Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 7 października 2015 r. sygn. akt I SA/Sz 979/15 w sprawie ze skargi P. w W. na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od P. w W. na rzecz Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego 4.600 (cztery tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.

Wyrokiem z dnia 7 października 2015r., sygn. akt I SA/Sz 979/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie uchylił decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia [...] lipca 2013r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu [...] grudnia 2009r. P. z siedzibą w W. (zwana dalej "Beneficjentem") zawarła z Zarządem Województwa Zachodniopomorskiego działającego jak Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 (zwaną dalej "IZ") umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "[...]" Oś Priorytetowa 7 "Rozwój infrastruktury społecznej i ochrony zdrowia" Działanie 7.1 "Infrastruktura edukacyjna" Poddziałanie 7.1.1 "Infrastruktura edukacyjna - szkolnictwo wyższe" oraz cztery aneksy do tej umowy. Zgodnie z postanowieniami tej umowy Beneficjent otrzymał dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1.740.949,46 zł, stanowiącej nie więcej niż 50% całkowitych wydatków kwalifikowalnych Projektu.

W wyniku przeprowadzonej w dniach od [...] września do [...] września 2011r. kontroli doraźnej, IZ stwierdziła nieprawidłowości w ramach dwóch postępowań przeprowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego. W ramach postępowania pn. "[...]" stwierdzono naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. nr 223, poz. 1655 ze zm.; zwanej dalej: "P.z.p."), poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, w związku z wprowadzeniem do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") modyfikacji skutkujących zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu w ramach postępowania na roboty budowlane. Powyższe dotyczyły dwukrotnej zmiany terminu składania ofert (z dnia [...] stycznia 2010r. na dzień [...] stycznia 2010r. oraz z dnia [...] stycznia 2010r. na dzień [...] lutego 2010r.) oraz zmiany dotyczącej spełnienia warunków sytuacji ekonomiczno-finansowej przez wykonawcę, polegającej na tym, że Zamawiający ustalił, że posiadane środki finansowe i zdolność kredytową można zsumować tak, aby łącznie oznaczały dysponowanie kwotą 2.500.000,00 PLN. Wcześniejsze zapisy określały, iż wykonawca musi posiadać środki finansowe w wysokości 2.500.000,00 PLN albo zdolność kredytową we wskazanej wysokości.

Z kolei w ramach postępowania pn. "Dostawa wyposażenia do budynku nr 4 P. w W., zlokalizowanego przy ul. W. [...], obejmująca: tokarko-frezarkę; modułowy zestaw do realizacji procesu dydaktycznego w zakresie zarządzania i sterowania procesami produkcyjnymi" stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 P.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, wskazując znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych.

W obu przypadkach ustalone nieprawidłowości skutkowały wskazaniem w Protokole Pokontrolnym wysokości korekt na poziomie 10%, w oparciu o "Wytyczne Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w sprawie "Wymierzenia korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Beneficjent dokonał spłaty części środków w kwocie 3.450,00 zł oraz odsetek w kwocie 658,00 zł, zgodnie z korektą w zakresie stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 P.z.p. (w ramach przetargu na zakup wyposażenia).

W dniu [...] maja 2012r. IZ wydała decyzję nr [...], zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie z [...] grudnia 2009r. w wysokości 115.819,64 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, stosownie do art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. nr 157, poz. 1240; zwanej dalej: "u.f.p.").

Po złożeniu przez Beneficjenta wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, decyzją z dnia [...] sierpnia 2012r. nr [...], IZ podtrzymała wyrażone uprzednio stanowisko, że w postępowaniu przetargowym, dotyczącym realizacji części projektu, objętego umową o dofinansowanie z dnia [...] grudnia 2009 r., doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 P.z.p., z uwagi na nieupubliczenie zmiany terminu składania ofert oraz zmiany sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców, co stanowiło wystąpienie przesłanki z art. 207 ust. 1 u.f.p.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, który wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2013r. o sygn. akt I SA/Sz 909/13, uchylił zaskarżoną decyzję z powodu stwierdzenia jej wad formalnych, polegających na tym, że w jej wydaniu uczestniczyły osoby z mocy ustawy wyłączone od udziału w postępowaniu po złożeniu przez skarżącą wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W związku z powyższym, IZ w dniu [...] lipca 2013r. wydała nową decyzję nr [...], w której ponownie nie uwzględniła zarzutów naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 38 ust. 4a P.z.p., poprzez błędną ich wykładnię. Decyzja została wydana na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009r. nr 84, poz. 712 ze zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r."), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 i ust. 12 u.f.p. w zw. z art. 38 ust 4a pkt 1 P.z.p. oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013r., poz. 267; zwanej dalej: "k.p.a."). W uzasadnieniu organ wskazał, że stosownie do treści art. 41 ust. 1 pkt 7 P.z.p., beneficjent zmieniając zapisy w SIWZ w zakresie, jaki obejmuje w/w ogłoszenie, powinien dokonać korekty jego treści i opublikować ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Zaniechanie w tym zakresie kwalifikuje się jako naruszenie dyspozycji ujętej w art. 38 ust. 4a P.z.p., poprzez zaś naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. Beneficjent nie zastosował się do zapisów umowy o dofinansowanie, co jest tożsame z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie Beneficjent wniósł o uchylenie decyzji IZ z dnia [...] lipca 2013r. oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] maja 2012r. Zaskarżonej decyzji Beneficjent zarzucił naruszenie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej, nie zaś w drodze decyzji administracyjnej;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p., poprzez błędną wykładnię polegającą na mylnym rozumieniu, że procedura, o której mowa w art. 184 u.f.p., obejmuje również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego;

3) art. 38 ust. 4a P.z.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do ustalonego przez organ stanu faktycznego sprawy, jak również art. 38 ust. 4 i 6 P.z.p., poprzez ich niezastosowanie;

4) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez niezastosowanie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz niewykazanie, że w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006;

5) przepisów postępowania, w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy.

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie jako niezasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 22 stycznia 2014r. o sygn. akt I SA/Sz 1141/13, uwzględnił skargę Beneficjenta i orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] maja 2012r. Sąd uznał bowiem, że doszło do naruszenia przez organ przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy, a naruszenie to polegało na tym, że wydanie decyzji nie zostało poprzedzone odrębnym rozstrzygnięciem w formie decyzji administracyjnej ustalającej i nakładającej korektę finansową, opartym na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. i wydanym w odrębnym postępowaniu wyjaśniającym.

Powyższy wyrok, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego, został uchylony przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 23 czerwca 2015r. o sygn. akt II GSK 1181/14, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie. W uzasadnieniu przywołano uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W świetle powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że kluczowa w kontrolowanym wyroku Sądu I instancji kwestia konieczności wydania odrębnej decyzji o korekcie poprzedzającej decyzję o zwrocie środków, została rozstrzygnięta nieprawidłowo.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, będąc związany stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z dnia 23 czerwca 2015r. o sygn. akt II GSK 1181/14, za niezasadny uznał zarzut skargi co do naruszenia przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Ustalenia dotyczące korekty nie muszą bowiem przybrać formy decyzji poprzedzającej podjęcie decyzji o zwrocie, gdyż stanowią one jedynie element stanu faktycznego sprawy o zwrot należności nieprawidłowo pobranych. Sąd I instancji nie znalazł także podstaw do uwzględnienia zarzutu skargi odnośnie wadliwości zaskarżonej decyzji, polegającej na jej prawnym rozdzieleniu na uchwałę nr 1269/13 i załącznik do uchwały oraz doręczeniu wyłącznie załącznika. W ocenie Sądu Zarząd rozstrzygnął sprawę w drodze uchwały, a zatem wyraził swoją wolę w formie przewidzianej prawem. Przejawem tej woli było podjęcie zaskarżonej decyzji nr [...], która spełnia wszystkie wymogi z art. 107 § 3 k.p.a. Decyzja ta została doręczona stronie zgodnie z wymaganiami proceduralnymi przewidzianymi w art. 109 § 1 k.p.a. Natomiast powziętą uchwałę organ opublikował w Biuletynie Informacji Publicznej zgodnie z przepisami ustawy z dnia 6 września 2001r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014r. poz. 782 ze zm.).

W ocenie Sądu I instancji nie zasługuje na aprobatę także zarzut skargi w zakresie naruszenia przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. ma zastosowanie wyłącznie do naruszenia procedur przekazywania środków pomiędzy organem pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej a Beneficjentem i nie ma zastosowania do procedur wydatkowania środków przez Beneficjenta. Sąd stanął na stanowisku, że biorąc pod uwagę brzmienie art. 184 u.f.p., należy zdecydowanie uznać, iż nie chodzi tu tylko o reguły wytyczające przebieg postępowania zmierzającego do otrzymania bezzwrotnych środków europejskich, ale też inne, determinujące zachowania, które są wytyczone przez przepisy prawa ustrojowego czy przepisy prawa materialnego, w szczególności przez przepisy P.z.p. i przepisy prawa podatkowego.

Sąd I instancji nie podzielił także stanowiska skarżącej co do tego, że stwierdzone przez organ nieprawidłowości nie stanowiły o naruszeniu przez nią ustawy P.z.p. Zdaniem Sądu skarżąca miała bezwzględny obowiązek opublikowania w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o przedłużeniu terminu do składania ofert, jak również ogłoszenia o zmianie w zakresie opisu warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Zmiany tych danych stanowiła istotną zmianę SIWZ, a ta nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu prowadząc do zmiany jego treści, co z kolei zobowiązywało zamawiającego do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 4a pkt 1 P.z.p. Za niezasadny Sąd I instancji uznał argument strony skarżącej, która źródła uzasadnienia dla stosowania w rozpatrywanej sprawie art. 38 ust. 6 P.z.p. i niestosowania w niej art. 38 ust. 4a tej ustawy, upatruje w zmianie stanu prawnego dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw - z mocą obowiązującą od 29 stycznia 2010r. - którą to nowelizacją do ust. 6 art. 38 ustawy zmienianej dodano, że przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio. Niezależnie bowiem od jego brzmienia, tj. sprzed, czy po nowelizacji, art. 38 ust. 6 P.z.p. nie miał zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

W ocenie Sądu, za zasadny uznać należało zarzut skargi dotyczący naruszenia przez IZ art. 7 i art. 77 k.p.a. w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. W rozpoznawanej sprawie IZ nie odniosła bowiem stwierdzonego naruszenia do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. W ocenie Sądu I instancji w treści zaskarżonej decyzji organ nie zaprezentował w sposób przekonujący takiej operacji myślowej, z której wynikałoby logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej. Z uzasadnienia decyzji w żadnym zakresie nie wynika również na podstawie jakich okoliczności, kierując się jakimi dowodami czy choćby przesłankami, organ ustalił, że do wyrządzenia potencjalnej szkody doszło. Nie odniósł się również do wagi czy charakteru nieprawidłowości występującej w zindywidualizowanych okolicznościach.

Sąd I instancji wskazał, że rozstrzygając w kwestii wysokości korekty finansowej, organ odwołał się do przewidzianych w wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego sposobów ustalenia wysokości korekty finansowej, które nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt, bo nie stanowią źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, lecz dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości. A zatem dopiero po wykazaniu przez organ, iż w konkretnym przypadku stwierdzona w trakcie kontroli nieprawidłowość powoduje lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, może dojść do zastosowania omawianych wytycznych. W przypadku zatem, gdy organ powołuje się na powyższy dokument przy określaniu korekty za stwierdzone naruszenia, winien w pierwszej kolejności rozważyć charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutki finansowe poniesione przez fundusze. Zdaniem Sądu organ - nie ustalając okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez Skarżącą przyznanego dofinansowania.

Za niezasadne Sąd uznał stanowisko organu w kwestii przyjęcia 10-procentowego wskaźnika procentowego do obliczenia wartości korekty finansowej.

Sąd I instancji nakazał, aby przeprowadzając ponownie postępowanie organ prowadził je zgodnie z zasadami procedury administracyjnej, w tym poczynił ustalenia co do kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia w kontekście art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i - w zależności od tych ustaleń - dokonał własnej oceny zaktualizowania się przesłanek upoważniających do żądania zwrotu dofinansowania, a wydana decyzja została sporządzona z poszanowaniem art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, domagając się jego uchylenia i oddalenia skargi na podstawie art. 188 w zw. z art. 193 i art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 141 § 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 107 § 3 i art. 11 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.), poprzez bezpodstawne stwierdzenie, że uzasadnienie decyzji nie odpowiada wymogom art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz sformułowanie w związku z tym stwierdzeniem wskazań co do dalszego postępowania w sposób sprzeczny z prawem, ze skutkiem mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a., poprzez wadliwe przyjęcie, że organ nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy mającego znaczenie dla zastosowanej w niej materialnej podstawy rozstrzygnięcia; Sąd I instancji w sposób nieuprawniony przyjął, że organ nie poczynił wymaganych przez art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie 1083/2006) ustaleń w zakresie stanu faktycznego i nakładając korektę oraz określając jej wysokość nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także skutków finansowych poniesionych przez fundusze;

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 151 p.p.s.a., przez uchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo braku naruszenia przez organ jakichkolwiek przepisów prawa, podczas gdy skarga powinna zostać oddalona jako bezzasadna;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 przez ich niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ, wymierzając korektę finansową w ustalonym w decyzji stanie faktycznym sprawy, nie odniósł stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Sąd w sposób nieuprawniony przyjął, że wymierzając korektę finansową w ustalonym w decyzji stanie faktycznym sprawy, organ nie wziął pod uwagę w dostatecznym stopniu strat finansowych poniesionych przez fundusze, podczas gdy prawidłowe odniesienie treści normy prawnej do ustalonego przez organ stanu faktycznego prowadzi do wniosku, że organ ustalił fakt wystąpienia oraz zakres szkody w stopniu możliwym do ustalenia i wymaganym przez powołane wyżej przepisy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną P. w W. wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. P. w W. uważa, że Sąd I instancji w pełni poprawnie uznał, że organ dopuścił się naruszenia art. 7 i 77 § 1 k.p.a., z treści decyzji wynika bowiem dlaczego organ uznał, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, niemniej nie wynika - co kluczowe rozpatrując sprawę w świetle przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. - na ile okoliczności stanu faktycznego sprawy pozwalają na powzięcie tego rodzaju ustalenia, w tym na ile ustalenie to zostało powzięte po podjęciu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz po wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego. Organ w treści decyzji II instancji stwierdził bowiem jedynie, że: "Nie sposób w tym przypadku jest wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania...". Według P. tego rodzaju stwierdzenie nie tyczy się wystąpienia szkody potencjalnej oraz podstawy do stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a problemu wymiaru (ustalenia wysokości) korekty finansowej. Organ pominął szereg okoliczności, które udowadniają, że mimo braku publikacji sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych wykonawcy biorący udział w postępowaniu poprzez inne publikatory posiadali wiedzę o przedłużeniu terminu trwania postępowania i fakt braku publikacji w BZP nie był dla nich niekorzystny.

Za bezpodstawne P. w W. uznała także zarzuty, iż wyrok Sądu I instancji narusza art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji słusznie uznał, że nie do zaakceptowania jest twierdzenie organu, które można wywieść z zaskarżonej decyzji, że każde naruszenie P.z.p. stanowi wydatkowanie środków z naruszeniem przepisów prawa i powoduje konieczność nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie. Takie działanie organu nie spełnia wyrażonej w art. 11 k.p.a. zasady przekonywania oraz art. 107 § 3 k.p.a., bowiem organ nie oparł decyzji na okolicznościach faktycznych sprawy, lecz za jej faktyczną podstawę przyjął - zupełnie wadliwe stanowisko - iż naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych sklasyfikowanych w Taryfikatorze stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej.

Sąd nie naruszył też art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż w uzasadnieniu wyroku zawarte zostały wskazania co do dalszego postępowania, które z powodzeniem pozwalają organowi na uzyskanie wskazań co do dalszego postępowania. Słusznie też w wyroku Sądu wskazano, że brak jest podstawy prawnej do zastosowania wskaźnika 10%.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 P. w W. stwierdziła, że Sąd I instancji nie zanegował szkody potencjalnej jako takiej, a wyłącznie jej wadliwe wykazywanie Niezależnie od tego, czy organ powołuje się na szkodę realną czy potencjalną, winien on udowodnić, że szkoda ta faktycznie wystąpiła tj. w przypadku szkody realnej organ winien udowodnić, że istotnie doszło do faktycznego uszczerbku w budżecie ogólnym UE, zaś w przypadku szkody potencjalnej, że na tle okoliczności faktycznych sprawy występuje ryzyko wystąpienia szkody. Przy czym ustalenie wystąpienia ryzyka nie może być - tak jak zrobił to organ - abstrakcyjnym stwierdzeniem o jego występowaniu nieopartym na zindywidualizowanych okolicznościach sprawy i niepopartym żadnymi dowodami. Brak zatem było podstawy do oddalenia skargi, Sąd poprzez jej uwzględnienie nie naruszył zatem art. 151 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2016r., poz. 718 z późn. zm., cyt. dalej jako p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., dlatego Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być:

1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznając skargę kasacyjną w tak zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że jest ona uzasadniona i z tego powodu została przez Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniona.

W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia zarówno przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów prawa materialnego. W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego (por. m.in. wyrok NSA z dnia 4 czerwca 2014r., II GSK 402/13, LEX nr 1488113).

Za zasadny uznać należy podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez bezpodstawne stwierdzenie, że uzasadnienie decyzji nie odpowiada wymogom art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz sformułowanie w związku z tym stwierdzeniem wskazań co do dalszego postępowania w sposób sprzeczny z prawem, ze skutkiem mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. jest przepisem proceduralnym, regulującym wymogi uzasadnienia. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może być skutecznie postawiony wtedy, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie. Naruszenie to musi być na tyle istotne, aby mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. W ramach rozpatrywania zarzutu naruszenia tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z powyższej normy prawnej. Uzasadnienie wyroku jest odzwierciedleniem procesu myślowego sędziów i powinno być sporządzone na tyle szczegółowo, by możliwe było dokonanie oceny prawidłowości toku rozumowania. Uzasadnienie orzeczenia nie może zatem sprowadzać się jedynie do rekapitulacji przebiegu postępowania i prezentacji stanowiska sądu, jakie ten zajął w sporze między stronami (por. uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39; także wyrok NSA z dnia 20 sierpnia 2009r., sygn. akt II FSK 568/08, LEX nr 513044; także B. Gruszczyński w: B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, Warszawa 2009, s. 476; J.P. Tarno: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2008, s. 349-350). Istotą uzasadnienia jest bowiem wykazanie trafności podjętego rozstrzygnięcia, a nie opis wyników narady (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2005r., sygn. akt II FSK 25/05 oraz z dnia 30 sierpnia 2006r., sygn. akt II OSK 1109/05).

Stanowisko sądu co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego w przypadku sporu w tym zakresie pomiędzy stronami postępowania sądowoadministracyjnego, powinno zawierać odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i przez skarżącego oraz wyjaśniać, dlaczego argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a inne nie (por. wyrok NSA dnia z 13 stycznia 2009 r. sygn. akt I FSK 1904/07). Tak przeprowadzona ocena stanu faktycznego sprawy pozwala stronom postępowania sądowego poznać sposób rozumowania i argumentacji sądu, a w dalszej perspektywie umożliwia dokonanie przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej. Tego wymogu uzasadnienie wyroku Sądu I instancji nie spełnia, zawiera bowiem braki w zakresie przedstawienia stanu sprawy, wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest lakoniczne, nie wyjaśnia precyzyjnie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, poprzestając na powołaniu się na treść art. 2 pkt 7 oraz art. 98 rozporządzenia 1083/2006 i sformułowaniu zarzutu, że organ tym przepisom uchybił poprzez brak przeprowadzenia należytego postępowania w sprawie i nieustosunkowanie się do przesłanek wynikających z tych przepisów co do pojęcia nieprawidłowości oraz jej cech.

Art. 141 § 4 p.p.s.a. wprowadza m.in. wymóg zawarcia w uzasadnieniu wyroku "zwięzłego przedstawienia stanu sprawy". Ta część uzasadnienia wyroku powinna obejmować kwestie, które są niezbędne do wyczerpującego podania pozostałych zagadnień stanowiących, w myśl art. 141 § 4 p.p.s.a., kolejne elementy uzasadnienia wyroku, tj. zwłaszcza podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia. Obowiązek zwięzłego przedstawienia stanu sprawy, o którym mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a., obejmuje nie tylko przytoczenie ustaleń faktycznych dokonanych przez organ administracji publicznej, ale także ich ocenę pod względem zgodności z prawem. Nie wystarczy ograniczyć się do wskazania co ustalił organ, lecz niezbędne jest wskazanie, które ustalenia zostały przyjęte przez sąd pierwszej instancji, a które nie. Zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, o którym mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a., powinno zatem obejmować także odniesienie się do ustaleń faktycznych poczynionych w toku postępowania administracyjnego przez prowadzący je organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 maja 2005 r., FSK 2123/04, ONSAiWSA 2006, nr 1, poz. 9). Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (poz. cyt. powyżej uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39).

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji wymogu zwięzłego przedstawienia stanu sprawy nie spełnił, gdyż nie odniósł się prawidłowo do ustalonego przez organ stanu faktycznego. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji nie wskazał jakie elementy stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wymagają jeszcze dodatkowego wyjaśnienia. W konsekwencji trudno też ocenić stanowisko Sądu I instancji zobowiązujące organ do rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Brak jest również możliwości stwierdzenia, w oparciu o jakie zasady organ miałaby takich rozważań dokonywać.

Sąd I instancji nie wyjaśnił również, dlaczego nie akceptuje przyjętego przez organ 10-procentowego wskaźnika procentowego do obliczenia wartości korekty finansowej. Stwierdzenie Sądu dotyczące tego zagadnienia jest zaledwie jednozdaniowe. Sąd ograniczył się bowiem jedynie do wskazania, że "Jednocześnie za niezasadne Sąd uznał, wyrażone przez organ na gruncie rozpoznanej sprawy, stanowisko w kwestii przyjęcia 10-procentowego wskaźnika procentowego do obliczenia wartości korekty finansowej". Sąd podał zatem w istocie samą konkluzję, efekt dokonanej oceny. Nie ma natomiast żadnego argumentu uzasadniającego tę ocenę.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia bowiem przewidzianych w tym przepisie wymogów. Sąd I instancji nie rozpoznał sprawy w sposób wszechstronny. W uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji naruszono zasady zwięzłego przedstawienia stanu sprawy, nie wyjaśniono w sposób prawidłowy podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Całkowicie pominięto odniesienie się do tych fragmentów zaskarżonej decyzji, w której organ wyjaśniał, dlaczego uznał, że w sprawie doszło do stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 oraz art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku w zakresie zarzucanych organowi naruszeń przepisów postępowania jest na tyle ogólne, że nie wyjaśnia motywów, jakimi kierował się Sąd I instancji uznając, że organ naruszył przepisy postępowania. Powoduje to zasadniczą trudność w sprecyzowaniu powodów, które skłoniły Sąd do oceny, że organ nie przeprowadził należycie postępowania i powinien je ponowić.

Za uzasadniony uznać należy również podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. Trafnie zarzucił skarżący kasacyjnie organ nieprawidłowość dokonanej przez Sądu I instancji oceny, że wymierzając korektę finansową w ustalonym w decyzji stanie faktycznym sprawy, organ nie odniósł stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy P.z.p. do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Sąd I instancji w sposób nieuprawniony przyjął, że organ nie poczynił wymaganych przez art. 98 ust. 2 rozporządzenia ustaleń w zakresie stanu faktycznego i nakładając korektę oraz określając jej wysokość nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także skutków finansowych poniesionych przez fundusze.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego analiza zaskarżonej decyzji dowodzi, że organ w toku postępowania ustalił fakt wystąpienia szkody potencjalnej w budżecie unijnym oraz zakres tej szkody w takim stopniu, w jakim to było możliwe, biorąc pod uwagę stan faktyczny tej sprawy. Organ podjął wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy mającego znaczenie dla zastosowanej w niej materialnej podstawy rozstrzygnięcia. W zaskarżonej decyzji organ dokonał szerokiego uzasadnienia przyczyn nałożenia na stronę korekty finansowej (str. 5-12 decyzji). Podano w szczególności, jak należy rozumieć pojęcie "nieprawidłowość" w świetle art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, wskazano szczegółowo jakie normy zdaniem organu strona naruszyła, wymieniono mianowicie stosowne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, przedstawiono zasady nakładania korekt wynikające z Taryfikatora oraz uzasadniono wysokość sankcji w odniesieniu do stanu faktycznego, jaki miał miejsce w tej sprawie, biorąc pod uwagę, że w tej sprawie nie da się ustalić wysokości szkody i z tego powodu należy zastosować metodę wskaźnikową. Nieuprawnione było zatem stwierdzenie Sądu I instancji, że uzasadnienie decyzji nie odpowiada wymogom art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a.

Wbrew zarzutowi sformułowanemu przez Sąd I instancji, organ dokonał wszelkich niezbędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego uznając ostatecznie, że w związku ze stwierdzonymi naruszeniami P.z.p. jakich dopuściła się strona skarżąca, doszło do powstania hipotetycznej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Organ - wbrew stanowisku Sądu I instancji - wyczerpał zakres istotnych okoliczności, jakie należało ustalić z punktu widzenia możliwości zastosowania art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Nie znajdujące uzasadnienia są zatem sformułowane przez Sąd wskazania co do dalszego postępowania, gdyż organ przeprowadził już to postępowanie w sposób wyczerpujący i nie istniała potrzeba jego uzupełnienia.

Za zasadny uznać należy również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego, tj. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 przez ich niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Następstwem naruszenia przez Sąd I instancji tych przepisów było niesłuszne uznanie przez Sąd, że organ nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy mającego znaczenie dla możliwości ich zastosowania. Z treści art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zasadnie wyprowadzony został przez organ wniosek, że szkoda w budżecie powstała na skutek naruszenia prawa może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 jest już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego. Przez szkodę w interesach finansowych UE należy zatem rozumieć między innymi sfinansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku. Za nieuzasadniony uznać zaś należy taki wydatek, który został poniesiony z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego, w tym zasad określonych w P.z.p. Stosownie do art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 prawodawca unijny wskazuje jako okoliczności wymagające uwzględnienia przy dokonywaniu korekt charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W konsekwencji należy podzielić zarzut skarżącego kasacyjnie, że Sąd I instancji bezpodstawnie przyjął, że organ wymierzając korektę finansową w ustalonym w decyzji stanie faktycznym sprawy, nie wziął w dostatecznym stopniu pod uwagę strat finansowych poniesionych przez fundusze. Wszystkie te okoliczności wziął pod uwagę organ w rozpoznawanej sprawie i w konkluzji trafnie ocenił, że wystąpiła nieprawidłowość i konieczne było zastosowanie korekty.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że zarzucane organowi przez Sąd I instancji naruszenia prawa procesowego były niezasadne. W odniesieniu natomiast do prawa materialnego prawidłowo Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszeń ze strony organu, za niezasadne uznając zarzuty skargi. Prawidłowy jest pogląd organu, że skoro w rozpatrywanej sprawie niespornym elementem jej stanu faktycznego jest to, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego skarżący jako zamawiający dokonywał zmiany terminu składania ofert oraz opisu warunków dotyczących sytuacji finansowo-kredytowej wykonawców, co stanowiło istotną zmianę SIWZ, to uznać należy, że wskazana zmiana SIWZ nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu, prowadząc tym samym do zmiany jego treści, co z kolei zobowiązywało zamawiającego do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 4a pkt 1 P.z.p. Zaniechanie tego obowiązku zasadnie zatem organ zakwalifikował jako naruszenie dyspozycji art. 38 ust. 4a P.z.p., a zatem jako naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. Z kolei ustalone nieprawidłowości skutkowały korektą na poziomie 10%, w oparciu o "Wytyczne Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w sprawie wymierzenia korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Zasadnie Sąd I instancji przyznał, że sytuacja, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu, a z powodu niezamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, nie wie o zmianie treści SIWZ, może być uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Taki pogląd Sądu potwierdza trafność dokonanej przez organ w tej sprawie oceny, że zaistniałe naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców powinno być kwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Z tego powodu należy ocenić, że skarga powinna była ulec oddaleniu przez Sąd I instancji. Zasadny okazał się zatem podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że skarga kasacyjna oparta została na usprawiedliwionych podstawach, podniesione w niej bowiem zarzuty naruszenia prawa przez Sąd I instancji okazały się zasadne. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok w całości. Ponieważ zaś w kontrolowanej sprawie organ prawidłowo zastosował przepisy materialne i proceduralne i zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę, działając na podstawie art. 188 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 209 w zw. z art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a i § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013r., poz. 490).