, który następnie po przeprowadzeniu postępowania uzgadniającego podlega zatwierdzeniu w oparciu o art. 53 ust. 2 Pt wraz z ewentualnymi zmianami dokonanymi przez Prezesa UKE na podstawie art. 53 ust. 3 Pt w razie niedokonania tych zmian przez operatora telekomunikacyjnego. Stosownie do powołanych przepisów, zarówno zatwierdzenie opisu kalkulacji kosztów, jak też wprowadzenie do niej zmian dokonuje się w drodze decyzji administracyjnej i jest to jedno postępowanie prowadzone w oparciu o art. 206 ust. 1 Pt na podstawie k.p.a. Oznacza to, że niezależnie od specyfiki

postępowania ze względu na przedmiot sprawy podlegającej załatwieniu, prowadzący postępowanie organ związany jest zasadami procesowymi określonymi w k.p.a.

W ocenie Sądu, organ w odniesieniu do zaskarżonej części decyzji dotyczącej utrzymania w mocy decyzji wprowadzającej zmianę nr 27, nie przeprowadził postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dostatecznie starannie i wnikliwie. Skarżąca w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy obszernie odniosła się do wprowadzonej zmiany nr 27, kwestionując przyjętą przez organ dla wyliczenia opłaty ryczałtowej wielkość ruchu wynoszącą [...] minut/miesiąc. Natomiast w zaskarżonej w części decyzji z dnia [...] sierpnia 2008 r. Prezes UKE, utrzymując swoją poprzednią decyzję w części zmiany nr 27, symbolicznie odniósł się do będącej przedmiotem zaskarżenia kwestii. Zarówno w decyzji wydanej [...] maja 2008 r., jak też w odpowiedzi na skargę organ podnosił, iż skarżąca nie przedstawiła własnej propozycji kalkulacji kosztów usługi międzysieciowej, co spowodowało zastosowanie przez niego rygoru z art. 53 ust. 3 Pt. W ocenie Sądu pierwszej instancji powyższe stoi w sprzeczności z twierdzeniami organu, że skarżąca oparła kalkulację kosztów usługi międzysieciowej rozliczanej na zasadzie flat rate w oparciu o rzeczywiste pomiary ruchu. Z akt administracyjnych nie wynika, aby organ powtórnie rozpatrując sprawę, wezwał skarżącą do przedstawienia własnej kalkulacji, jeżeli takiej kalkulacji nie przedstawiono. Sąd zauważył, że zaskarżona decyzja w odniesieniu do zmiany nr 27 pomija zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy argumentację skarżącej, która w istocie prezentuje swoje stanowisko w przedmiocie kalkulacji opłaty ryczałtowej.

Nadto Sąd stwierdził, że decyzja wydana w wyniku wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotknięta jest istotnym mankamentem niewyjaśnienia podstawy prawnej przyjętego w przedmiotowej kwestii stanowiska. Organ nie odniósł się do przepisów rozporządzenia w sprawie kalkulacji kosztów i nie wyjaśnił jaki sposób przyjął dla skalkulowania opłaty ryczałtowej. Sąd zauważył, że merytoryczne stanowisko organu dotyczące zmiany nr 27 zostało przedstawione w złożonym na rozprawie załączniku do protokołu, podczas gdy zawarte tam treści winny znaleźć się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, czego wymaga art. 9 i art. 107 § 3 k.p.a. W tej sytuacji Sąd uznał, że zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Powyższy wyrok Prezes UKE zaskarżył skargę kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono obrazę przepisów postępowania, tj.:

art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt, która mogła mieć

istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji,

że postępowanie przed Prezesem UKE toczy się "niezależnie od specyfiki

postępowania ze wzglądu na przedmiot sprawy", gdy w rzeczywistości postępowanie

przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów k.p.a. ze zmianami

wynikającymi z Pt, tj. art. 53 ust. 2 Pt w zw. z art. 51 pkt 4 Pt i § 22 ust. 3

rozporządzenia w sprawie kalkulacji kosztów usług w zw. z § 21 ust. 4 tego

rozporządzenia,

art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art.

127 § 3 k.p.a. i 138 § 1 pkt 1 k.p.a., która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

polegającą na uchyleniu zaskarżonej decyzji z dnia 1 sierpnia 2008 r. w części pkt I w

zakresie dotyczącym zamiany nr 27, gdy w postępowaniu zakończonym wydaniem

zaskarżonej decyzji nie zaistniało inne naruszenie przepisów postępowania

(administracyjnego), w szczególności, gdy Prezes UKE rozpoznając sprawę ponownie

rzetelnie i wnikliwie rozpoznał wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a ewentualne

stwierdzone przez Sąd uchybienia tego postępowania nie miały znaczenia dla

rozstrzygnięcia.

Zdaniem Prezesa UKE Sąd miał zatem obowiązek wziąć pod uwagę przepisy Pt, tj. art. 53 ust. 3 i § 22 ust. 3 rozporządzenia w sprawie kalkulacji kosztów, co najmniej w takim samym stopniu co przepisy k.p.a. Przepisy te regulują bowiem kwestie prowadzenia postępowania przed organem wyspecjalizowanym, a dopiero gdy przepisy k.p.a. są niesprzeczne z przepisami Pt można przyjąć, iż postępowanie przed Prezesem UKE toczy się "niezależnie od specyfiki postępowania ze względu na przedmiot sprawy".

Zatem jeżeli przepis art. 53 ust. 3 Pt pozwala Prezesowi UKE na dokonanie zmian tylko dlatego, że zmian nie dokonał sam przedsiębiorca telekomunikacyjny na żądanie tego organu, Prezes UKE nie musi badać powodów dla których przedsiębiorca

nie wprowadził zmian do projektu, a ustala jedynie, czy takie zmiany zostały wprowadzone, oraz czy zachowany został stosowny tryb i terminy.

W ocenie wnoszącego skargę kasacyjną, w oparciu o brzmienie proponowane przez TP S.A. treści rozdziału 8.1.4.12. zamieszczonego w Dokumencie III "Opis kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci na rok 2008 i 2009 TP" nie sposób ustalić, jaka zdaniem TP S.A. właściwie jest metodologia kalkulacji kosztów dla usługi flat rate oraz jakie koszty kreują tę usługę. Prezes UKE zwrócił uwagę na stanowisko KIGEiT zawarte w piśmie z dnia 10 grudnia 2007 r., w którym Izba podała, że TP S.A. dowolnie i niekonsekwentnie stosuje "dostosowanie przyszłościowe" tak, aby uzyskać korzystne dla siebie wyniki.

Konieczność wprowadzenia spornej zmiany nr 27, była przedstawiona w wezwaniu skierowanym do TP S.A. Spółka jej nie wprowadziła argumentując, że kalkulacja opłaty ryczałtowej powinna opierać się na rzeczywistych pomiarach ruchu rejestrowanego w sieci TP S.A. Prezes UKE stanął na stanowisku, że kalkulacja kosztów płaskiej stawki interkonektowej powinna opierać się na stabilnych parametrach oddających średni rozkład ruchu w ciągu miesiąca kierowany przez łącze El w rocznym okresie obserwacji. Specyfika usługi kreowana jest wyłącznie poprzez poszczególne parametry przyjmowane dla tej konkretnej usługi, dlatego też nie jest zrozumiałe stanowisko TP S.A., aby płaska stawka interkonektowa ustalana była na dotychczasowych obserwacjach ruchu. Ponadto Spółka nie przestawiła własnej propozycji kalkulacji kosztów.

Zdaniem Prezesa UKE, TP S.A. w postępowaniu na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie przedstawiła także nowych danych, co spowodowało, iż podnoszone przez nią zarzuty nie mogły odnieść skutku. Organ wnikliwie i kompleksowo odniósł się do okoliczności podnoszonych w tym wniosku. Prezes UKE stwierdził, że uszło uwadze Sądu, iż informacje zostały przedstawione przez skarżącą dopiero na etapie skargi, a zatem nie miał możliwości zweryfikowania danych na etapie postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Organ podniósł, że szereg poglądów, co do stanowiska TP S.A. zostało przedstawionych przy rozpoznawaniu pozostałych zarzutów i powielanie ich przy fragmentach dotyczących innych zarzutów, zwłaszcza zmiany nr 27 nie było potrzebne.

Przepis art. 53 ust. 3 Pt stanowi, że Prezes UKE w decyzji, o której mowa w ust. 2, może dokonać zmian w przedłożonych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego do zatwierdzenia projektach instrukcji lub opisu kalkulacji kosztów, jeżeli zmian tych nie dokona przedsiębiorca telekomunikacyjny na wezwanie Prezesa UKE w trybie i terminach, o których mowa w art. 51 pkt 4. Skoro przesłanką wydania decyzji na podstawie powołanego przepisu jest niedokonanie zmian w trybie i terminach przewidzianych w rozporządzeniu, to nie można przyjąć, iż Prezes UKE w "postępowaniu odwoławczym" powinien jeszcze raz wystosować wezwanie i dopiero po następnym upływie terminu, ponownie zażądać kalkulacji, gdyż tego rodzaju rozumowanie podważałoby tryb przewidziany w Pt.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną TP S.A. wniosła o jej odrzucenie, jako wniesionej po terminie, ewentualnie o oddalenie skargi kasacyjnej, a także o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu pisma Spółka podała, że zasadnie WSA przyjął, że na skutek odstąpienia przez Prezesa UKE od zastosowania art. 7 i 77 k.p.a. oraz 11 k.p.a. postępowanie było dotknięte istotnymi wadami. W szczególności przeprowadzenie oceny argumentacji przedstawionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy mogło mieć istotne znaczenie dla wyniku sprawy.

W piśmie procesowym z dnia 16 października 2009 r. Prezes UKE wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie skargi kasacyjnej, jako oczywiście niezasadnego.

W piśmie procesowym z dnia 27 października 2009 r. TP S.A. oświadczyła, że cofa skargę na decyzję Prezesa UKE oraz wnosi o umorzenie postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż nie ma przeszkód do rozpoznania skargi kasacyjnej, bowiem odpowiada ona wymogom formalnym i została wniesiona w terminie określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. Wniosek TP S.A. o jej odrzucenie z powodu uchybienia terminu nie jest zasadny. Wyrok Sądu I instancji został doręczony pełnomocnikowi prezesa UKE w dniu 2 kwietnia 2009 r. zaś skarga kasacyjna, wprawdzie opatrzona datą 5 maja 2009 r. została nadana w urzędzie pocztowym w dniu 4 maja 2009 r., co w sytuacji gdy 2 maja był sobotą, a 3 świętem państwowym oznacza w świetle art. 83 § 2 p.p.s.a., że termin do jej wniesienia został zachowany.

Przeszkody takiej nie stanowi również wniosek TP S.A. cofający skargę, gdyż cofnięcie skargi po jej rozpatrzeniu i wydaniu wyroku przez Sąd I instancji nie jest prawnie skuteczne.

Przypomnieć należy, że stosownie do art. 183 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi.

Skarga kasacyjna opiera się na podstawie z art. 174 pkt. 2 p.p.s.a. i formułuje dwa procesowe zarzuty. Obydwa dotyczą naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. z tym, że w pierwszym przypadku naruszenie to miało być powiązane z obrazą art. 206 Pt, a w drugim z uchybieniem przepisom art. 134 p.p.s.a., art. 127 § 3 k.p.a. i art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a.

Pierwszy z zarzutów dotyczący naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt skonstruowany został w taki sposób, że kasator, przytoczył fragment motywów wyroku Sądu I instancji ( str. 8 ), wywodząc, iż zawarta tam argumentacja narusza art. 206 § 1 Pt stanowiący, że postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie Kodeksu postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z niniejszej ustawy. W uzasadnieniu tego zarzutu kasator stwierdził, że w postępowaniu przed Prezesem UKE przepisy k.p.a. winny być stosowane z uwzględnieniem specyfiki prawa telekomunikacyjnego, następnie w powołaniu na treść art. 53 ust. 3 Pt i § 21 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z 15.12.05 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług ( Dz. U. Nr 255, poz. 2140) wywiódł, że regulacje te w zakresie dotyczącym trybu uzgadniania projektu kalkulacji kosztów są odmienne od unormowań k.p.a.

Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, że Sąd I instancji nie negował tego, że ustawa Pt zawiera w pewnych zakresach unormowania procesowe odmienne od regulacji zawartych w k.p.a. i one w myśl zasady lex specialis derogat legi generali mają pierwszeństwo stosowania.

Powołując przepis art. 206 ust. 1 Pt Sąd nie odmawiał jego zastosowania, lecz wręcz przeciwnie podkreślił, że postępowanie przed Prezesem UKE jest prowadzone w oparciu o ten przepis, ale też na podstawie przepisów k.p.a. wyjaśniając, że niezależnie od specyfiki postępowania ze względu na przedmiot podlegający załatwieniu, organ jest związany zasadami procesowymi wynikającym z k.p.a.

Stwierdzić należy, że sformułowanie to w żadnym razie nie zaprzeczało pierwszeństwu norm procesowych zawartych w Pt przed unormowaniami k.p.a. Oznaczało natomiast, że w kwestiach procesowych w Pt nie uregulowanych, zastosowanie ma k.p.a. Należy podkreślić, że Sąd w swoich rozważaniach w pierwszej kolejności wskazał na przepisy art. 53 ust. 2 i 3 Pt oraz przepisy rozporządzenia wykonawczego dotyczące procedury postępowania uzgadniającego, zatwierdzania projektu instrukcji i opisu kalkulacji kosztów "wraz z ewentualnymi zmianami dokonanymi przez Prezesa UKE na podstawie art. 53 ust. 3 Pt w razie niedokonania tych zmian przez operatora telekomunikacyjnego". Natomiast odwołanie się do zasad procesowych określonych w k.p.a. związane było ze wskazaniem na zasady postępowania odwoławczego nakazujące ponowne rozpoznania sprawy w jej całokształcie, czego wyrazem winny być motywy decyzji. Sąd wskazując na wymagania jakim powinno odpowiadać uzasadnienie decyzji wydanej w wyniku remonstracji, zauważył, że wymagań tych nie spełniono, uznając to naruszenie za mające istotny wpływ na wynik sprawy.

W świetle powyższego należy uznać, że zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt jest wynikiem mylnego odczytania przytoczonego w skardze kasacyjnej fragmentu uzasadnienia wyroku Sądu I instancji i nie stanowi usprawiedliwionej podstawy skargi kasacyjnej.

Nie stanowi usprawiedliwionej podstawy skargi kasacyjnej także zarzut drugi obejmujący obrazę art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 p.p.s.a. oraz art. 127 § 3 k.p.a. i art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a., "która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na uchyleniu zaskarżonej decyzji z dnia 1 sierpnia 2008 r. w części pkt. I w zakresie dotyczącym zmiany nr 27, gdy w postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonej decyzji nie zaistniało inne naruszenie przepisów postępowania (administracyjnego), w szczególności, gdy Prezes UKE rozpoznając sprawę ponownie rzetelnie i wnikliwie rozpoznał wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a ewentualne stwierdzone przez Sąd uchybienia w tym postępowaniu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia".

W uzasadnieniu, autor skargi kasacyjnej zawarł obszerny wywód dotyczący przebiegu postępowania uzgodnieniowego oraz stanu prawnego w tym zakresie, stwierdził, że strona nie przedstawiła w postępowaniu administracyjnym własnych propozycji kalkulowania stawek za usługi międzysieciowe, a stosowne dane przedstawiła dopiero na etapie skargi do WSA, przy czym dane te nie poparte żadnymi dowodami powinny być traktowane jako dowolne, chociaż jednocześnie zauważył, że gdyby dane te przedstawione zostały we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, to treść rozstrzygnięcia byłaby być może inna. Podkreślił, że projekt przedstawiony przez TP.S.A. był nieprecyzyjny, niespójny, zbyt ogólny, nie określał w sposób jednoznaczny jak mają być kalkulowane koszty za ruch interkonektowy. W konkluzji stwierdził, że w świetle nie udzielenia przez TP S.A. stosownych informacji, braku uwzględnienia w projekcie zmian oraz nie udzielenia przez TP S.A. wyjaśnień na piśmie, brak było podstaw do uwzględnienia argumentów TP S.A.

Odnosząc się do tej argumentacji należy zauważyć, że Sąd I instancji nie miał możliwości dokonania merytorycznej oceny rozwiązań przyjętych w zaskarżonej decyzji, gdyż takiej argumentacji w motywach decyzji nie zamieszczono. Sąd I instancji, stwierdził, że zaskarżona decyzja nie wyjaśnia jaki sposób przyjął organ dla skalkulowania opłaty zryczałtowanej, nie odnosi się merytorycznie do propozycji przedstawionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie wyjaśnia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a także nie odnosi się do przepisów rozporządzenia w sprawie kosztów. Zauważył także, że dopiero na etapie postępowania sądowego organ nadrabiając braki decyzji wyjaśniał faktyczną i prawną podstawę rozstrzygnięcia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzone przez Sąd I instancji procesowe uchybienia w zakresie wymagań jakim powinna odpowiadać decyzja, a konkretnie jej uzasadnienie, mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wykazanych przez Sąd I instancji braków nie można uznać za nie mające wpływu na wynik sprawy, jak wywodzi kasator, gdyż nie podanie w uzasadnieniu decyzji pełnej argumentacji dotyczącej motywów rozstrzygnięcia i brak wyjaśnienia jej podstawy prawnej uniemożliwiło Sądowi poznanie toku rozumowania organu, które doprowadziło do takiego, a nie innego rozstrzygnięcia, a tym samym i dokonanie oceny legalności decyzji. W rozpatrywanej sprawie próba uzasadnienia zaskarżonej decyzji została podjęta dopiero w odpowiedzi na skargę oraz w wyjaśnieniach zawartych w załączniku do protokołu sporządzonego z rozprawy przed Sądem I instancji. Nie ma prawnych możliwości by potraktować te pisma procesowe jako uzupełnienie (aneks) do decyzji, gdyż należą one do postępowania sądowego, a nie administracyjnego.

Odpowiedź na skargę nie może zastępować uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia. Podniesienie dopiero w odpowiedzi na skargę okoliczności, które powinny być zawarte w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji, pozbawiły stronę

możliwości ustosunkowania się do tych okoliczności i stanowi naruszenie przepisów postępowania, które może mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Dodać jeszcze należy, że prawny obowiązek odpowiedniego stosowania do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przepisów dotyczących odwołań od decyzji (art. 127 § 3 k.p.a.) wskazuje na merytoryczny charakter ponownego postępowania. W myśl regulacji zawartej w art. 138 k.p.a. postępowanie odwoławcze nie ogranicza się do kontroli decyzji pierwszoinstancyjnej, lecz organ odwoławczy obowiązany jest ponownie sprawę merytorycznie rozstrzygnąć, czego wyrazem jest właśnie decyzji tej uzasadnienie. Zasada ta obowiązuje również ściśle w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 127 § 3 k.p.a., mimo tożsamości podmiotowej organu I i II instancji. Zgodzić się należy z Sądem I instancji, że w sytuacji gdy motywy zaskarżonej decyzji nie zawierają argumentacji, która legła u podstaw podtrzymania merytorycznego stanowiska zajętego w decyzji I instancji, uzasadnienia w zakresie odmowy zastosowania propozycji zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie i nie wyjaśniają podstawy prawnej rozstrzygnięcia, doszło do naruszenia przepisów postępowania, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. Powyższe oznacza także, że zbiorczy zarzut naruszenia powołanych w pkt. b) skargi kasacyjnej przepisów nie jest uprawniony.

Ubocznie należy zauważyć, iż w świetle unormowań art. 53 ust.3 Pt Prezes UKE może dokonywać zmian w przedłożonych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego projektach obejmujących w szczególności opis kalkulacji kosztów w sytuacji, gdy zmian tych nie dokona przedsiębiorca na wezwanie dokonane w trybie i terminach określonych w przepisach rozporządzenia w sprawie kalkulacji kosztów usług, co oznacza, że brak wezwania do przedstawienia takiej kalkulacji na etapie wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, naruszenia prawa nie stanowi.

Biorąc pod uwagę wszystko to, co powiedziano wyżej, w sytuacji gdy obydwa zarzuty skargi kasacyjnej okazały się chybione, skarga ta podlega na mocy art. 184 p.p.s.a.- oddaleniu. O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 p.p.s.a.