Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: WSA Mirosław Bator Sędziowie: WSA Paweł Darmoń NSA Joanna Tuszyńska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 stycznia 2022 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na uchwałę Rady Miasta Krakowa z dnia 2 grudnia 2020 r. nr XLIX/1346/20 w przedmiocie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Wesoła - Kraków 1. stwierdza nieważność §11 ust.5 pkt 1 i 2 zaskarżonej uchwały; 2. zasądza od Gminy Miasta K. na rzecz strony skarżącej [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 797 (siedemset dziewięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Firma A wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na uchwałę nr XLIX/1346/20 Rady Miasta Krakowa z dnia 2 grudnia 2020 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Wesoła - Zachód (Dz. Urz. Woj. Małop. poz. 8090) w części tj. § 11 ust. 5 uchwały.

Zaskarżonej uchwale strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP w związku z art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 741 ze zm., dalej "u.p.z.p.") oraz art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. w związku z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 777, dalej "ustawa o wspieraniu rozwoju") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało przyjęciem uchwały w zaskarżonej części, z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej dla tworzenia aktów prawa miejscowego i:

a. wprowadzenia rozwiązań zakazujących lub znacznie utrudniających

realizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1990 ze zm., dalej "u.g.n."), praktycznie na całym terenie objętym planem miejscowym;

b. ustalenia nieostrych, uznaniowych pojęć odnoszących się do zasad lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej służących świadczeniu usług telekomunikacyjnych w technologii mobilnej, m.in. anten i masztów;

2. art. 28 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego polegające na wprowadzeniu w zaskarżonej części uchwały rozwiązań, które wprost uniemożliwiają, jak również mogą uniemożliwiać lokalizowanie praktycznie na całym terenie obowiązywania uchwały inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu u.g.n. także w sytuacji, gdy taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi;

3. art. 46 ust. 1-2 ustawy o wspieraniu rozwoju w zw. z art. 113 ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. -Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 576, dalej "P.t.") oraz art. 4 i art. 15 ust. 2 u.p.z.p. w zw. z art. 3 pkt 19 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 670, dalej "ustawa o informatyzacji") poprzez przekroczenie władztwa planistycznego gminy skutkujące sprzecznym z prawem ograniczeniem rozwoju bezprzewodowej sieci telekomunikacyjnej na całym terenie objętym uchwałą, jak również przyjęciem uchwały w zaskarżonej części z naruszeniem zasady neutralności technologicznej, w sposób zagrażający realizacji przez spółkę swoich zobowiązań przetargowych względem Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej;

4. art. 2, art. 8, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz art. 2, art. 37 i art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 162, dalej "P.p.") w zw. z art. 10 ust. 1 P.t. poprzez ich niezastosowanie i w rezultacie uznanie, że dopuszczalne jest ustalanie nieostrych i uznaniowych ograniczeń w zakresie warunków lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na obszarze objętym uchwałą, powodujących ograniczenie możliwości rozwoju sieci telekomunikacyjnych, przy braku ograniczeń w lokalizowaniu infrastruktury służącej świadczeniu usług w technologii stacjonarnej, co skutkuje ograniczeniem skarżącej możliwości świadczenia usług w technologii mobilnej, tym samym dyskryminując ją na rynku usług telekomunikacyjnych.

Strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności uchwały w zaskarżonej części oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Na wstępie wskazała, że jej legitymacja procesowa czynna wynika z art. 50 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 48 ustawy o wspieraniu rozwoju w zw. z art. 10 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 27) P.t. i art. 2 pkt 5 u.p.z.p. w zw. z art. 6 pkt 1 u.g.n. P4 sp. z o.o. jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym wpisanym do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa UKE pod nr 92. Postanowienia uchwały w zaskarżonej części dotyczą telekomunikacji, bowiem odnoszą się wprost do lokalizowania urządzeń z zakresu łączności i publicznej w rozumieniu art. 6 pkt 1 u.g.n. wchodzących w skład stacji bazowych telefonii komórkowej.

Dalej strona skarżąca podniosła, że art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju wyłącza możliwość wprowadzania w planach zakazów uniemożliwiających lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, podobnie jak i przyjmowania rozwiązań uniemożliwiających lokalizowanie takiej inwestycji, jeżeli jest ona zgodna z przepisami odrębnymi. W zakresie § 11 ust. 5 uchwały określającego zasady odnoszące się do lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej, przepis ten jest niezgodny z prawem, bowiem zakazuje lokalizacji anten, masztów, wież bazowych oraz innych urządzeń technicznych w miejscach widocznych z poziomu przechodnia od strony przestrzeni publicznej, w których na rysunku planu określone zostały osie kompozycyjne lub strefa ekspozycji krajobrazowej. Jednocześnie mpzp dopuszcza lokalizowanie inwestycji celu publicznego na dominantach i akcentach urbanistycznych, z zastrzeżeniem, że infrastruktura zlokalizowana na tych obiektach nie będzie widoczna od strony przestrzeni publicznej. Wprowadzona regulacja pozwala na wiele interpretacji dotyczących dopuszczalności lokalizacji obiektów i urządzeń stanowiących infrastrukturę telekomunikacyjną. Można bowiem przyjąć, że co do zasady lokalizacja ta jest możliwa na całym obszarze mpzp, z wyłączeniem miejsc objętych zakazem z § 11 ust. 5 pkt 1 uchwały i z zastrzeżeniem, że lokalizacja na dominantach i akcentach jest dopuszczalna na warunkach określonych w § 11 ust. 5 pkt 2 uchwały. Jednak możliwa jest również taka wykładnia, że lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej jest możliwa tylko na dominantach i akcentach, i to jeszcze pod dodatkowym warunkiem braku widoczności od strony przestrzeni publicznej. Taka redakcja postanowień planu, pozwalająca na więcej niż jedną wykładnię, z pewnością narusza zasadę przyzwoitej legislacji i nie gwarantuje pewności oraz przewidywalności inwestycyjnej. Dodatkowym zarzutem do poprawności logicznej § 11 ust. 5 uchwały jest to, że w istocie regulacje z pkt 2 zawierają się w zakazie z pkt 1, gdyż wszystkie dominanty i akcenty urbanistyczne znajdują się w strefach ekspozycji krajobrazowej lub osiach kompozycyjnych, których dotyczy zakaz z pkt 1. Skoro jednak uchwałodawca wprowadza dwa punkty w danej jednostce redakcyjnej aktu prawnego, to należy uznać, że regulują one odrębny przedmiot na odrębnych zasadach - niemniej w przypadku zaskarżonej uchwały tak nie jest, co nie pomaga w jednoznacznej i transparentnej wykładni.

Na rysunku planu naniesiono cztery dominanty tj. Kościół św. Mikołaja, budynek Poczty Głównej, tzw. Pałac Prasy na ul. Wielopole oraz budynek przy ul. [...] róg ul. [...], oraz sześć akcentów urbanistycznych. Przyjmując, że tylko na tych obiektach można zlokalizować infrastrukturę telekomunikacyjną i to jeszcze z uwzględnieniem warunków określonych w § 11 ust. 5 pkt 1 i 2 uchwały, to w istocie brak jest możliwości zlokalizowania jakiejkolwiek infrastruktury na obszarze objętym mpzp, gdyż wszystkie dominanty i akcenty urbanistyczne znajdują się w strefach ekspozycji krajobrazowej lub w osiach kompozycyjnych, a zatem umieszczona na nich infrastruktura niemal zawsze będzie widoczna od strony przestrzeni publicznej. Wysokie budynki są z punktu widzenia efektywności planowania, realizacji i funkcjonowania sieci mobilnej w praktyce wykorzystywane najczęściej. Takie wykorzystanie zapewnia najlepsze i najbardziej ekonomiczne pokrycie zasięgiem sieci operatora komórkowego. Zakaz wykorzystania dominant i akcentów urbanistycznych dla celów inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, wyłącza technicznie i technologicznie cały obszar objęty uchwałą spod ich realizacji, a to jest niezgodne z art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju.

Strona skarżąca wskazała, że w orzecznictwie kwestionuje się prawidłowość ustanawiania przez organ uchwałodawczy gminy ograniczeń w możliwości lokalizowania na terenie objętym tymże planem stacji bazowych telefonii komórkowej, w tym m in. poprzez nieostre, niezdefiniowane pojęcie "poziomu przechodnia" i odniesienie "od strony przestrzeni publicznej". Nie wiadomo, a plan tego nie wyjaśnia, kim jest przechodzień, jakie ma mieć cechy (np. wzrost) i jak szybko się przemieszczać, czym się doznania lub ustalenia wzrokowe przechodnia różnią od osoby przemieszczającej się meleksem, tramwajem, na rowerze lub hulajnodze. Takie wieloznaczne, nieprawne pojęcia w istocie uzależniają możliwość zlokalizowania niezbędnej infrastruktury od dowolnego uznania organów administracji, a w konsekwencji w sposób rażący naruszają art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju w zw. z art. 2, art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP w związku z art. 14 ust. 8, art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. Prawo ma być stanowione racjonalnie, gdyż legislacja nieracjonalna nie może być uznana za "przyzwoitą", choćby spełniała wszelkie formalne wymagania. Racjonalnie stanowione prawo powinno być jasne, precyzyjne, w szczególności w zakresie określania praw i obowiązków adresatów oraz zrozumiałe i jednoznaczne dla każdego. Każdą normę prawną tworzyć należy poprawnie zarówno z punktu widzenia językowego, jak i logicznego, w przeciwnym wypadku dochodzić będzie do nieprawidłowych interpretacji, nadmiarowych znaczeń, a przez to do nadużyć przy egzekwowaniu prawa.

Uchwała w zaskarżonej części powoduje także bezprawne ograniczenie spółki w możliwości prowadzenia na tym terenie działalności telekomunikacyjnej pozwalającej na świadczenie usług bezprzewodowych za pomocą stacji bazowych wykorzystujących technologię połączeń radiowych, jak również dyskryminuje ją w stosunku do przedsiębiorców świadczących usługi telekomunikacyjne w technologii stacjonarnej. Jest to regulacja niedopuszczalna na gruncie przepisów rangi konstytucyjnej oraz ustawowej, w tym art. 113 ust. 3 pkt 5 P.t. oraz art. 2, art. 37 i art. 43 ust. 1 P.p. w zw. z art. 10 ust. 1 P.t.

Kwestionowana regulacja jest sprzeczna z zasadą neutralności technologicznej i usługowej, obowiązującą w telekomunikacji na poziomie europejskim, implementowaną w P.t. (art. 2 ust. 5 w zw. z art. 112 ust. 4 pkt 7 P.t), oraz narzuconą do przestrzegania przez podmioty publiczne, a więc także Gminę Kraków (art. 3 pkt 19 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o informatyzacji). Rozwój telekomunikacji jako takiej na terenie Unii Europejskiej opiera się na zasadzie neutralności technologicznej, zakazującej państwom członkowskim narzucania lub dyskryminacji jakichkolwiek technologii stosowanych przy wykonywaniu prawa. Zasada neutralności technologicznej jest podstawowym narzędziem stworzenia utrzymania równoprawnej konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi oraz zapewniania dostępu użytkowników końcowych do ich usług. Uchwała w zaskarżonej części zawiera regulacje naruszające powyższe, bowiem zakazy lub rozwiązania dotyczące inwestycji celu publicznego zakresu łączności publicznej odnoszą się wyłącznie do infrastruktury lub sieci służących świadczeniu usług w technologii mobilnej.

Niejasne są przesłanki przyjęcia przez Radę Miasta Krakowa w uchwale skarżonych postanowień, gdyż plan nie zawiera dokładnego i przedmiotowego uzasadnienia. Z pewnością takim uzasadnieniem dla wprowadzonych ograniczeń w lokalizowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej dedykowanej sieciom czy urządzeniom telefonii mobilnej nie mogą być ogólne cele uchwały.

Nie można wymagać, aby stacja bazowa w postaci antenowej konstrukcji wsporczej wraz z antenami i osprzętem tworzyła harmonijną całość z otoczeniem, w tym nie wpływała na panoramę i osie widokowe. Aby stacja bazowa mogła spełniać swoje funkcje, takie jak komunikowanie się z innymi stacjami bazowymi tworzącymi sieć telekomunikacyjną, czy łączenie z urządzeniami końcowymi (aparaty telefoniczne, laptopy itp.) z częścią stałą cyfrowej sieci telekomunikacyjnej, to jej anteny sektorowe i radioliniowe winny znajdować się na takiej wysokości, aby "górować" nad istniejącą zabudową, a antenowe konstrukcje wsporcze zapewniać bezpieczeństwo konstrukcji także podczas niekorzystnych warunków atmosferycznych. Technologia działania stacji bazowej wymaga, aby antena była zainstalowana na odpowiedniej wysokości. Uchwała w zaskarżonej części eliminuje lokalizowanie na jej terenie stacji bazowych telefonii komórkowej, tak, aby możliwe było ich poprawne działanie zgodnie z przeznaczeniem. Inwestycja celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie może być ograniczona istniejącym stanem zabudowy danego obszaru, zawsze bądź prawie zawsze będzie odbiegać od sposobu zabudowy albo od otaczającej ją przyrody czy ukształtowania terenu, zarówno co do wysokości, jak i kształtu lub koloru. Dlatego też stacje bazowe podobnie jak inne urządzenia miejskiej infrastruktury technicznej są widoczne na tle zabudowy, panoramy czy osi widokowych. Inwestycja celu publicznego z zakresu łączności publicznej, z uwagi na swoje społeczne znaczenie, korzysta z preferencji inwestycyjnych, służąc przede wszystkim realizacji celu publicznego ponad ochronę ładu przestrzennego czy innych wartości estetycznych.

W odpowiedzi na skargę Prezydent Miasta Krakowa wniósł o oddalenie skargi.

W pierwszej kolejności organ przedstawił przebieg procedury planistycznej.

Dalej organ wskazał, że wątpliwości budzi sposób wykazania przez spółkę naruszenia interesu prawnego w kwestionowaniu zapisów uchwały, w szczególności w kontekście aktualnie obowiązujących przepisów prawa regulujących realizację inwestycji z zakresu łączności publicznej. Od 25 października 2019 r., (na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z

2019 r. poz. 1815) obowiązuje przepis art. 46 ust. 1a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, zgodnie z którym "nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi." Z treści skarg nie wynika, w jaki sposób, w kontekście obowiązujących przepisów ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz postanowień skarżonych planów miejscowych, następuje ograniczenie lub uniemożliwienie prowadzenia działalności przez skarżącą. Skarżąca nie wykazała naruszenia interesu prawnego.

Organ podkreślił, że obszar objęty miejscowym planem dla "Wesołej-Zachód" jest częścią Krakowa o najwyższych wartościach kulturowych, urbanistycznych i kompozycyjnych oraz ma olbrzymie znaczenie dla ładu przestrzennego i odbioru wizualnego miasta. Obszar skupia nie tylko funkcje kulturalne, usługowe i administracyjne Krakowa, ale przede wszystkim koncentruje publiczne życie społeczne. Warunkiem funkcjonowania tego centrum jest jego atrakcyjna przestrzeń publiczna oraz czytelność układu urbanistycznego, w tym kompozycja przestrzenna zawierająca elementy takie jak osie kompozycyjne oraz strefę ekspozycji krajobrazowej oraz dominanty i akcenty urbanistyczne. Celem planu jest zachowanie tych wyjątkowych wartości, w tym ochrona powiązań widokowych i sylwety miasta oraz zachowanie układu urbanistycznego. Wartości te zostały zauważone i obszar planu znajduje w obszarze strefy buforowej UNESCO. Ponadto obszar w całości wpisany jest do rejestru zabytków (wpis z 1984r.) oraz uznany przez Prezydenta RP za pomnik historii o nazwie "Kraków - historyczny zespół miasta" (1994 r.). Celem skarżonej uchwały, określonym w uchwale Rady Miasta Krakowa o przystąpieniu do sporządzania miejscowego planu, była ochrona ww. wartości (tj. zabytków i krajobrazu kulturowego), gdyż zgodnie z art. 7 pkt 4 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 710 z późn.zm.) ustalenia ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego stanowią jedną z form ochrony zabytków, a zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 3 i 3a ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 741 z późn.zm.), walory architektoniczne i krajobrazowe są elementami do określenia i ochrony w planach miejscowych. Infrastruktura telekomunikacyjna wpływa negatywnie na odbiór krajobrazu. Z tego powodu organ planistyczny, chcąc pogodzić możliwość lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej z ochroną obszaru, wprowadził konkretne zasady i warunki lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej, tak aby tego krajobrazu i zabytków nie niszczyć. Plan uwzględnia aspekty krajobrazowe, chroni je i uczytelnia poprzez ustalenie i wyznaczenie w najważniejszych miejscach dominant i akcentów urbanistycznych; czyli obiektów wyróżniających się w strukturze zabudowy miasta, które są przedmiotem ochrony i stanowią o charakterze dzielnicy, kształtując panoramę całego miasta, widoki lokalne i ponadlokalne. Elementy te zapisano w

tekście i na rysunku planu miejscowego.

Mając na celu ochronę tych elementów w planie miejscowym przesądzono, że infrastruktury nie będzie można lokalizować od strony przestrzeni publicznych, skąd najważniejsze zabytki (dominanty, akcenty) są oglądane i podziwiane - tak aby nie zaburzyć ich odbioru wizualnego. Organ podkreślił, że plan nie

zakazuje całkowicie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu telekomunikacji, a jedynie w niewielkim stopniu ogranicza ich lokalizację, biorąc pod uwagę zasady ochrony krajobrazu. Zakaz lokalizacji dotyczy przestrzeni publicznych, w których wyznaczono osie kompozycyjne lub strefę ekspozycji krajobrazowej. Dla pozostałych obszarów (dla pozostałych przestrzeni publicznych i innych terenów) dopuszczono lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej.

Ponadto plan miejscowy, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom operatorów telekomunikacyjnych oraz wprost odbiorców telefonii komórkowej dopuszcza również lokalizację tej infrastruktury na dominantach lub akcentach urbanistycznych. Daje to możliwość operatorom telekomunikacji do montowania przedmiotowych urządzeń na istniejących zazwyczaj wysokich i górujących nad innymi obiektach budowlanych. Jest to szczególnie istotne gdyż plan nie dopuszcza realizacji żadnych nowych budynków wysokich. Lokalizacja na dominantach jest jednak uwarunkowana tym, że infrastruktura nie będzie widoczna dla obserwatora od strony przestrzeni publicznej. Organ nadmienił w tym miejscu, że na kościele Mariackim w Krakowie - w przestrzeni najbardziej eksponowanej i oglądanej przez tysiące mieszkańców i turystów każdego dnia, funkcjonują nadajniki telekomunikacyjne niewidoczne dla obserwatorów z Rynku Głównego. Analogiczna sytuacja została zdefiniowana zapisami planu dla obszaru "Wesoła -Zachód" i może również wystąpić na w tym obszarze z zastrzeżeniem, że infrastruktura ta będzie niewidoczna dla użytkowników tej przestrzeni i zostanie zlokalizowana np. we wnętrzu wieży- dominanty lub akcentu urbanistycznego.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących posługiwania się w skarżonych zapisach uchwały pojęciami, wieloznacznymi i uznaniowymi, organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 pkt 6 u.p.z.p. poprzez "obszar przestrzeni publicznej" należy rozumieć "obszar o szczególnym znaczeniu dla zaspokojenia potrzeb mieszkańców, poprawy jakości ich życia i sprzyjający nawiązywaniu kontaktów społecznych ze względu na jego położenie oraz cechy funkcjonalno-przestrzenne, określony w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy". Obszar ten został dookreślony w zaskarżonej uchwale, a definicja przestrzeni publicznej znajduje się w Rozdziale l, § 4 ust. 1 pkt 15. Zatem w planie miejscowym jasno i precyzyjnie określono skąd infrastruktury technicznej ma nie być widać.

Organ nie zgodził się z zarzutem, że pojęcie "przestrzeń publiczna" jest zwrotem niedookreślonym, gdyż zostało ono zdefiniowane w ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i dookreślone w skarżonej uchwale. W skarżonym planie zdefiniowano także pojęcie dominanty i akcentu urbanistycznego (§4 pkt 23, 24 uchwały). Dominanty i akcenty urbanistyczne zostały także zaznaczone na rysunku planu i stanowią ustalenia planistyczne. Zapisy skarżonej uchwały wskazują wprost, jakie obiekty znajdujące się w obszarze planu miejscowego stanowią urbanistyczne dominanty lub akcenty, które należy brać pod uwagę przy analizie możliwości lokalizacji na nich infrastruktury telekomunikacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu braku definicji poziomu przechodnia czy obserwatora, organ zwrócił uwagę, że zgodnie z przepisami § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 283), w ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu. Zatem w sytuacji, gdy dane pojęcie nie zostało zdefiniowane w treści aktu prawnego, należy je rozumieć zgodnie z regułami interpretacyjnymi języka polskiego. Fakt że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia "poziom przechodnia" nie oznacza, że jest one nieznane w urbanistyce i w literaturze fachowej z zakresu planowania przestrzennego i architektury krajobrazu. Perspektywa obserwacji krajobrazu "z poziomu przechodnia" który zarazem jest użytkownikiem przestrzeni, stanowi jeden z wyznaczników opisujących i wartościujących krajobraz miejski. W tym zakresie organ odwołał się do rozważań zamieszczonych w wyroku WSA w Krakowie z dnia 15 grudnia 2017 r., sygn. akt. II SA/KR 1037/17. Ponadto należy mieć również na uwadze że to ludzie (o wysokości średniej 162cm za: wikipedia.org), są odbiorcami przestrzeni, która ma być piękna i ma być obiektem podziwu i zachwytu. To człowiek ma nie widzieć szpecącej infrastruktury, tylko zauważać i podziwiać detal architektoniczny wybitnych obiektów architektonicznych znajdujących się na obszarze Kazimierza. Celem poparcia prezentowanego stanowiska organ przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 30 listopada 2020 r., sygn. akt. II SA/Kr 1009/20.

Ponadto, zdaniem organu wprowadzone w planie zakazy należy uznać za zgodne z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci

telekomunikacyjnych, gdyż z jego treści nie da się wyprowadzić normy pozbawiającej gminy prawa kształtowania przestrzeni przez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy takimi urządzeniami, a inwestor na podstawie ww. przepisów nie może żądać, aby obszar objęty planem miejscowym był bezwarunkowo otwarty na jego inwestycje. Przepisy te nie przyznają bowiem przedsiębiorcom telekomunikacyjnym uprawnień do kształtowania, polityki przestrzennej. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało omawianą regulacją jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone, w zakresie decydowania o lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej i jej warunkach. Stanowisko takie jest prezentowane w orzecznictwie.

Bezpodstawne są również, w ocenie organu, zarzuty strony skarżącej, że zapisy skarżonego planu są sprzeczne z art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, gdyż w praktyce uniemożliwiają realizację inwestycji z zakresu łączności publicznej. Ograniczenia w zakresie lokalizacji tych obiektów, mające na celu ochronę walorów przyrodniczych i kompozycyjnych przestrzeni, są jak najbardziej dozwolone, nie naruszają art. 46 ustawy oraz mieszczą się w zakresie tzw. ,,władztwa planistycznego gminy". Ponadto, na takie sformułowanie wymogów dotyczących lokalizacji stacji telefonii komórkowych, uwzględniających walory środowiskowe i przyrodnicze, miały wpływ wytyczne zawarte w Podręczniku dla urbanistów (stan sierpień 2011 r.) w związku z wejściem w życie ww. ustawy, stanowiące materiał Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zgodnie z nimi (str. 36 Poradnika) "art. 46 ust. 1 ustawy szerokopasmowej nie może być rozumiany w taki sposób, że wykluczone jest, by postanowienia planu uniemożliwiały lokalizowanie każdej, o dowolnych cechach inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, np. każdego masztu antenowego jaki chciałby zrealizować dowolny inwestor". Ponadto, zalecenia zawarte na str.67-68 Poradnika zawierały wyraźne zalecenia, na podstawie których "W miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego można wprowadzić zapisy odnoszące się do maskowania infrastruktury telekomunikacyjnej. Warto w tym miejscu wskazać, iż urządzenia, czy obiekty telekomunikacyjne nie muszą szpecić krajobrazu bądź miejskiego rynku, bo można je w różny sposób zamaskować i wkomponowywać w istniejący krajobraz. Jest wiele przykładów takich rozwiązań, które można zastosować i na polskim gruncie. Stacje bazowe są maskowane jako drzewa, pomniki czy słupy ogłoszeniowe. Taki obiekt można świetnie ukryć na kościele, kamienicy czy nawet w parku narodowym. Zresztą i w Polsce mamy pierwsze przykłady pokazujące techniki maskowania. W planie miejscowym można wprowadzić postanowienie, że stacja bazowa ma być wkomponowana w krajobraz. Co ważne, można określić też sposób maskowania. Należy na przykład wskazać, że stacja ma przypominać drzewo, pomnik czy komin." W związku z powyższym - ze względu na konieczność ochrony walorów widokowych obszaru - w ustaleniach planu zawarto stosowny nakaz, sformułowany według wskazań specjalistów.

Analiza przepisów ustawy szerokopasmowej, w kontekście ustalenia zasad lokalizacji stacji telefonii komórkowych w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, była przedmiotem analizy sądów administracyjnych. W tym zakresie organ przywołał poglądy wyrażone przez WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 5 lutego 2020 r., sygn. akt. II SA/Gd 541/19, NSA w wyroku z dnia 18 grudnia 2019 r., sygn. akt. II OSK 3131/18, WSA Poznaniu w wyroku z dnia 28 listopada 2019 r., sygn. akt. IV SA/Po 739/19.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie należy wyjaśnić, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r., poz. 491 ze zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Do dnia wyrokowania stan epidemii nie został odwołany. Zgodnie z brzmieniem art. 15zzs4 ust.2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym od dnia 3 lipca 2021 r., wprowadzonym art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 28 maja 2021 r.(Dz.U.z 2021 r., poz. 1090), w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich, wojewódzkie sądy administracyjne przeprowadzają rozprawę wyłącznie przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających prowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym, że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu. W myśl art. 15zzs4 ust.3 ustawy Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. W rozpoznawanej sprawie strony postępowania zostały wezwane o podanie, czy wnoszą o przeprowadzenie rozprawy zdalnej, a jeżeli tak – to o wskazanie adresu elektronicznego na platformie ePUAP - w terminie 7 dni od dnia doręczenia - pod rygorem przyjęcia, że strona nie ma możliwości technicznych uczestniczenia w rozprawie zdalnej. Pełnomocnik organu nie zajął w zakreślonym terminie stanowiska, dlatego też zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 3 § 2 pkt 5 p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego. Sąd uwzględniając skargę na akt, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 5, stwierdza nieważność aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności (art. 147 § 1 p.p.s.a.). Przepisy te korespondują z art. 91 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 994 ze zm., dalej "u.s.g."), który przewiduje, że uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne.

Strona skarżąca trafnie wywiodła swój indywidualny interes prawny do zaskarżenia uchwały z art. 48 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 777), który wprost stanowi, że przedsiębiorca telekomunikacyjny oraz Prezes UKE mogą zaskarżyć, w zakresie telekomunikacji, uchwałę w sprawie uchwalenia planu miejscowego.

Podstawą uwzględnienia skargi na uchwałę dotyczącą planu jest wyłącznie naruszenie obiektywnego porządku prawnego oraz przekroczenie przysługującego gminie, z mocy art. 3 ust. 1 oraz art. 1 u.p.z.p., władztwa planistycznego. Szczegółowe zasady oraz tryb podejmowania uchwały w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zawarte zostały w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1945, dalej "u.p.z.p."). Regulacje te bezwzględnie wiążą radę gminy w stanowieniu prawa miejscowego, a konsekwencje ich niedotrzymania, określił sam ustawodawca w art. 28 u.p.z.p. Z mocy przywołanego przepisu, naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego, istotne naruszenie trybu jego sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie, powodują nieważność uchwały rady gminy w całości lub części. Z treści przepisu art. 28 ust. 1 u.p.z.p. wynika, że przewiduje on trzy rodzaje wad planu miejscowego (jak też studium) powodujących jego nieważność, tj. naruszenie zasad sporządzania planu, istotne naruszenie trybu (procedur) jego sporządzania oraz naruszenie właściwości organów uczestniczących w procesie jego sporządzania. Tryb sporządzania planu odnosi się do sekwencji czynności, jakie podejmuje organ w celu doprowadzenia do uchwalenia planu miejscowego począwszy od uchwały o przystąpieniu do sporządzenia planu, a skończywszy na uchwaleniu planu. Zaniechanie którejś z czynności może stanowić istotne naruszenie trybu, skutkujące nieważnością uchwały w całości lub części.

Natomiast pojęcie zasad sporządzania planu zagospodarowania przestrzennego należy wiązać ze sporządzeniem aktu planistycznego, a więc merytoryczną zawartością aktu planistycznego (część testowa, graficzna i załączniki), zawartych w nim ustaleń, a także standardów dokumentacji planistycznej.

Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego stosownie do art. 14 ust. 8 u.p.z.p jest aktem prawa miejscowego. Oznacza to konieczność zachowania wymogów prawidłowej legislacji. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 22 maja 2002 r., sygn. K 6/02 stwierdził, że: "naruszeniem zasady ochrony zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa byłoby uchwalenie ustawy, w której używane pojęcia są wzajemnie sprzeczne lub też umożliwiają dowolną ich interpretację. (...) z wyrażonej w art. 2 Konstytucji zasady państwa prawnego wynika nakaz przestrzegania przez ustawodawcę zasad poprawnej legislacji. Nakaz ten jest funkcjonalnie związany z zasadami pewności i bezpieczeństwa prawnego oraz ochrony zaufania do państwa i prawa. Zasady te mają szczególnie doniosłe znaczenie w sferze wolności i praw człowieka i obywatela. (...) jako naruszenie wymagań konstytucyjnych oceniać należy takie niejasne i nieprecyzyjne formułowanie przepisu, które powoduje niepewność jego adresatów co do ich praw i obowiązków. Powoduje ono bowiem stworzenie nazbyt szerokich ram dla organów stosujących taki przepis, które w istocie muszą zastępować prawodawcę w zakresie tych zagadnień, które uregulował on w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Ustawodawca nie może poprzez niejasne formułowanie tekstu przepisów pozostawiać organom mającym je stosować nadmiernej swobody przy ustalaniu w praktyce zakresu podmiotowego i przedmiotowego ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw jednostki. (...) Naruszeniem Konstytucji jest stanowienie przepisów niejasnych, wieloznacznych, które nie pozwalają obywatelowi na przewidzenie konsekwencji prawnych jego zachowań. Należyta poprawność, precyzyjność i jasność przepisów prawnych ma szczególne znaczenie, gdy chodzi o ochronę konstytucyjnych praw i wolności człowieka i obywatela. Adresat normy prawnej musi wiedzieć, jakie jego zachowanie i z jakich przyczyn ma znaczenie prawne."

Uwagi te należy odnieść również do stanowienia aktów prawa miejscowego przez prawodawcę lokalnego. W wyroku z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. II OSK 447/18 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, co następuje: "W treści planu zagospodarowania przestrzennego, stanowiącego zgodnie z art. 14 ust. 8 u.p.z.p., akt prawa miejscowego, niedopuszczalne są postanowienia niedookreślone, czy potoczne. Plan zagospodarowania przestrzennego, jako akt prawa miejscowego powinien zawierać regulacje czytelne - niebudzące wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli tego nie czyni, budząc wątpliwości zasadniczej natury, co do parametrów lokalizacji inwestycji na terenie objętym planem miejscowym, to może stanowić zagrożenie dla standardów państwa prawa, powielając wątpliwości na etapie rozstrzygnięć indywidualnych".

Wskazać należy, że na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia

1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Ponadto od dnia 25 października 2019 r., (na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2019 r. poz. 1815) obowiązuje przepis art. 46 ust. 1a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, zgodnie z którym nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 czerwca 2021 r. (sygn. akt I OSK 579/21, publikowane w internetowej bazie orzeczeń cbois), dokonując wykładni aktualnego brzmienia art. 46 cyt. ustawy wyjaśnił, że wprowadzona w art. 46 zmiana przez dodanie ust. 1a nie oznacza całkowitej dowolności w posadowieniu urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej. Organ gminy nadal może korzystać ze swego władztwa planistycznego w zakresie lokalizowania na jego terenie urządzeń telekomunikacyjnych i nie oznacza to, że plan miejscowy nie może wprowadzać pewnych ograniczeń, czy to w zakresie lokalizacji inwestycji, ich rozmieszczenia w terenie, czy ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsce, w którym będą zlokalizowane, czy też ograniczeń z uwagi na ochronę innych, istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią, wartości.

Podzielając przywołany pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzić należy, że art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie należy rozumieć w tej sposób, że pozbawia on całkowicie gminę prawa kształtowania przestrzeni poprzez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy urządzeń łączności publicznej w tym telefonii komórkowej. Rzecz jednak w tym, by zakazy i ograniczenia, jako wyjątki od zasady dopuszczalności lokalizowania obiektów i urządzeń z zakresu łączności publicznej, formułowane były ściśle i precyzyjnie, tak aby adresaci regulacji mogli na jej podstawie ustalić, czy na danym obszarze określone zamierzenie inwestycyjne może być zrealizowane, czy też nie, ewentualnie pod jakimi warunkami.

Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy ocenić należy, że formalny proces sporządzania i uchwalania uchwały był prawidłowy i nie był kwestionowany przez stronę skarżącą. Złożone wnioski do planu zostały rozpatrzone. Projekt planu został wyłożony do publicznego wglądu wraz z prognozą oddziaływania na środowisko. Projekt planu posiada wymagane uzgodnienia. Uwagi dotyczące wyłożonego projektu planu zostały rozpatrzone. Na sesji Rady Miasta Krakowa w dniu 2 grudnia 2020 r. miało miejsce drugie czytanie projektu uchwały i uchwalenie planu. Podjęta uchwała została ogłoszona w Dzienniku Urzędowym Województwa Małopolskiego z dnia 10 grudnia 2020 r., poz. 8090. Ponadto należy wskazać, że uchwała była już przedmiotem kontroli sądu, albowiem wyrokiem z dnia 6 października 2021 r., sygn. II SA/Kr 797/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę wniesioną przez innego skarżącego. Wyrok ten nie jest prawomocny. Sąd, badając dokumentację planistyczną również nie dopatrzył się naruszenia procedury planistycznej uregulowanej w art. 17 u.p.z.p.

Skarga uznać należy za zasadną, gdyż zaskarżony przepis § 11 ust. 5 planu miejscowego, poprzez wadliwą treść normatywną, narusza zasady sporządzania planu.

Na wstępie wskazać należy, że stosownie do § 1 ust.2 zaskarżonej uchwały z dnia 2 grudnia 2020 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Wesoła - Zachód "granice planu określone zostały w załączniku graficznym do uchwały Nr XI/184/17 Rady Miasta Krakowa z dnia 13 marca 2019 r. w sprawie przystąpienia do sporządzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Wesoła - Zachód" i obejmują obszar położony w centrum Krakowa, w Dzielnicy I Śródmieście:

1) od wschodu - linią kolejową nr 91;

2) od północy ulicą Lubicz;

3) od zachodu - ulicą Westerplatte;

4) od południa - ulicą Starowiślną, a następnie ulicą Dietla".

Należy zwrócić uwagę na niewłaściwą redakcję tego przepisu. Wydaje się, że opisano w nim obszar "wyznaczony", "ograniczony" wskazanymi w przepisie ulicami i linią kolejową, ale sformułowania takiego w omawianym przepisie zabrakło. Powierzchnia obszaru objętego planem wynosi 19,12 ha.

Stosownie do definicji zawartych w § 4 planu ilekroć w uchwale jest mowa o "przestrzeni publicznej" - należy przez to rozumieć powszechnie dostępne miejsca w strukturze funkcjonalno-przestrzennej miasta, służące zaspokajaniu potrzeb ogółu użytkowników, np. ulice, place, otoczenie przystanków komunikacji zbiorowej, parki i skwery (pkt 15). Zwrócić należy uwagę, że wyliczenie to jest przykładowe, co wprowadza możliwość dokonywania odmiennych ocen w zakresie ustalenia, czy dane miejsce należy do przestrzeni publicznej, czy też nie.

Przez "dominantę należy rozumieć obiekt budowlany, który ze względu na lokalizację, gabaryty lub formę architektoniczną wyróżnia się w stosunku do otaczającej przestrzeni (pkt 23).

"Akcentem urbanistycznym" w rozumieniu uchwały jest z kolei obiekt budowlany, który ze względu na lokalizację lub formę architektoniczną wyróżnia się w stosunku do otaczającej przestrzeni (pkt 24).

Pozostałe określenia użyte w uchwale należy rozumieć zgodnie z ich definicjami określonymi w przepisach odrębnych (ust.2). Przytoczyć zatem należy, że zgodnie z art.2 pkt 5) z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U.2021.741 t.j.) "inwestycjami celu publicznego" są działania o znaczeniu lokalnym, ponadlokalnym, krajowym oraz metropolitalnym bez względu na status podmiotu podejmującego te działania oraz źródła ich finansowania, stanowiące realizację celów, o których mowa w art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2020 r. poz. 1990 oraz z 2021 r. poz. 11 i 234). W tym ostatnim przepisie jako cele publiczne wymieniono m.in. budowę, utrzymywanie oraz wykonywanie robót budowlanych w zakresie obiektów i urządzeń łączności publicznej.

Ponadto wskazać należy, że w § 5 uchwały, jako elementy planu oznaczone na rysunku planu i stanowiące jego ustalenia, wymieniono m.in. osie kompozycyjne, strefę ekspozycji krajobrazowej oraz dominanty/akcenty urbanistyczne. Na rysunku planu (str.423 przedłożonych akt planistycznych) zaznaczono 3 strefy ekspozycji krajobrazowej: u zbiegu ramion ul. Wielopole od strony ul. Dietla, u zbiegu ulic Wielopole i Starowiślnej od strony Plant oraz przy ul. Westerplatte – pomiędzy ulicami Mikołaja Zyblikiewicza i Mikołaja Kopernika. Osie kompozycyjne wrysowano w linii środkowej większości ulic objętych planem oraz w terenach oznaczonych symbolami Zpz.2 i Zpz.3 - Terenach zieleni urządzonej, o podstawowym przeznaczeniu pod zieleń urządzoną towarzyszącą obiektom budowlanym. Na rysunku planu osi kompozycyjnych brak jedynie w odnogach ulicy Wielopole na odcinkach od ul. Dietla do ich zbiegu, na ul. Morsztynowskiej oraz na ul. Librowszczyzna. W obszarach planu określonych symbolami U2, U3, U4 i UKS 1 oznaczono dominanty, a w obszarach U1, Un 2 i Un 1 – akcenty urbanistyczne.

W uchwale, w podtytule "Zasady kształtowania krajobrazu", zamieszczony został kwestionowany w części przez stronę skarżącą przepis § 11 planu.

Ma on następującą treść:

"1. Wyznacza się osie kompozycyjne zgodnie z rysunkiem planu oraz ustala się:

1) zakaz lokalizowania na ich przebiegu nowych przesłaniających obiektów budowlanych nadziemnych;

2) nakaz komponowania zieleni wysokiej w sposób podkreślający wyznaczone na rysunku planu osie widokowe, a w ternie KDD.4 (ul. Marii Skłodowskiej-Curie) zaleca się użycie dodatkowo kompozycji z krzewów róż.

2. Na rysunku planu wyznacza się "Strefę ekspozycji krajobrazowej", dla której ustala się nakaz wyeksponowania widoków na znaczące obiekty (oznaczone jako dominanty i akcenty urbanistyczne) stanowiące ściany wnętrza krajobrazowego, poprzez odpowiednie zagospodarowanie terenu.

3. Na rysunku planu wyznacza się "akcentowane narożniki oraz elewacje" stanowiące ważne elementy kompozycji obszaru ustalając nakaz wyeksponowania tych fragmentów elewacji budynków np. poprzez odpowiednie zagospodarowanie terenu lub iluminację.

4. Na rysunku planu wyznacza się "kluczowe strefy zieleni i egzemplarze drzew" pod względem krajobrazowym i przyrodniczym, dla których ustala się, nakaz:

1) zachowania wskazanych egzemplarzy drzew oraz sadzenie następców lub zastępców o tym samym pokroju i rozmiarze,

2) komponowania zieleni w nawiązaniu do wyznaczonych osi kompozycyjnych,

3) zagospodarowania stref z użyciem różnorodnych form błękitnej infrastruktury;

4) zagospodarowania stref zieleni w min. 75% jako teren biologicznie czynny, z wykluczeniem realizacji budynków i garaży podziemnych.

5. W zakresie obiektów i urządzeń budowlanych, stanowiących inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej - infrastruktury telekomunikacyjnej, ustala się możliwość jej lokalizacji na całym obszarze planu na następujących zasadach:

1) zakaz lokalizacji anten, masztów, wież bazowych oraz innych urządzeń technicznych z zakresu łączności w miejscach widocznych z poziomu przechodnia od strony przestrzeni publicznej, w których na rysunku planu określone zostały osie kompozycyjne lub strefa ekspozycji krajobrazowej,

2) dopuszcza się lokalizację inwestycji celu publicznego na dominantach i akcentach urbanistycznych pod warunkiem, że infrastruktura telekomunikacyjna nie będzie widoczna od strony przestrzeni publicznej.

Brzmienie tego przepisu nie jest jasne.

Już norma zawarta w § 11 ust.1 nie jest zrozumiała. Nie wiadomo, czy wyznaczenie osi kompozycyjnych zgodnie z rysunkiem planu wprowadza zakaz lokalizowania nowych przesłaniających obiektów budowlanych nadziemnych tylko na przebiegu tych osi, czy też również w pewnym oddaleniu od tych osi, a jeżeli tak to w jakim. Możliwe jest również takie rozumienie tego przepisu, że zakaz obejmuje całą przestrzeń nad ulicami, na których na rysunku planu wrysowano osie kompozycyjne, a przestrzeń ta ograniczona jest istniejącą zabudową pierzejową. Nie można wykluczyć również takiej interpretacji, że zakaz lokalizowania nowych przesłaniających obiektów budowlanych nadziemnych dotyczy każdego miejsca przestrzeni, widocznego z ulicy, na której ustalono oś kompozycyjną.

Znowu zauważyć należy, że pkt 1) cytowanego przepisu zredagowany został w sposób nieprawidłowy. Zasady języka polskiego wskazują, że użyte w tym przepisie po przecinku sformułowanie "w których" powinno się odnosić do określenia przed przecinkiem "w miejscach widocznych z poziomu przechodnia". Miejsca widoczne z poziomu przechodnia znajdują się na w przestrzeni nad terenem. Tymczasem określenie "w których na rysunku planu określone zostały osie kompozycyjne" odnosi się do poziomu terenu.

Nadto, zauważyć należy, że na rysunku planu na ulicy Librowszczyzna nie została wrysowana oś kompozycyjna. Oś taka zaznaczona została jednakże na ul. Mikołaja Zyblikiewicza. Czy to oznacza, że zakaz lokalizacji urządzeń łączności obowiązuje również przy ul. Librowszczyzna, skoro mogą być widoczne z poziomu przechodnia znajdującego się na ul. Zyblikiewicza, czyli ulicy z wrysowaną osią kompozycyjną? To samo odnieść należy do miejsc znajdujących się przy ramionach ul. Wielopole, widocznych ze strefy krajobrazowej zaznaczonej na drodze KDD.10 u zbiegu tych odnóg.

Równie mało precyzyjny jest przepis § 11 ust.5 pkt 2), dopuszczający lokalizację inwestycji celu publicznego na dominantach i akcentach urbanistycznych pod warunkiem, że infrastruktura telekomunikacyjna nie będzie widoczna od strony przestrzeni publicznej. Rzecz jednak w trym, że jak już wyżej podniesiono pojęcie "przestrzeni publicznej" może być wykładane różnie.

Podkreślić trzeba, że warunek "niewidoczności infrastruktury telekomunikacyjnej od strony przestrzeni publicznej" nie został ograniczony do jednego punktu, czy odległości od planowanego obiektu (jak miało to miejsce chociażby w innych miejscowych planach uchwalonych na terenie miasta Krakowa – por. uchwała nr LXXXVIII/2145/17 z dnia 8 listopada 2017 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Kazimierz"), lecz wymaga braku widoczności obiektu niezależnie od odległości w jakiej znajduje się obserwator. Dokonanie oceny wypełnienia postanowień planu każdorazowo wymagałoby zatem ustalenia, czy z jakiegokolwiek miejsca spełniającego warunek o którym mowa w punktach 1 i 2 będzie można dostrzec inwestycję. W praktyce ustalenie takie nastręczać będzie poważne trudności.

Dodatkowe wątpliwości rodzi posłużenie się przez uchwałodawcę nieostrym pojęciem "poziomu przechodnia". Rację ma strona skarżąca wskazując, że pojęcie to jest niejednoznacznie i może być różnie interpretowane. Nie można zaakceptować sytuacji, w której uznaniu organu administracji architektoniczno-budowlanej pozostawione jest stworzenie wzorca według którego przeprowadzona będzie kontrola zgodności inwestycji z regulacjami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nie ma żadnych podstaw aby przyjąć, jak wskazano w odpowiedzi na skargę, że "poziom przechodnia" należy odnosić do średniego wzrostu w populacji, równie dobrze można przecież założyć, że w zakresie tego pojęcia mieścić się będzie perspektywa dziecka, jak i człowieka o ponadprzeciętnym wzroście. Również sformułowanie "od strony przestrzeni publicznej" pozostawia zbyt szeroki zakres do interpretacji, albowiem użyta w nim fraza "powszechnie dostępne miejsca" ma charakter niedookreślony (wymienienie takich miejsc ma charakter przykładowy). Skoro więc finalnie to na ww. organie administracyjnym będzie ciążył obowiązek oceny, czy określone urządzenie lub obiekt budowlany będzie należycie umiejscowione - ocena ta, poprzez brak obiektywnych i jednoznacznych kryteriów normatywnych, zawsze będzie miała charakter arbitralny. Kwestionowana norma narusza również przywołany na wstępie art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, skoro nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, gdzie na obszarze objętym ustaleniami miejscowego planu dopuszczalna jest lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej - infrastruktury telekomunikacji (w tym telefonii komórkowej). W istocie nie wiadomo, czy z uwagi na tak daleko idące ograniczenia (osie kompozycyjne zostały określone na większości szlaków komunikacyjnych wyznaczonych uchwałą) na obszarze objętym ustaleniami planu lokalizacja takich obiektów jest w ogóle dopuszczalna.

Poczynione rozważania wskazują, że zasadny jest zarzut skargi uchwalenia spornych postanowień planu z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej, dotyczących zasad tworzenia aktów prawa miejscowego. Podkreślić trzeba, że organy samorządu terytorialnego w stanowieniu aktów prawa miejscowego obowiązujących na obszarze ich działania związane są ramami prawnymi stworzonymi przez ustawy. Powyższe uwagi wynikają wprost z art. 94 Konstytucji, według którego, organy samorządu terytorialnego wydają akty prawa miejscowego obowiązujące na obszarze działania tych organów, na podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawie.

Tym samym na uwzględnienie zasługiwały zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP w związku z art. 14 ust. 8 u.p.z.p. oraz art. 4 ust.1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. w związku z art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych przez uzależnienie kwestii dopuszczalności lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej - infrastruktury telekomunikacji (w tym telefonii komórkowej) od bliżej nieokreślonych kryteriów i pojęć nieostrych. Jednocześnie jako zbyt daleko idące należy ocenić zarzuty dotyczące naruszenia art. 2, art. 8, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz art. 2, art. 37 i art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 162, dalej "P.p.") w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. -Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 576). Kwestionowana regulacja nie narusza zasady wolności działalności gospodarczej. Nie zasługuje też za uwzględnienie zarzut, że organ dopuścił się naruszenia art. 3 pkt 19 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 stawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 670). Art. 3 pkt 19 ustawy zawiera definicję pojęcia neutralności technologicznej, natomiast art. 2 ust. 1 pkt 1 ogólnie nakazuje stosowanie przepisów ustawy organom realizujących zadania publiczne określone przez ustawy, organom administracji rządowej, organom kontroli państwowej i ochrony prawa, sądom, jednostkom organizacyjnym prokuratury, a także jednostkom samorządu terytorialnego i ich organom. Należy zatem uznać, że strona skarżąca nie wskazała konkretnych przepisów powołanej ustawy, zawierających określone nakazy czy zakazy, które zostały naruszone poprzez wprowadzenie w miejscowym planie kwestionowanego zapisu w § 11 ust. 5 pkt 1 i 2. Z kolei zarzut naruszenia art. 113 ust. 3 pkt 5 ustawy Prawo telekomunikacyjne został podniesiony, jak się wydaje, omyłkowo, albowiem art. 113 nie zawiera wskazanej jednostki redakcyjnej.

Wobec powyższego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uwzględniając skargę orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku, na podstawie art. 147 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 28 ust. 1 u.p.z.p., stwierdzając nieważność § 11 ust. 5 pkt 1 i 2 zaskarżonej uchwały.

O kosztach postępowania orzeczono w pkt II sentencji, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. Na zasądzone koszty postępowania składa się uiszczony wpis od skargi w wysokości 300 zł, uiszczona opłata skarbowa od pełnomocnictwa oraz kwota 480 zł tytułem wynagrodzenia radcy prawnego reprezentującego stronę skarżącą, ustalona jako stawka minimalna na podstawie § 14 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.).