II SA 2600/00 - Wyrok

Data orzeczenia	2001-11-13	
Sąd	NSA w Warszawie (przed reformą)	
Sędziowie	Romanowski Zdzisław /przewodniczący/
Gronowski Stanisław
Kisielewicz Andrzej /sprawozdawca/	
Symbol z opisem	604  Działalność gospodarcza, w tym z udziałem  podmiotów zagranicznych	
Hasła tematyczne	Ubezpieczenie społeczne
Ubezpieczenia	
Powołane przepisy	Dz.U. 1997 nr 139 poz. 934; art. 156, art. 204; Ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych.
Dz.U. 1997 nr 118 poz. 754; ze zm.; Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi.	
Tezy
Odpowiedzialność administracyjna towarzystwa emerytalnego określona w art. 156 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych /Dz.U. nr 139 poz. 934 ze zm./ nie jest pod względem przesłanek tożsama z odpowiedzialnością uregulowaną w art. 204 ust. 7.

Przepis art. 204 ust. 6 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych nie może być wykorzystywany jako podstawa decyzji administracyjnej, zawierającej wezwanie albo nakaz usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w działalności towarzystwa emerytalnego.

Naruszenie przepisu art. 141 ust. 1 pkt 14 ustawy należy uznać za równoznaczne z naruszeniem przepisu - dyrektywy wynikającej z art. 139 ustawy.

Limit lokat funduszu w papiery wartościowe, określony w art. 142 ust. 2 pkt 5 odnosi się do lokat wymienionych w art. 141 ust. 1 pkt 2-13 ustawy.

Przepis art. 156 ustawy pozwala na nałożenie kary tylko za nieprzestrzeganie przepisów ustawy oraz niewykonanie obowiązków określonych w art. 149 ust. 1, 2 i 4 tej ustawy.	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu w dniu 13 listopada 2001 r. sprawy ze skargi Powszechnego Towarzystwa Emerytalnego "Nationale-Nederlanden Polska SA." na decyzję Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi z dnia 5 sierpnia 2000 r. (...) w przedmiocie stwierdzenia nieprawidłowości i nałożenia kary pieniężnej - stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy decyzję ją poprzedzającą z dnia 10 maja 2000 r. w punktach I i II oraz nieważność tej decyzji z 10 maja 2000 r. w punkcie I i II, uchyla zaskarżoną decyzję w pozostałym zakresie wraz z poprzedzającą ją decyzją z dnia 10 maja 2000 r.; (...).	
Uzasadnienie
Urząd Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi działając w trybie art. 204 ust. 6 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych /Dz.U. nr 139 poz. 934 ze zm./, w związku ze stwierdzeniem rażących nieprawidłowości w działalności Otwartego Funduszu Emerytalnego Nationale-Nederlanden, decyzją z dnia 10 maja 2000 r. wezwał Powszechne Towarzystwo Emerytalne Nationale-Nederlanden Polska SA do usunięcia rażących nieprawidłowości w terminie doręczenia tej decyzji. Określił, że usunięcie rażących nieprawidłowości ma polegać na niezawieraniu przez ten Fundusz umów, których przedmiotem jest zobowiązanie którejkolwiek ze stron do zawarcia określonej transakcji kupna-sprzedaży w przyszłości, po ustalonej z góry cenie - w terminie od dnia otrzymania decyzji.

Tą samą decyzją na podstawie art. 156 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych UNFE nałożył na Powszechne Towarzystwo Emerytalne Nationale-Nederlanden Polska SA karę pieniężną w wysokości 300.000 zł.

W uzasadnieniu decyzji UNFE zarzucił Funduszowi przede wszystkim lokowanie aktywów tego Funduszu w niedozwoloną kategorię lokat - w tzw. prawa pochodne. W dniu 18 listopada 1999 r. w W. została zawarta umowa pomiędzy OFE Nationale-Nederlanden Polska, a W. Bankiem Kredytowym SA. W tej umowie WBK SA zobowiązał się do złożenia zamówień w ofercie subtranszy krajowych inwestorów instytucjonalnych w imieniu własnym i na własny rachunek na akcje PKN SA na łączną kwotę 60.000.000,00 zł i odsprzedaży ich OFE Nationale-Nederlanden Polska w ramach transakcji pakietowych, po cenie określonej jako iloczyn współczynnika 1,00047 i ceny zakupu tych akcji w ofercie, powiększonej o koszt kapitału i koszty przechowywania akcji w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych. OFE Nationale-Nederlanden Polska zobowiązał się do odkupienia połowy liczby akcji PKN SA do dnia 31 marca 2000 r., a pozostałej części akcji do dnia 30 czerwca 2000 r. W razie gdyby strony umowy nie mogły dokonać którejkolwiek z transakcji pakietowych, określonych w umowie jako transakcje podstawowe, ze względu zbyt dużą rozbieżność pomiędzy kursem rynkowym akcji PKN SA. a ceną ustaloną w umowie, kurs transakcji podstawowej zostałby ustalony, za zgodą stron, na poziomie możliwie zbliżonym do kursu określonego w umowie /par. 3 ust. 5/.

Różnica powstała w wyniku zawarcia transakcji po cenie odbiegającej od ceny określonej w umowie zostałaby wyrównana poprzez przeprowadzenie dodatkowych pakietowych transakcji pozasesyjnych, określonych w umowie jako transakcje dodatkowe, w terminie 14 dni roboczych od dnia przeprowadzenia transakcji podstawowej, na której nie będzie można określić kursu zgodnie z umową. W transakcjach dodatkowych każda ze stron może być kupującym i sprzedającym. W przypadku braku możliwości lub nieracjonalności przeprowadzenia transakcji dodatkowych strony dopuściły możliwość zawarcia odrębnego porozumienia, w którym zostałby określony inny tryb rozliczenia różnic pomiędzy rzeczywistym kursem transakcji podstawowej a kursem ustalonym zgodnie z umową. Z postanowień umowy wynika, że OFE Nationale-Nederlanden może nie wykonać zobowiązania odkupienia od WBK SA akcji PKN SA w terminach określonych w umowie, w szczególności z powodu przekroczenia limitu 4,8 procent aktywów netto. W takim przypadku WBK SA ma prawo zbyć te akcje w ramach transakcji giełdowych.

Jeżeli cena sprzedaży akcji byłaby niższa od ceny nabycia akcji w ofercie powiększonej o koszt przechowywania akcji w KDPW, koszt kapitału /obliczony zgodnie z postanowieniami umowy/ oraz pomnożonej przez współczynnik 1,00047, WBK SA może żądać zapłaty odszkodowania za poniesione i udokumentowane straty w wysokości równej iloczynowi liczby nie odkupionych przez OFE Nationale-Nederlanden akcji i różnicy pomiędzy ceną nabycia, a ceną sprzedaży akcji w transakcjach giełdowych. W takim przypadku PTE Nationale-Nederlanden SA zwolni OFE od odpowiedzialności i spełni roszczenie WBK. W dniu 30 listopada 1999 r. strony umowy zawarły transakcję pakietową w wyniku której OFE Nationale-Nederlanden odkupił od WBK SA 700.746 akcji PKN SA po cenie 19,55 zł za akcję. Wartość transakcji wyniosła 13.729.633,30 /w tym prowizja: 30.049 zł/.

Zdaniem Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi umowa ta stanowi rażące naruszenie art. 141 ust. 1 ustawy i jest rażącą nieprawidłowością w działalności Funduszu, oznacza bowiem że OFE Nationale-Nederlanden dokonał inwestycji w niedopuszczalną kategorię lokat. Rozwijając tę myśl podał, że konstrukcja umowa wykazuje cechy prawa pochodnego, a ściśle kontraktu terminowego forward, z którego wynika zobowiązanie do zawarcia określonej transakcji kupna - sprzedaży akcji PKN SA w przyszłości, przy czym ceny transakcji ustalane są w momencie jego zawierania.

Zgodnie z art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi /Dz.U. nr 118 poz. 754/ papierami wartościowymi są również inne niż wymienione w ust. 2, prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny bazowych papierów wartościowych, tj. akcji, obligacji jak również innych papierów wartościowych wyemitowanych na podstawie odrębnych przepisów. Cechą konstytutywną praw pochodnych, o których mowa w tym przepisie jest ich oparcie na tzw. instrumentach bazowych, których wartość pozwala ustalić z kolei wartość prawa pochodnego, przynajmniej w momencie jego powstania.

Dokonując analizy umowy zawartej pomiędzy OFE Nationale-Nederlanden a WBK SA w sposób nie budzący wątpliwości można stwierdzić, iż jej celem jest z jednej strony uniknięcie przez OFE ryzyka związanego z możliwością przekroczenia limitu inwestycyjnego, wynikającego z art. 142 ust. 2 pkt 5 ustawy w związku z zamiarem zainwestowania maksymalnie wysokich środków w akcje PKN SA w ofercie, z drugiej zaś strony skorzystanie z możliwości osiągnięcia zakładanego przez Towarzystwo wysokiego zysku, jaki dałby zakup akcji w ofercie przy optymistycznych prognozach dotyczących przyszłego kształtowania się ceny akcji PKN SA na Giełdzie Papierów Wartościowych w W. W związku z tym OFE Nationale-Nederlanden w umowie przyjęło na siebie ryzyko spadku kursu giełdowego akcji PKN SA po wejściu walorów do obrotu giełdowego.

Postanowienia par. 1 umowy naruszają art. 142 ust. 2 pkt 5 ustawy. Zgodnie z par. 1 umowy WBK zobowiązał się do złożenia zamówień w ofercie w subtranszy krajowych inwestorów instytucjonalnych w imieniu własnym i na własny rachunek na akcje PKN SA o wartości 60.000.000,00 zł i odsprzedaży tych akcji OFE Nationale-Nederlanden Polska. Z porównania wartości kontraktu i wysokości aktywów Funduszu wynika, iż limit ustawowy zostałby przekroczony ponad trzykrotnie. Fakt, że akcje te nie były jeszcze w portfelu Funduszu nie jest znaczący, gdyż fundusz zobowiązał się do okupienia tych akcji lub rozliczenia pieniężnego. Tak duże bezpośrednie i pośrednie zaangażowanie w akcje PKN SA stanowiło poważne zagrożenie dla interesów członków Funduszu, gdyż spadek kursu giełdowego akcji PKN SA mógłby wpłynąć w znaczący sposób na zmniejszenie wartości jednostki rozrachunkowej funduszu. Natomiast ewentualny wzrost cen akcji PKN SA powodowałby dalsze przekroczenie limitu i zwiększenie ryzyka inwestycyjnego.

Zgodnie z art. 139 ustawy fundusz lokuje swoje aktywa zgodnie z przepisami ustawy, dążąc do osiągnięcia maksymalnego stopnia bezpieczeństwa i rentowności dokonywanych lokat. Zawierając tę umowę OFE Nationale-Nederlanden przyjął na siebie ryzyko związane ze spadkiem ceny rynkowej akcji PKN SA poniżej poziomu określonego w umowie. Z postanowień umowy wynika, że Fundusz przejął na siebie nie tylko ryzyko wahań kursu giełdowego akcji PKN SA, ale także koszt ewentualnych transakcji dodatkowych.

Nie ulega wątpliwości, że gotowość do ponoszenia ryzyka mieści się w popularnej definicji świadczenia jako zachowana dłużnika zgodnego z treścią zobowiązania i polegającego zadośćuczynieniu godnemu ochrony interesowi wierzyciela. Zatem w przypadku, gdyby rynkowa cena akcji PKN SA spadła poniżej ceny określonej w umowie, wówczas Fundusz byłby zmuszony dokonać transferu kapitału do WBK SA. W takim przypadku Towarzystwo zobowiązało się do zwolnienia Funduszu od odpowiedzialności i spełnienia roszczenia WBK SA.

Towarzystwo wystąpiło więc w tej umowie w roli gwaranta zobowiązującego się względem WBK SA do wykonania zobowiązania na wypadek, gdyby Fundusz zobowiązania nie wykonał. Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych nie dopuszcza jednak do pokrywania przez towarzystwo emerytalne strat wynikających z błędnych decyzji inwestycyjnych funduszu, za wyjątkiem sytuacji określonych w art. 175 ustawy.

Zdaniem UNFE PTE Nationale-Nederlanden przy konstruowaniu umowy nie wykazało należytej staranności. Brak należytej staranności przejawił się między innymi: w wadliwym oszacowaniu wzrostu wartości aktywów netto Funduszu i niepoinformowaniu Banku depozytariusza o zawarciu kwestionowanej umowy.

Z ustawy wynika, że podstawowym zadaniem depozytariusza jest czuwanie nad bezpieczeństwem aktywów otwartego funduszu oraz zgodnością z prawem działalności lokacyjnej funduszu. Rolą depozytariusza jest zabezpieczenie interesu członków funduszu między innymi poprzez zapewnienie, aby umowy obejmujące nabywanie i zbywanie aktywów funduszu były zgodne z przepisami prawa oraz statutem funduszu. Fundusz jest zatem zobowiązany do konsultowania z depozytariuszem i zasięgania jego opinii m.in. w sprawie zawierania umów. których konsekwencją będzie nabycie składników aktywów funduszu. Skonsultowanie tej umowy z depozytariuszem pozwoliłoby na uniknięcie sprzecznych z prawem działań OFE Nationale-Nederlanden.

Po rozpatrzeniu wniosku PTE Nationale-Nederlanden o ponowne rozpoznanie sprawy Urząd Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi decyzją z dnia 5 sierpnia 2000 r. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 10 maja 2000 r. W jej uzasadnieniu podtrzymał zarzuty: dokonania przez stronę skarżącą inwestycji w prawa pochodne, przekroczenia wynikających z ustawy limitów inwestycyjnych, naruszenia obowiązku zachowania bezpieczeństwa i rentowności w lokowaniu aktywów funduszu /art. 139 ustawy/, niedołożenia należytej staranności przy zawarciu umowy, w szczególności przez niepoinformowanie banku depozytariusza o zawarciu umowy.

PTE Nationale-Nederlanden zaskarżyło tę ostateczną decyzję Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi do Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuciło naruszenie przepisów prawa materialnego /art. 204 ust. 6 i art. 156 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych/, domagając się na tej podstawie uchylenia obu decyzji i umorzenia postępowania w sprawie.

Zdaniem skarżącego Towarzystwa decyzja została wydana z przekroczeniem wynikających z art. 204 ust. 6 ustawy kompetencji nadzorczych UNFE, ponieważ nałożenie na Fundusz zakazu zawierania "umów, których przedmiotem jest zobowiązanie którejkolwiek ze stron do zawarcia określonej transakcji kupna - sprzedaży w przyszłości" prowadzi de facto do wykreowania normy prawnej, zakazującej Funduszowi dokonywania określonych działań. Zakaz taki mógłby wynikać wyłącznie z ustawy lub wydanego na jej podstawie przepisu wykonawczego, jego źródłem nie może być zaś decyzja administracyjna. W użytym w art. 204 ust. 6 terminie "wezwanie do usunięcia nieprawidłowości" nie mieści się kompetencja do nałożenia na Fundusz nakazu, który prowadzi do kształtowania jego sytuacji prawnej na przyszłość. Wydając decyzję, UNFE w ramach wezwania do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, ustalił natomiast ogólne zasady prowadzenia działalności lokacyjnej przez OFE Nationale-Nederlanden, naruszając w tej sposób art. 204 ust. 6 ustawy.

Strona skarżąca kwestionuje również uznanie transakcji dokonanej na podstawie umowy zawartej z WBK SA za niedopuszczalną lokatę w tzw. prawa pochodne. W szczególności bezpodstawne jest stanowisko UNFE co do tego, że lokowanie aktywów funduszu w rozumieniu art. 141 ustawy obejmuje jedynie ich bezpośrednie nabywanie na rynku regulowanym.

Według strony skarżącej ocena, czy kwestionowana przez UNFE lokata była lokatą w prawa pochodne wymaga uwzględnienia definicji prawa pochodnego przyjętej w przepisach art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Zgodnie z tym przepisem prawo pochodne jest papierem wartościowym, prawem majątkowym, którego cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny papierów wartościowych wymienionych ust. 1 i 2 powoływanego artykułu. Z przytoczonej definicji wynika, iż zawarcie umowy, której przedmiotem jest prawo pochodne musi prowadzić do ustanowienia prawa majątkowego, albo przeniesienia prawa majątkowego ustanowionego wcześniej, ewentualnie zaciągnięcia zobowiązania do przeniesienia tego prawa. Prawo majątkowe, o którym mowa. nie może być utożsamiane z papierami wartościowymi, od których ceny zależy jego wartość ani z zobowiązaniem do nabycia czy dokonania innej czynności, której przedmiotem są akcje.

Do legalnej definicji prawa pochodnego należy to, iż musi mieć ono oznaczoną cenę, zależną od ceny papierów wartościowych, do których prawo pochodne się odnosi, ale nietożsamą z ceną tych papierów wartościowych. Treść umowy nie pozostawia wątpliwości, iż określona w niej cena jest ceną samych akcji PKN a nie ceną prawa pochodnego, które mogłoby zostać wykreowane w związku z ceną tych akcji. Nie może podważyć tej tezy przytoczony przez UNFE argument o możliwości rozróżnienia wartości zobowiązania wynikającego z umowy od samej wartości akcji PKN. W przypadku każdej umowy zobowiązującej do nabycia określonych rzeczy czy praw zawsze istnieje możliwość wyceniania wierzytelności wynikających z umowy w sposób odbiegający od ceny rzeczy czy praw, których dotyczy umowa. Nie może być to jednak podstawą do zakwalifikowania każdej takiej umowy, jako umowy kreującej prawo pochodne.

Z tych względów, Towarzystwo stoi na stanowisku, iż w świetle ustawowej definicji praw pochodnych, określonej w art. 3 ust. 3 Prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi, zawarcie umowy nie prowadziło do lokaty w prawa pochodne. Zakwalifikowanie umowy jako lokaty wprawa pochodne z przedstawioną przez UNFE argumentacją prowadziłoby do bardzo znacznego ograniczenia działalności inwestycyjnej Funduszu. Zakaz "zawierania umów, których przedmiotem jest zobowiązanie którejkolwiek ze stron do zawarcia określonej transakcji kupna - sprzedaży w przyszłości po ustalonej z góry cenie" oznaczałby, iż OFE Nationale-Nederlanden musiałby zaprzestać inwestycji w wielu segmentach rynku kapitałowego, w tym inwestowania w lokaty powszechnie uważane za najbezpieczniejsze. Przyjęte rozwiązania prawne i organizacyjne powodują, iż w przypadku nabywania dłużnych papierów wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa w drodze przetargów organizowanych przez Narodowy Bank Polski, uczestnik przetargu składa ofertę nabycia tych papierów po z góry określonej cenie, natomiast nabycie papierów wartościowych następuje w przyszłości. Uniemożliwienie otwartym funduszom emerytalnym dokonywania lokat w skarbowe papiery wartościowe byłoby oczywiście sprzeczne z ratio legis przepisów ustawy, określających zasady prowadzenia działalności lokacyjnej.

Odroczenie momentu nabycia papierów wartościowych przy wcześniejszym zaciągnięciu zobowiązania określającego ich cenę ma również miejsce w przypadku składania zapisów na papiery wartościowe w obrocie pierwotnym czy pierwszej ofercie publicznej.

W opinii skarżącego PTE na podstawie przepisów można ustalić w sposób precyzyjny limity prowadzenia działalności lokacyjnej Funduszu zarówno w odniesieniu do przedmiotu, jak i wartości lokat. Podstawą oceny, czy limity te były przestrzegane przez OFE Nationale-Nederlanden, powinny być zapisy przyjęte w księgach rachunkowych Funduszu, prowadzonych w sposób zgodny z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 31 maja 1999 r. w sprawie szczegółowych zasad rachunkowości funduszy emerytalnych. Fundusz przestrzega przepisów rozporządzenia w sprawie rachunkowości, w szczególności w zakresie dotyczącym zasad ujmowania w księgach nabywanych przez OFE Nationale-Nederlanden papierów wartościowych. Urząd Nadzoru nie postawił jednak zarzutu, iż w związku z zawarciem umowy z WBK SA doszło do naruszenia przez Fundusz tych przepisów. W uzasadnieniu decyzji wydanej w pierwszej instancji Urząd Nadzoru zarzucił, iż naruszenie przez Fundusz dopuszczalnych limitów lokat wynikało z tego. iż maksymalna wartość akcji PKN, które miał nabyć Fundusz w wykonaniu umowy wynosiła 60.000.000 zł, co stanowiło ponad 18 procent aktywów OFE Nationale-Nederlanden według stanu na dzień zawarcia umowy.

Towarzystwo stoi na stanowisku, że dla oceny ewentualnego przekroczenia limitów należy posługiwać się łączną wartością aktywów i wartościami poszczególnych lokat otwartego funduszu emerytalnego, określonymi w księgach rachunkowych funduszu prowadzonych zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie zasad rachunkowości i zbadanych przez biegłego rewidenta, który potwierdził ciągłość i prawidłowość ich prowadzenia. Na podstawie tego zapisu oraz wynikającej z ksiąg Funduszu wartości aktywów OFE Nationale-Nederlanden na dzień jego dokonania można ustalić w sposób jednoznaczny, iż nie doszło do naruszenia obowiązujących Fundusz limitów inwestycyjnych, w szczególności określonych wart. 142 ust. 2 pkt 5 ustawy. Towarzystwo ponownie podkreśla, iż treść umowy została uzgodniona w sposób zabezpieczający w pełni Fundusz przed ryzykiem przekroczenia ustawowych limitów zaangażowania w papiery wartościowe jednego emitenta, w szczególności przez ustanowienie na rzecz Funduszu prawa niewykonania umowy, gdyby miało to prowadzić do sprzeczności z przepisami regulującymi działalność lokacyjną OFE Nationale-Nederlanden.

Towarzystwo podtrzymuje stanowisko, iż wyrażona w art. 139 ustawy zasada, iż prowadząc działalność lokacyjną fundusz obowiązany jest dążyć do osiągnięcia maksymalnego bezpieczeństwa i rentowności dokonywanych lokat, realizowana jest przede wszystkim przez przestrzeganie przez fundusz przepisów określających przedmiot dopuszczalnych lokat funduszu i limity zaangażowania kapitałowego funduszu w poszczególnych dziedzinach inwestowania. Decyzja o zawarciu umowy została podjęta przez Zarząd Towarzystwa, a uprzednio zaopiniowana pozytywnie przez Komitet Inwestycyjny PTE Nationale-Nederlanden. Zgodność umowy z prawem została potwierdzona przez zewnętrznego doradcę prawnego. Argumenty przytoczone przez UNFE na uzasadnienie tezy, iż przy zawarciu umowy Towarzystwo nie dochowało należytej staranności, nie są przekonujące.

Towarzystwo stoi na stanowisku, iż przestrzeganie przez Fundusz zasady rentowności lokat nie powinno być oceniane na podstawie wyników osiągniętych na skutek dokonania poszczególnych transakcji. Zgodność działalności Funduszu z normą art. 139 Ustawy powinna być badana na podstawie całej działalności lokacyjnej OFE Nationale-Nederlanden, z uwzględnieniem otoczenia rynkowego i wyników innych funduszów emerytalnych. Każda lokata Funduszu wiąże się z pewnym ryzykiem, a poniesienie straty na poszczególnej transakcji nie może być powodem postawienia zarzutu naruszenia zasad działalności lokacyjnej. Zresztą, nawet gdyby przyjąć ten punkt widzenia, to lokata w akcje PKN okazała się bardzo rentowna /czego Urząd Nadzoru nie kwestionuje/ a konstrukcja umowy gwarantowała w pełni bezpieczeństwo lokat, gdyż Fundusz mógł nie wykonać zobowiązania do nabycia akcji, gdyby okazało się to niedochodowe.

Zdaniem Towarzystwa bezzasadny jest zarzut niedochowania przez OFE Nationale-Nederlanden Polska należytej staranności przez niepoinformowanie o zawarciu umowy banku - depozytariusza. W uzasadnieniu decyzji zostały przytoczone przepisy ustawy określające obowiązki depozytariusza, natomiast Urząd Nadzoru nie wskazał, jaki przepis naruszył Fundusz, nie informując banku depozytariusza o zawarciu umowy. Towarzystwo wyraża pogląd, że niepoinformowanie banku - depozytariusza o zawarciu umowy nie stanowiło naruszenia ustawy.

Obowiązek przekazania takiej informacji nie wynikał również z umowy zawartej z bankiem - depozytariuszem. Towarzystwo podkreśla ponadto, iż bank - depozytariusz ma zapewniony stały dostęp do dokumentów związanych z działalnością lokacyjną Funduszu.

Strona skarżąca zarzuciła ponadto UNFE naruszenie przepisów procedury administracyjnej. Zdaniem jej decyzja nie spełnia warunków uzasadnienia decyzji administracyjnej. Uzasadnienie decyzji powinno być ściśle związane z rozstrzygnięciem, w szczególności zawierać przytoczenie przepisów prawa, będących podstawą wydania decyzji. Decyzja nie spełnia tych warunków, gdyż niektóre zarzuty, w szczególności zarzut naruszenia limitów inwestycyjnych czy niepoinformowania banku depozytariusza o zawarciu umowy, nie zostały poparte przytoczeniem przepisów prawa, które miałyby zostać naruszone.

Decyzja zawiera także inne wady formalne. Jej uzasadnienie nie ma ścisłego. logicznego związku z rozstrzygnięciem. Wywody nie są zwięzłe i dokładne. Spora ich część ma charakter bardzo ogólny i nie jest związana z sentencją rozstrzygnięcia.

Ponadto decyzja nie spełnia wymogów formalnych decyzji administracyjnej wydanej na skutek wniesienia odwołania. Zdaniem Towarzystwa, utrzymując w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji, Urząd Nadzoru powinien w sposób nie budzący wątpliwości wskazać, jakie zarzuty podniesione w uzasadnieniu decyzji wydanej w pierwszej instancji zostały utrzymane, a od jakich UNFE odstąpił, a ponadto dlaczego pomimo rezygnacji z części zarzutów utrzymał decyzję wydaną w pierwszej instancji w całości w mocy.

W odpowiedzi na skargę Urząd Nadzoru nad Funduszami emerytalnymi wniósł o jej oddalenie, uznając podniesione w niej zarzuty za bezzasadne.

Podtrzymał zarzut, że Fundusz zawarł z WBK SA umowę, która nosi znamiona kontraktu terminowego, a więc jej przedmiotem jest lokata aktywów Funduszu w prawa pochodne. Nie podzielił zapatrywania strony skarżącej, że przedmiotem lokat były akcje, podtrzymując tym samym stanowisko, iż zawierając umowę z WBK OFE Nationale-Nederlanden dopuściło się naruszenia art. 156 ustawy.

W ocenie Urzędu Nadzoru umowa zawarta przez OFE Nationale-Nederlanden i WBK SA nie może być traktowana jako inwestycja w akcje, ponieważ pod pojęciem "lokowania" należy rozumieć nabywanie akcji bezpośrednio na rynku papierów wartościowych sprowadzające się do powstania bezpośredniego skutku nabycia akcji przez inwestora. Oczywistym jest. że zwrot "bezpośrednio" jest tutaj pewnym uproszczeniem i uwzględnia pośrednictwo domu maklerskiego. Stanowiska tego nie podważa fakt, że ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych określająca dopuszczalne kategorie lokat pozwala na lokowanie aktywów funduszu także w akcje notowane na regulowanym rynku pozagiełdowym a nawet w akcje w ogóle nie notowane na rynku regulowanym, lecz dopuszczone do publicznego obrotu.

Termin "lokowanie" oznacza jednak bezpośrednie działanie OFE w tym sensie, że OFE lokując swe aktywa występuje bezpośrednio w roli inwestora w dane kategorie dopuszczalnych lokat, nie zaś jako podmiot stosunku prawnego z rzeczywistym inwestorem, którego wynikiem może być /ale też nie musi/ nabycie przez OFE określonego waloru. Sprowadzając to do konkretnego stanu faktycznego, będącego podstawą rozstrzygnięcia UNFE należy stwierdzić, iż zawarcie umowy przez OFE Nationale-Nederlanden i WBK SA bez względu na jej możliwe /ale niekonieczne/ konsekwencje w postaci nabycia akcji przez OFE, nie oddaje prawnego sensu terminu "lokowanie", skoro fundusz nie zaangażował swych aktywów bezpośrednio w nabycie akcji, a inwestorem /lokującym/ był WBK SA - podmiot, który dopiero później miał zgodnie z treścią umowy przenieść akcje na rzecz OFE Nationale-Nederlanden. Skoro zatem OFE Nationale-Nederlanden nie złożyło zamówienia w ofercie subtranszy krajowych inwestorów instytucjonalnych w imieniu własnym i na własny rachunek na akcje PKN, to trudno zaakceptować wyprowadzany przez skarżącego wniosek, iż przedmiotem lokaty OFE Nationale-Nederlanden w związku z zawarciem umowy z WBK SA są akcje PKN, a tym samym trudno tę umowę ujmować z perspektywy OFE Nationale-Nederlanden jako lokatę w akcje PKN.

Konstrukcja umowy wykazuje cechy charakterystyczne dla prawa pochodnego, w szczególności poszczególne jej elementy mają cechy kontraktu terminowego typu forward czyli umowy, przez którą jedna strona zobowiązuje się do zakupu, a druga do sprzedaży w określonym momencie przyszłości po z góry ustalonej cenie oznaczonego instrumentu pierwotnego. Zgodnie z art. 3 ust. 3 ustawy Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi prawami pochodnymi są prawa majątkowe, których cena jest uzależniona w jakikolwiek sposób od ceny innych papierów wartościowych uznanych za takie w rozumieniu przywołanej ustawy.

Zdaniem UNFE nie można podzielić prezentowanego w skardze twierdzenia strony skarżącej jakoby zaskarżone decyzje w zakresie dotyczącym nałożenia obowiązku - zakazu zawierania umów. których przedmiotem jest zobowiązanie którejkolwiek ze stron do zawarcia określonej transakcji kupna - sprzedaży w przyszłości zostały wydane z przekroczeniem kompetencji wynikającej z art. 204 ust. 6 ustawy. Zgodnie bowiem z zapisem zarówno z art. 7 Konstytucji RP, jak i art. 6 Kpa. Urząd Nadzoru podejmując jakąkolwiek aktywność "na zewnątrz administracji" nie tylko podejmuje przedmiotowe działania na podstawie prawa, lecz również w granicach prawa. Chodzi tu więc o zakres, w jakim normy prawne regulują procedurę podejmowania decyzji administracyjnych. Do norm tych należą niewątpliwie normy prawa materialnego stosowane przez Urząd Nadzoru oraz normy proceduralne regulujące poszczególne fazy postępowania. Wbrew twierdzeniu Towarzystwa Urząd Nadzoru wydał objęte skargą decyzje administracyjne w oparciu o wyraźną podstawę normatywną jak i proceduralną. Podstawą do władczej ingerencji w działalność skarżącego jest art. 204 ust. 6 ustawy.

UNFE odrzucił również zarzuty dotyczące strony formalnej zaskarżonych decyzji. Zdaniem Urzędu Nadzoru w postępowaniu administracyjnym w tej sprawie nie naruszono przepisów proceduralnych, tym bardziej więc nie można dopatrywać się naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy o NSA. Wydana decyzja i jej uzasadnienie w pełni odpowiadają wymogom, jakie stawia W tym zakresie art. 107 Kpa.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Urząd Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi zakwalifikował jedno i to samo działanie OFE Nationale-Nederlanden, polegające na zawarciu z WBK SA umowy dotyczącej inwestycji w papiery wartościowe, jako rażące nieprawidłowości w rozumieniu art. 204 ust. 6 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych /Dz.U. nr 139 poz. 934 ze zm./ i jako nieprzestrzeganie przepisów ustawy określających zasady działalności lokacyjnej w rozumieniu art. 156 tej ustawy. W związku z tym działając na podstawie art. 204 ust. 6 ustawy nakazał usunięcie nieprawidłowości przez niezawieranie takich umów i jednocześnie nałożył karę pieniężną na podstawie art. 156 tej ustawy.

Trzeba wobec tego podkreślić, że odpowiedzialność administracyjna towarzystwa emerytalnego określona w art. 156 nie jest pod względem przesłanek tożsama z odpowiedzialnością uregulowaną w art. 204 ust. 7 i Odmiennie określono również możliwe do zastosowania w ich ramach środki sanacyjne. Dlatego też UNFE traktując zawarcie wspomnianej umowy z WBK SA w kategoriach rażących nieprawidłowości i jednocześnie wymierzając za to karę pieniężną na podstawie art. 156 ustawy naruszył przepis art. 204 ust. 6 ustawy. Naruszył go również przez to, że na tej podstawie prawnej wydał decyzję administracyjną, zakazującą stronie skarżącej zawierania umów określonego rodzaju. Zdaniem NSA wyrażonym już we wcześniejszych orzeczeniach, dotyczących podobnych spraw, przepis art. 204 ust. 6 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych nie może być wykorzystywany jako podstawa decyzji administracyjnej, zawierającej wezwanie albo nakaz usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w działalności towarzystwa emerytalnego.

Przechodząc do zarzutów merytorycznych, uzasadniających, zdaniem UNFE, wymierzenie stronie skarżącej kary pieniężnej należy zgodzić się ze stanowiskiem tego organu, że z treści art. 141 ust. 1 pkt 14 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych wynika obecnie zakaz inwestowania aktywów funduszu emerytalnego w tzw. prawa pochodne. Ustawa nie definiuje tego pojęcia, odsyłając do ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Według art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi /Dz.U. nr 118 poz. 754 ze zm./ prawo pochodne to prawo majątkowe, inne niż określone w art. 3 ust. 2 tej ustawy, którego cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny papierów wartościowych, wymienionych w ust. 1 i 2, czyli akcji, obligacji i innych papierów wartościowych wyemitowanych na podstawie właściwych przepisów, jak również od zbywalnych praw majątkowych, wynikających z wcześniej wyliczonych papierów. W świetle tak ogólnej i szerokiej definicji prawa pochodnego jest możliwe konstruowanie różnych praw pochodnych. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że zasadniczo powstają one w wyniku zawarcia transakcji terminowej /np. Sz. Ciarkowski: Prawa pochodne jako papiery wartościowe, Prawo Papierów Wartościowych 2001 nr 4 str. 8 i nast./. Przy pewnym uproszczeniu jest to umowa mająca za przedmiot prawo kupna lub sprzedaży po z góry ustalonej cenie, w określonym czasie w przyszłości. określonych aktywów /np. papierów wartościowych/.

Wśród praw pochodnych, wynikających z takich transakcji wyróżnia się m.in. opcje i kontrakty terminowe /futures i forward/. Prawom wynikającym z opcji przypisuje się, w odróżnieniu od kontraktów terminowych, charakter warunkowy, co oznacza że uprawniony z opcji może odstąpić od realizacji prawa pochodnego, jeżeli uzna np. że byłoby to dla niego niekorzystne. Charakterystyczne dla transakcji na termin jest to. że strony z góry ustalają cenę dobra /aktywów/, których umowa dotyczy, abstrahując od ich rzeczywistej ceny w chwili wykonania umowy. Istotą transakcji terminowych jest więc przeniesienia ryzyka związanego z przyszłymi cenami tych aktywów, np. akcji /A. Powierza: Transakcja terminowa - charakter prawny - Glosa 1999 nr 6 str. 9/. Nabywający prawo do zakupu akcji na podstawie takiej umowy uzyska dodatkową korzyść, jeżeli cena rynkowa akcji w chwili wykonania umowy będzie wyższa od ceny umówionej. Odwrotnie - może ponieść stratę, jeżeli cena akcji spadnie poniżej ceny określonej w umowie. W transakcję terminową jest zatem wpisane pewne ryzyko obciążające obie jej strony. Stąd prawom pochodnym, z nich wynikającym przypisuje się dwie podstawowe funkcje: ubezpieczeniową i spekulacyjną. Zabezpieczają one nabywcę przed ryzykiem inwestycyjnym związanym ze wzrostem lub spadkiem wartości nabywanych aktywów i jednocześnie służą osiąganiu zysków wynikających ze wzrostu lub spadku ceny rynkowej tych aktywów /M. Romanowski: Charakter prawny kontraktu opcyjnego - Przegląd Prawa Handlowego 1999 nr 5 str. 25/. Kontrakty terminowe, tak jak kontrakty opcyjne należą niewątpliwie, ze względu na towarzyszący im stan niepewności, do kategorii umów losowych. To jest zasadniczy powód, dla którego ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych co do zasady zakazuje inwestowania aktywów funduszy emerytalnych w prawa pochodne /art. 141 ust. 1 pkt 14/. Działalność lokacyjna funduszy emerytalnych została bowiem podporządkowania zasadzie maksymalnego bezpieczeństwa i maksymalnej rentowności dokonywanych lokat /art. 139 ustawy/. Dlatego też naruszenie przepisu art. 141 ust. 1 pkt 14 ustawy należy uznać za równoznaczne z naruszeniem przepisu - dyrektywy wynikającej z art. 139 ustawy.

W rozpatrywanej sprawie strony spierają się o charakter umowy z dnia 18 listopada 1999 r., zawartej pomiędzy OFE Nationale-Nederlanden i Wielkopolskim Bankiem Kredytowym SA w Poznaniu. Strona skarżąca kwestionuje stanowisko UNFE, że jest to transakcja terminowa, mająca za przedmiot prawa pochodne w rozumieniu art. 141 ust. 1 pkt 14 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych i art. 3 ust. 3 ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi.

Tę kwestę można rozstrzygnąć odwołując się przede wszystkim do treści samej umowy, w szczególności do określonego w niej sposobu rozliczeń między stronami.

Z treści par. 1 i par. 3 pkt 5 umowy wynika, że WBK zobowiązał się do nabycia we własnym imieniu i na własny rachunek określonych wartościowo akcji PKN i następnie do odsprzedaży tych akcji OFE Nationale-Nederlanden, w określonych terminach, po cenie której podstawowym składnikiem miała być cena zakupu akcji w ofercie. OFE zobowiązał się natomiast do odkupienia akcji po tej cenie, z zastrzeżeniem że może nie wykonać zobowiązania, ponosząc konsekwencje określone w umowie /par. 3 pkt 1 i par. 4 pkt 1-5/. Cena odkupienia akcji przez OFE od WBK została więc niewątpliwie określona z góry. Miała być to cena według ceny podanej w ofercie, a nie cena bieżąca, z chwili wykonania umowy. Nie zmienia tego fakt, że Fundusz miał prawo do ustalenia liczby akcji i limitów cen w zamówieniach składanych przez WBK w ofercie /par. 1/. Tę dyspozycję miał bowiem przekazać w dniu 19 listopada 1999 r., czyli następnego dnia po zawarciu umowy.

Przyjętą w umowie zasadę ustalenia z góry ceny akcji będących przedmiotem transakcji między WBK a OFE potwierdzają ustalone przez strony sposoby dokonywania rozliczeń. W umowie przewidziano, że w razie niemożności ustalenia kursu akcji w ramach transakcji podstawowej, według reguły określonej w par. 3 pkt 5 umowy /na podstawie ceny akcji w ofercie/ kurs ten zostanie ustalony na poziomie możliwie zbliżonym do kursu określonego na podstawie par. 3 pkt 5, a różnice między kursem rzeczywistym transakcji podstawowej a umówionym będą rozliczane w ramach transakcji dodatkowych /par. 3 pkt 6-9/. Wówczas kurs akcji zostanie określony w ten sposób, że w przypadku gdy rzeczywisty kurs transakcji podstawowej będzie niższy od kursu ustalonego według par. 3 pkt 5 umowy to WBK otrzyma kwotę stanowiącą różnicę między tymi kursami. Natomiast jeżeli rzeczywisty kurs będzie wyższy od kursu ustalonego według par. 3 pkt 5, to tę różnicę otrzyma Fundusz. W dodatku Fundusz ponosi koszty tych transakcji dodatkowych /par. 3 pkt 9/.

Przedstawione postanowienia umowy dowodzą, że umowa dotyczy transakcji terminowej, w której strony z góry ustaliły wartość akcji w oparciu o ich cenę w ofercie. W konsekwencji wahania ceny akcji w ramach transakcji podstawowych zobowiązywały strony do dodatkowych rozliczeń, mających za podstawę cenę ustaloną w umowie. Jeżeli w chwili wykonania umowy w trybie transakcji podstawowych akcje miałyby niższą cenę niż ustalona w umowie, to Fundusz zobowiązywał się do zapłacenia WBK tej różnicy. Gdyby rzeczywista cena akcji była wyższa od ceny umownej, taka "dopłata" należałaby się Funduszowi.

Ze względu na taki sposób ustalenia ceny akcji Fundusz zyskałby więc na transakcji wtedy, gdyby ich cena giełdowa w chwili wykonania umowy była wyższa od ceny z oferty. Ale poniósłby stratę w razie spadku ceny akcji w tym czasie. Zarobek lub strata Funduszu byłyby zależne od rzeczywistej wartości akcji w chwili wykonania umowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że Fundusz w ten sposób przejął na siebie ryzyko spadku cen akcji w okresie pomiędzy ich zakupem przez WBK w ofercie, a wykonaniem umowy /odsprzedażą Funduszowi/. Rozmiar tego ryzyka zwiększało obciążenie Funduszu kosztami transakcji dodatkowych, przeprowadzanych w przypadku określonym w par. 3 pkt 6 umowy. Ponadto po stronie Funduszu spoczywało ryzyko związane z niewykonaniem przez niego zobowiązania. Jeżeli bowiem, obojętnie z jakich powodów, odstąpiłby od odkupienia akcji, to byłby zobowiązany do pokrycia WBK szkody wynikającej ze spadku ceny sprzedaży akcji na giełdzie w stosunku do ceny określonej w umowie /par. 4 pkt 3.1/. Nie uzyskałby zaś żadnych korzyści, gdyby WBK sprzedał te akcje w transakcjach giełdowych po cenie wyższej od umówionej /par. 4 pkt 3.2/.

Oceniając tę umowę z punktu widzenia interesów Funduszu można stwierdzić, że nie zabezpieczała ona Funduszu przed ryzykiem związanym ze spadkiem wartości akcji PKN w okresie pomiędzy ich nabyciem w ofercie przez WBK a odkupieniem przez Fundusz. Stwarzała jedynie możliwość osiągnięcia dodatkowych zysków o charakterze spekulacyjnym, w sytuacji gdyby rzeczywista wartość tych akcji wzrosła ponad cenę określoną w umowie. Z tego względu nie można zaakceptować stanowiska, że umowa miała wyłącznie na celu zakup akcji PKN i nie była inwestycją w prawa pochodne z tych akcji. Jej treść wykracza poza zwykłą, typową umowę przedwstępną, zobowiązującą jedynie do zawarcia umowy przyrzeczonej. Omówione postanowienia umowy z dnia 18 listopada 1999 r. wskazują bowiem, że strony w zamian za pewne korzyści /WBK za wynagrodzenie, a OFE za spodziewany wzrost kursu akcji PKN/ przyjęły na siebie ryzyko zmiany ceny tych akcji. Zobowiązania stron w tym zakresie stanowią świadczenia nie mieszczące się w pojęciu umowy przedwstępnej. Dlatego też zarzut naruszenia przez OFE Nationale-Nederlanden przepisu art. 141 ust. 1 pkt 14 i co za tym idzie 

 art. 139 ustawy należy uznać za uzasadniony.

Wymierzając PTE Nationale-Nederlanden karę pieniężną UNFE zarzucił temu Towarzystwu naruszenie art. 142 ust. 2 pkt 5 ustawy oraz naruszenie obowiązku poinformowania banku depozytariusza o zawarciu umowy z WBK SA. Zarzuty te - zdaniem Sądu - nie są uzasadnione. Limit lokat funduszu w papiery wartościowe, określony w art. 142 ust. 2 pkt 5 odnosi się do lokat wymienionych w art. 141 ust. 1 pkt 2 - 13 ustawy. Nie jest zatem zasadne i konsekwentne stwierdzenie UNFE, że strona skarżąca inwestując w niedozwolone ustawą prawa pochodne /art. 141 ust. 1 pkt 14/ była związana limitem, o którym mowa w art. 142 ust. 2 pkt 5 i ten limit przekroczyła. Sąd nie podziela również stanowiska UNFE, że z przepisów ustawy określających obowiązki banku - depozytariusza /art. 159 ust. 1 pkt 1 - 3 i 5/ wynika dla towarzystwa obowiązek poinformowania tego depozytariusza o dokonywaniu lokat w papiery wartościowe, w tym o zawarciu umowy zakwestionowanej przez UNFE. Istnienie takiego obowiązku niewątpliwie sprzyjałoby wypełnianiu obowiązków depozytariusza określonych we wspomnianych przepisach. Pominięto go jednak w ustawie i wobec tego ten zarzut nie może być podstawą nałożenia kary pieniężnej w trybie art. 156 ustawy. Przepis ten pozwala na nałożenie kary tylko za nieprzestrzeganie przepisów ustawy oraz niewykonanie obowiązków określonych w art. 149 ust. 1, 2 i 4 tej ustawy.

Przepis art. 202 ust. 4 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych nakazuje organowi miarkowanie wysokości kary pieniężnej według rodzaju i wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Dwa spośród zarzutów stanowiących podstawę decyzji o wymierzeniu kary są - zdaniem Sądu - bezpodstawne. Okoliczności te nie mogą pozostać bez wpływu na wysokość kary. Dlatego też UNFE powinien ponownie ocenić zachowania strony skarżącej na podstawie kryteriów określonych w art. 202 ust. 4 ustawy. Z tego względu Sąd wzruszył zaskarżoną decyzję także w zakresie orzeczonej kary pieniężnej.

W tych okolicznościach prawnych i faktycznych Sąd działając na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 1 i 3 oraz ust. 3, art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o NSA, w związku z art. 156 par. 1 pkt 2 Kpa orzekł, jak w sentencji.