Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie asesor sądowy WSA Marta Joanna Czubkowska (spr.) sędzia WSA Marcin Kojło, Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. sprawy ze skargi M. A. H. na czynność Komendanta Placówki Straży Granicznej w B. z dnia [...] stycznia 2023 r. w przedmiocie zawrócenia do linii granicy państwowej 1. stwierdza bezskuteczność zaskarżonej czynności; 2. zasądza od Komendanta Placówki Straży Granicznej w B. na rzecz skarżącego M. A. H. kwotę 697,00 (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Skarżący – M. obywatel Jemenu, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł do sądu administracyjnego skargę na czynność materialno-techniczną podjętą 7 stycznia 2023 r. przez organ Straży Granicznej - komendanta Placówki SG w B. i działających z jego upoważnienia funkcjonariuszy Straży Granicznej - polegającą na zawróceniu do linii granicy państwowej, po ujawnieniu pobytu w okolicach wsi Z. i Cz.

I. Wnosząc o stwierdzenie bezskuteczności tej czynności zarzucił naruszenie:

1. art. 24 ust. 1, art. 26 ust. 1 i art. 28 ust. 1, 3 i 6 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2022 r., poz. 1264 ze zm., dalej: u.u.c.o.) w zw. z:

a) art. 7, art. 56 ust. 2 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, a także w zw. z

b) art. 2 lit. b i c, art. 6 ust. 1 i 2 oraz art. 9 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (Dz. U. UE. L z 2013 r., nr 180, s. 60, dalej: Dyrektywa Proceduralna) i w zw. z

c) art. 18 i art. 19 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE.C z 2007 r., nr 303 s. 1, dalej: KPP) i w zw. z:

d) art. 33 ust. 1 Konwencji dotyczącej statusu uchodźców, podpisanej w Genewie w dniu 28 lipca 1951 r. (Dz.U. z 1991 r. Nr 119, poz. 515; dalej: Konwencja genewska) i w zw. z

e) art. 4 protokołu nr 4 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (odpowiednio: Dz. U. z 1995 r., nr 36, poz. 1752 ze zm., dalej: Protokół nr 4; Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm., dalej: EKPC), a także w zw. z

f) art. 3 EKPC

poprzez ich niezastosowanie, a zamiast tego zastosowanie w ich miejsce norm o randze rozporządzenia, a zatem norm hierarchicznie niższych, mimo że organ Straży

Granicznej zobowiązany był w pierwszej kolejności zastosować przepisy ustawy, które to przepisy zobowiązują organy Straży Granicznej do przyjęcia od cudzoziemca deklarującego zamiar ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową wniosku o udzielenie takiej ochrony; zaś wykonując czynność materialno - techniczną zawrócenia do linii granicy, bez uwzględnienia deklaracji cudzoziemca o zamiarze złożenia wniosku o ochronę, funkcjonariusze organu SG dokonali zbiorowego wydalenia skarżącego w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4 do EKPC oraz narazili go na nieludzkie lub poniżające traktowanie w rozumieniu art. 3 EKPC;

ewentualnie, w przypadku, gdyby sąd uznał za nieudowodniony fakt, że w momencie ujęcia w dniu 7 stycznia 2023 r. skarżący deklarował funkcjonariuszom Straży Granicznej chęć ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową, naruszającej:

2. art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2021 r., poz. 2354 ze zm., dalej: u.o.c.) w zw. z:

a) art. 7 Konstytucji RP,

b) art. 87 ust. 1 Konstytucji RP oraz w zw. z

c) art. 4 Protokołu nr 4, art. 13 EKPC w zw. z art. 4 Protokołu nr 4 i art. 3 EKPC

poprzez ich niezastosowanie, a w ich miejsce zastosowanie norm o randze rozporządzenia, a zatem norm hierarchicznie niższych, mimo że organ Straży Granicznej zobowiązany był w pierwszej kolejności zastosować przepisy o randze ustawy, tj. przepisy u.o.c., które, w przypadku ujawnienia pobytu na terytorium Polski cudzoziemca, który przekroczył granicę wbrew przepisom prawa oraz przebywa na terytorium Polski bez ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium, obligowały organ do przeprowadzenia kontroli legalności pobytu, wszczęcia postępowania w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu do kraju pochodzenia, a następnie, w zależności od poczynionych w takim postępowaniu ustaleń, wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu lub odmowie takiego zobowiązania i udzieleniu cudzoziemcowi zgody na pobyt w Polsce ze względów humanitarnych bądź zgody na pobyt tolerowany; zaś odstąpienie od wszczęcia wspomnianego postępowania pozbawiło skarżącego statusu strony w postępowaniu administracyjnym i związanych z tym praw, w tym prawa do skutecznego środka odwołania w rozumieniu art. 13 EKPC, natomiast wykonanie czynności materialno - technicznej zawrócenia cudzoziemca do linii granicy, a w konsekwencji zawrócenia na terytorium Białorusi, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania nosiło znamiona zbiorowego wydalenia w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4 do EKPC oraz naraziło cudzoziemca na nieludzkie lub poniżające traktowanie;

a ponadto naruszającej:

3. § 3 ust. 2b rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 13 marca 2020 r. w sprawie czasowego zawieszenia lub ograniczenia ruchu granicznego na określonych przejściach granicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 435 ze zm., dalej; Rozporządzenie Graniczne) w zw. z:

a) art. 7, art. 56 ust. 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji oraz w zw. z

b) art. 4 Protokołu nr 4, art. 13 EKPC w zw. z art. 4 Protokołu nr 4 i art. 3 EKPC

poprzez jego zastosowanie, tj. zawrócenie skarżącego do linii granicy państwowej, mimo istniejących norm hierarchicznie wyższych (wymienionych w zarzutach 1 i 2 skargi), które nie przewidywały możliwości wykonania takiego zawrócenia, a wręcz obligowały organ SG do (-) przyjęcia od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ewentualnie (-) do wszczęcia wobec cudzoziemca postępowania administracyjnego w przedmiocie zobowiązania go do powrotu; zaś działanie takie ostatecznie doprowadziło do pozbawienia skarżącego statusu strony w postępowaniu administracyjnym i związanych z nim praw, w tym prawa do skutecznego środka odwołania w rozumieniu art. 13 EKPC, a także skutkowało zbiorowym wydaleniem cudzoziemca w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4 do EKPC oraz naraziło go na nieludzkie lub poniżające traktowanie;

4. § 3 ust. 2 b Rozporządzenia Granicznego w zw. z:

a) art. 7 Konstytucji RP i

b) art. 6 K.p.a.

poprzez jego zastosowanie, mimo że § 3 ust. 2b Rozporządzenia Granicznego, ani żaden inny przepis tego aktu, nie wskazują w sposób wyraźny i jednoznaczny organu Straży Granicznej jako organu upoważnionego do realizacji czynności zawrócenia cudzoziemca do linii granicy, przy czym istnienia po stronie tego organu kompetencji do wykonania czynności administracyjnej zawrócenia, skierowanej do indywidualnego podmiotu i dotyczącej bezpośrednio jego praw i wolności, nie można domniemywać ani wyinterpretować z innych przepisów prawa;

5. art. 6, art. 7, art. 8 § 1 i 2, art. 9, art. 11, art. 14 § 1a, art. 15 i art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z:

a) art. 7 Konstytucji oraz w zw. z

b) art. 13 EKPC w zw. z art. 4 Protokołu nr 4 i art. 3 EKPC

poprzez bezzasadne odstąpienie od obowiązku przyjęcia od cudzoziemca wniosku o udzielenie mu w Polsce ochrony międzynarodowej i wszczęcia w tej sprawie postępowania, ewentualnie od wszczęcia postępowania w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu, co było działaniem nie na podstawie przepisów prawa, wiązało się z nieuwzględnieniem interesu strony i doprowadziło do zaniechania czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, godziło w zaufanie strony do organów władzy publicznej, naruszało obowiązek poinformowania strony o podstawach i przesłankach podjęcia wobec niej czynności, zaniechaniem prowadzenia sprawy w formie pisemnej i uniemożliwieniem skarżącemu wniesienia jakiegokolwiek środka odwoławczego, a więc załatwieniem sprawy w jednej tylko instancji, oraz odstąpieniem od zebrania jakiegokolwiek materiału dowodowego w sprawie.

W uzasadnieniu skargi wskazano następujący stan faktyczny sprawy.

W nocy z 6 na 7 stycznia 2023 r. skarżący przekroczył granicę z Białorusi do Polski razem z innymi obywatelami Jemenu. Grupa rozdzieliła się. Trzy osoby zostały z cudzoziemcem w złym stanie zdrowotnym, zaś skarżący wraz z dwoma innymi osobami, zdecydowali się wezwać pomoc i poszukać miejsca, w którym byłby zasięg telefonii komórkowej. Około godz. 5 rano - 7 stycznia 2023 r. skarżący, razem z dwoma innymi mężczyznami, został ujęty przez patrol Straży Granicznej w okolicach miejscowości Cz. Według relacji cudzoziemca, patrol poruszał się dwoma pojazdami: samochodem wojskowym i nieoznakowanym samochodem typu pick-up. Skarżący nie zapamiętał numerów rejestracyjnych, marki pojazdów ani innych oznaczeń identyfikacyjnych.

Na początku w interwencji uczestniczyło trzech funkcjonariuszy SG, potem pojawiło się czworo kolejnych, w tym jedna kobieta. Według skarżącego, funkcjonariusze mieli użyć wobec ujawnionych cudzoziemców środków przymusu bezpośredniego w postaci przytrzymania (tak należy interpretować wypowiedź cudzoziemca, z której wynika, że funkcjonariusze zaciągnęli - dragged ich w jedno miejsce i kazali pojedynczo wstawać). Następnie cudzoziemcy zostali przeszukani, odebrano im telefony, a telefon skarżącego - odblokowany na żądanie funkcjonariuszy - został wnikliwie przejrzany (według skarżącego, funkcjonariusze oglądali i komentowali jego prywatne zdjęcia).

Przez około 2,5 godziny cudzoziemcy przetrzymywani byli na chłodzie, nad ranem, przy niskiej temperaturze otoczenia, w mokrych ubraniach. Według skarżącego, nie otrzymali żadnej pomocy materialnej poza butelką wody, nie zostali również przewiezieni na placówkę Straży Granicznej i nie otrzymali żadnych dokumentów. Stąd należy wnosić, że wobec cudzoziemców nie zastosowano żadnej z procedur uregulowanych w u.o.c., a podstawę zawrócenia ich na linię granicy stanowił § 3 ust. 2b Rozporządzenia Granicznego.

Cudzoziemiec posługuje się językiem angielskim i w tym języku komunikował się z funkcjonariuszami SG, m.in. deklarując zamiar pozostania w Polsce. Według jego relacji rozmowa przebiegała w sposób następujący: "Strażnik zapytał mnie: "Chcesz jechać do Niemiec, prawda?" Odpowiedziałem: "Nie, chcę zostać w Polsce" On wtedy odpowiedział: "W takim razie nie macie dziś szczęścia". W rozmowie z funkcjonariuszem SG cudzoziemiec podał przyczyny wyjazdu z kraju pochodzenia: wskazał na sytuację w Jemenie i trwający tam konflikt zbrojny. Wypowiedzi te nie zostały przez funkcjonariuszy SG nigdzie odnotowane, choć świadczyły zarówno o poszukiwaniu przez cudzoziemca ochrony międzynarodowej, jak i o poważnym ryzyku naruszenia jego prawa do życia czy zagrożenia niehumanitarnym traktowaniem, w razie, gdyby z Białorusi był deportowany do kraju pochodzenia.

Po trwającym ponad 2 godziny zatrzymaniu, cudzoziemcy, w tym skarżący, przewiezieni zostali do linii granicy, pod zaporę. Jeden z funkcjonariuszy SG otworzył furtkę w zaporze, przez którą cudzoziemcy przedostali się na terytorium Białorusi. Tuż przed przekroczeniem granicy funkcjonariusze oddali cudzoziemcom telefony.

W tym samym dniu, 7 stycznia w okolicach Przewłoki (województwo podlaskie), zatrzymano 3 innych obywateli Jemenu, z którymi skarżący był w grupie oraz odnaleziono ciało innej osoby.

Obecnie skarżący, podobnie jak dwóch pozostałych mężczyzn zatrzymanych 7 stycznia 2023 r., przebywa na Białorusi. Według skarżącego, pracował on w kraju pochodzenia w organizacji YARD, organizacji pozarządowej zajmującej się pomocą humanitarną w Jemenie.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że nie podejmując polemiki w zakresie oceny prawnej całokształtu sytuacji, która występuje w związku z procederem nielegalnego przekraczania granicy polsko-białoruskiej przez obywateli państw trzecich i która była i będzie przedmiotem oceny różnych instytucji i organów, podjęto podstawowe czynności, po wpłynięciu skargi, pozwalające przynajmniej na uprawdopodobnienie faktu, że skarżący w sprawie cudzoziemiec został odnotowany w rejestrach Straży Granicznej jako osoba która 7 stycznia 2023 r. została ujawniona na terytorium Polskim, po uprzednim przekroczeniu granicy od strony Białorusi. Czynności te nie przyniosły żadnego rezultatu, co pozwala na postawienie tezy, że brak jest bezpośredniego dowodu na okoliczność takiego pobytu, a zatem również w konsekwencji brak jest jakichkolwiek przesłanek na zaistnienie sugerowanej w treści skargi czynności zawrócenia cudzoziemca do linii granicznej, czyli wykonania wobec niego czynności materialno-technicznej o takim charakterze, wobec której można wywieść skargę do sądu. Nie jest uzasadnionym, uznanie za prawdopodobny fakt, pobytu cudzoziemca na terytorium RP, po nielegalnym przekroczeniu linii granicznej wyłącznie na podstawie jego jednostronnej relacji opartej na korespondencji mailowej, zrzutach z ekranu telefonu, koordynatach GPS sugerujących jego pozycję geograficzną również pochodzących od cudzoziemca oraz relacjach organizacji oraz artykułach prasowych nie odnoszących się bezpośrednio do meritum niniejszej skargi a mających charakter publicystyczny. Zarzucono, że na podstawie tego rodzaju "dowodów" pełnomocnik skarżącego kreuje stan faktyczny sprawy o jednoznacznie negatywnym obrazie działań funkcjonariuszy państwa zarzucając im a priori złą wolę oraz postępowanie niezgodne z prawem do czego w niniejszej sprawie nie ma uzasadnionych przesłanek. Z tych przyczyn, zdaniem organu, wniosek o oddalenie skargi jest w pełni uzasadniony.

Na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. pełnomocnik skarżącego złożył do akt tłumaczenie przysięgłe korespondencji mailowej ze skarżącym, wraz z wydrukiem zdjęcia ukazującego współrzędne pobytu skarżącego na terenie Polski. Złożył również oświadczenia 2 innych obywateli Jemenu, potwierdzające fakt przebywania skarżącego na terytorium Polski w dniu zaskarżonej czynności oraz wyjaśnienie Komendanta Głównego Straży Granicznej na temat związany z dokumentowaniem konkretnych danych osób zawracanych do linii granicy. Odpisy tych dokumentów zostały doręczone pełnomocnikowi organu.

Pełnomocnik organu podtrzymał argumentację zawartą w odpowiedzi na skargę i wniósł o jej oddalenie. Na pytanie, w jaki sposób dokumentuje się czynność zawrócenia do linii granicy państwowej odpowiedział, że nie jest w stanie tego wskazać. Swoją odpowiedź na skargę oparł na odpowiedzi Komendanta Placówki Straży Granicznej na terenie działalności której miało dojść do zawrócenia skarżącego do linii granicy państwowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest czynność Komendanta Placówki Straży Granicznej w B. (Komendant) z 7 stycznia 2023 r. polegająca na zawróceniu do linii granicy państwowej skarżącego – M., będącego obywatelem Jemenu. Podstawą prawną przedmiotowej czynności jest § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego (dodany na mocy rozporządzenia zmieniającego z dniem 21 sierpnia 2021 r.), według którego w przypadku ujawnienia osób, o których mowa w ust. 2a (tj. osób nienależących do kategorii osób uprawnionych do przekroczenia granicy państwowej, wymienionych w ust. 2) w przejściu granicznym, na którym ruch graniczny został zawieszony lub ograniczony oraz poza zasięgiem terytorialnym przejścia granicznego, osoby takie zawraca się do linii granicy państwowej. Zgodnie zaś z § 2 rozporządzenia granicznego (w brzmieniu obowiązującym 7 stycznia 2023 r.) ogranicza się, od dnia 15 marca 2020 r. od godz. 0.00 do odwołania ruch graniczny na przejściach granicznych z Federacją Rosyjską oraz Republiką Białorusi, których wykaz, wraz z rodzajem ruchu granicznego dozwolonego przez te przejścia, określony jest w załączniku nr 2 do rozporządzenia, oraz w lotniczych przejściach granicznych w zakresie połączeń lotniczych z Federacją Rosyjską i Republiką Białorusi.

Nie budzi wątpliwości sądu, że zaskarżona czynność spełnia kryteria czynności z zakresu administracji publicznej dotyczącej uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z 30 sierpnia 2002 - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2023, poz. 259 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.), co otworzyło sądowi drogę do skontrolowania jej legalności. W orzecznictwie wskazuje się, że o akcie lub czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., można mówić wówczas, gdy akt (czynność) podjęty jest w sprawie indywidualnej, skierowany do oznaczonego podmiotu administrowanego, dotyczy uprawnienia lub obowiązku tego podmiotu, zaś samo uprawnienie lub obowiązek, którego akt (czynność) dotyczy, są określone w przepisie prawa powszechnie obowiązującego (por m.in. wyrok WSA w Warszawie z 17 kwietna 2014 r., VII SA/Wa 2679/13, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach NSA pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: "CBOSA"). Nie budzi wątpliwości sądu, że powyższe kryteria zostały spełnione w niniejszej sprawie. Dopuszczalność skargi w tego rodzajach spraw została przesądzona w wyrokach WSA w Białymstoku wydanych w sprawach II SA/Bk 492/22, II SA/Bk 493/22 i II SA/Bk 494/22. Jako, że zarzuty skargi są właściwie zbieżne z zarzutami sformułowanymi ww. sprawach przez RPO, sąd w sprawie niniejszej, podzielając stanowisko sądu wyrażone w tych sprawach, uzasadnienie merytoryczne oparł na argumentacji w nich przedstawionej.

Wstępnie jednak w kontrolowanej sprawie odnieść się należy do głównego i jedynego zarzutu podnoszonego przez organ, a dotyczącego braku jakiegokolwiek obiektywnego dowodu potwierdzającego fakt, że kwestionowana czynność miała miejsce. Organ podniósł, że skarżący w sprawie cudzoziemiec nie został odnotowany w rejestrach Straży Granicznej jako osoba, która 7 stycznia 2023 r. została ujawniona na terytorium RP, po uprzednim przekroczeniu granicy od strony Białorusi. Zarzucono, że skarga została oparta na jednostronnej relacji skarżącego wynikającej z korespondencji mailowej, zrzutach z ekranu telefonu, koordynatach GPS sugerujących pozycję geograficzną skarżącego, również pochodzącą od niego oraz relacjach organizacji i artykułach prasowych nie odnoszących się bezpośrednio do meritum przedmiotowej sprawy.

Odnosząc się do tego wskazać należy, że w sprawie niniejszej mamy do czynienia z sytuacją w której z jednej strony organ podnosi, że żadne rejestry nie potwierdzają faktu przebywania skarżącego na granicy RP w dniu 7 stycznia 2023 r. Przy czym pełnomocnik organu nie potrafił wskazać w jaki sposób dokumentuje się czynność zawrócenia do linii granicy państwowej. Z drugiej strony mamy relację skarżącego popartą źródłami dowodowymi pochodzącymi od niego. W ocenie sądu brak dowodów po stronie organu dokumentujących przedmiotową czynność zawrócenia nie może wykluczać wiarygodności twierdzeń skarżącego. Wskazana przez niego data i miejsce zawrócenia są zbieżne z obiektywnie potwierdzonymi okolicznościami z dnia 7 stycznia 2023 r. Tego dnia zatrzymano 3 innych obywateli Jemenu, z którymi według relacji skarżącego, był on w grupie a także odnaleziono ciało innej osoby. Zgodzić się należy z argumentacją skargi, że okoliczności sprawy są takie, że poza relacją samego skarżącego nie ma i właściwie nie może być żadnych innych dowodów. Relacja ta pozostaje podstawowym źródłem informacji o okolicznościach zawrócenia do linii granicy. Nadto warunki w jakich zrealizowane zostało zawrócenie do linii granicy – wczesna pora, niska temperatura, asysta funkcjonariuszy, wykluczały rzetelne dokumentowanie przez skarżącego tej czynności. Trudno zatem oczekiwać, że to skarżący miałby przedstawić dowody jednoznacznie potwierdzające jego wyjaśnienia. Na rozprawie pełnomocnik skarżącego przedłożył oświadczenia dwóch obywateli Jemenu, którzy aktualnie przebywają w strzeżonym ośrodku dla cudzoziemców w Białymstoku. Potwierdzili oni, że w nocy z 6 na 7 stycznia 2023 r. wraz ze skarżącym przekraczali granicę z Białorusi do Polski oraz że pozostali z cudzoziemcem w złym stanie zdrowia, zaś skarżący wraz z dwoma innymi osobami zdecydował się wezwać pomoc i poszukać miejsca w którym byłby zasięg telefonii komórkowej. Następnie zdecydowali się oni poszukać pomocy we własnym zakresie i sami zgłosili się do funkcjonariuszy. Oświadczenia te korespondują z wersją przedstawioną przez skarżącego. Ponadto pełnomocnik przedłożył pismo Komendanta Głównego Straży Granicznej z 9 lutego 2023 r. z którego wynika, że w trybie udostępnienia informacji publicznej, na pytanie dotyczące ilu cudzoziemców zostało zawróconych do granicy państwowej w 2022 r. na podstawie rozporządzenia z 20 sierpnia 2021 r. udzielono odpowiedzi, że Komenda Główna Straży Granicznej nie gromadzi zestawień statystycznych umożliwiających wyszczególnienie liczby cudzoziemców, którzy zostali zawróceni na podstawie tego rozporządzenia, posiada jedynie liczbę osób wobec których zapobieżono pgpwp w 2022 r. - 12.155 osób. Wyjaśniono przy tym, że zapobieżenie dotyczy osoby próbującej dokonać przekroczenia granicy państwa, wobec której udało się zapobiec przekroczenia bezpośrednio na granicy (np. podczas próby pokonywania zasieków), ale wobec tej osoby nie udało się podjąć żadnych czynności karno-administracyjnych (np. osoba ta uciekła na stronę sąsiada) lub taką osobę pouczono i zawrócono zgodnie z rozporządzeniem granicznym. Z powyższego wynika, że nie prowadzi się odrębnie rejestrów dotyczących tylko czynności zawrócenia do granicy państwowej. W ocenie sądu brak prowadzenia rejestrów nie może być interpretowany na niekorzyść skarżącego. Nie jest to okoliczność, która wyklucza twierdzenie skarżącego, że przekroczenie granicy miało miejsce.

Przechodząc do merytorycznej oceny legalności zaskarżonej czynności, w pierwszej kolejności, należy odnieść się do stanowiska pełnomocnika skarżącego który podnosi, że w dniu 7 stycznia 2023 r. skarżący deklarował funkcjonariuszom SG zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. W aktach sprawy brak jest dokumentacji wskazującej, że skarżący wyraził wobec funkcjonariuszy SG zamiar ubiegania się o taką ochronę. Nie wiadomo zatem, czy deklaracja taka została faktycznie przez niego zgłoszona, ale nie została odnotowana przez funkcjonariuszy SG, czy też deklaracji takiej wówczas skarżący nie złożył. Okoliczność ta pozostaje nieweryfikowalna na tym etapie postępowania, co jednak, w ocenie sądu, nie uniemożliwia dokonania oceny legalności zaskarżonej czynności. Tak czy inaczej, została ona bowiem dokonana z naruszeniem (pominięciem) norm prawnych hierarchicznie wyższych, tj. niżej wskazanych przepisów u.u.c.o. - w przypadku wyrażenia przez skarżącego deklaracji ubiegania się o ochronę międzynarodową i przepisów u.o.c. – w przypadku gdyby takiej deklaracji nie było.

W pierwszej z opisanych wyżej potencjalnych sytuacji, tj. gdyby skarżący w dniu 7 stycznia 2023 r. faktycznie zgłosił funkcjonariuszom SG zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ich obowiązkiem było uznanie skarżącego za wnioskującego o udzielenie takiej ochrony oraz umożliwienie mu złożenia wniosku na formularzu, o którym mowa w art. 26 ust. 3 u.u.c.o. O ile wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej powinien zostać złożony przez cudzoziemca osobiście (art. 26 ust. 1 u.u.o.c.) wobec Szefa UdSC za pośrednictwem komendanta oddziału SG albo komendanta placówki SG (art. 24 ust. 1 u.u.c.o.), to sama deklaracja złożenia takiego wniosku powinna zostać przyjęta przez funkcjonariusza SG, który jako pierwszy wchodzi w kontakt z cudzoziemcem. Jakkolwiek przepisy krajowe stanowią (w odniesieniu do deklaracji zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, odpowiadającej "wystąpieniu z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej" na gruncie dyrektywy 2013/32) jedynie, że w przypadku gdy z przyczyn leżących po stronie organu SG nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ SG informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności (art. 28 ust. 1 u.u.c.o.), a następnie rejestruje tę deklarację w rejestrze, o którym mowa w art. 119 ust. 1 pkt 1 u.u.c.o. (art. 28 ust. 6 u.u.c.o.), to ze względu na brzmienie art. 6 ust. 2 dyrektywy 2013/32 (nakazującego państwom członkowskim zapewnienie, aby osoba, która wystąpiła z wnioskiem o udzielnie ochrony międzynarodowej, miała rzeczywistą możliwość jak najszybszego złożenia wniosku), a także motyw 27 tej dyrektywy (uznający obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców, którzy wyrazili chęć wystąpienia o udzielenie ochrony międzynarodowej za wnioskodawców ubiegających się o ochronę międzynarodową oraz nakładający na państwa członkowskie powinność jak najszybszego zarejestrowania tego faktu), uznać należy, że cudzoziemiec deklarujący na terytoriom, w tym na granicy państw członkowskich lub w ich strefach tranzytowych (art. 3 ust. 1 dyrektywy 2013/32), funkcjonariuszowi SG zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, powinien mieć zapewnioną możliwość jak najszybszego formalnego złożenia takiego wniosku oraz być traktowany jak wnioskodawca. Tym samym powinien podlegać ochronie, w tym zakazowi wydalenia - oznaczającego na gruncie prawa krajowego zakaz wykonania zobowiązania do powrotu (według art. 303 ust. 4 u.o.c. nie wszczyna się postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu, jeżeli toczy się postępowanie w sprawie udzielenia temu cudzoziemcowi ochrony międzynarodowej, chyba że cudzoziemiec złożył kolejny wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, zaś według art. 330 ust. 1 pkt 1 i 8 u.o.c. decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wykonuje się gdy wobec cudzoziemca toczy się postępowanie w sprawie udzielenia mu ochrony międzynarodowej oraz gdy cudzoziemiec zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa m.in. w art. 28 ust. 1 u.u.c.o.).

Od momentu wystąpienia z wnioskiem, tj. złożenia deklaracji o zamiarze złożenia przedmiotowego wniosku, cudzoziemiec ma więc prawo pozostania na terytorium państwa członkowskiego. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") wskazuje się, że deklaracja taka nie tylko może zostać złożona w dowolnym miejscu (tj. na terytorium państwa członkowskiego, na granicy lub w strefie tranzytowej) ale również nie może podlegać żadnym formalnościom administracyjnym (wyrok TSUE z 17 grudnia 2020 r., Komisja Europejska p. Węgrom, C-808/18, pkt 96-97; czy powołany tam wyrok TSUE z 25 czerwca 2020 r., VL przy udziale Ministerio Fiscal, C-36/20 PPU, pkt 93- 94). Przeciwne wnioskowanie uniemożliwiłoby zapewnienie cudzoziemcowi skutecznego dostępu do podstawowych zasad i gwarancji przewidzianych w dyrektywie 2013/32, implementowanej do polskiego porządku prawnego m.in. przepisami u.u.c.o. znowelizowanymi w dniu 10 września 2015 r. (Dz.U. 2015, poz. 1607), a także stanowiłoby brak poszanowania prawa do azylu, zagwarantowanego nie tylko na mocy art. 56 ust. 1 Konstytucji RP, ale również na mocy art. 18 KPP, będącej dokumentem prawnie wiążącym państwa członkowskie (a tym samym i jego organy publiczne - zarówno centralne, jak i regionalne oraz lokalne) w zakresie, w jakim stosują one prawo UE (art. 51 ust. 1 KPP).

W przypadku natomiast założenia, że skarżący nie zadeklarował względem funkcjonariuszy SG zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową, podstawowym ustawowym obowiązkiem funkcjonariuszy SG było przeprowadzenie kontroli legalności pobytu skarżącego na terytorium RP, w celu ustalenia stanu faktycznego w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących warunków wjazdu cudzoziemców na to terytorium i pobytu na nim, o czym stanowi art. 289 ust. 1 u.o.c. W przypadku zaś gdyby po przeprowadzeniu ww. kontroli okazało się, że pobyt skarżącego jest niezgodny z tymi przepisami, funkcjonariusze SG winni byli sporządzić protokół kontroli legalności pobytu skarżącego na terytorium RP, o którym mowa w art. 296 ust. 1 pkt 1 u.o.c., a którego elementy zostały wyszczególnione w art. 297 ust. 1 u.o.c. W dalszej kolejności, obowiązkiem organu SG było wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie zobowiązania skarżącego do powrotu. Zgodnie bowiem art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 u.o.c. cudzoziemcowi, który przebywa lub przebywał na terytorium RP bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli dokumenty takie są lub były wymagane (pkt 1), lub który przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa i nie zachodzą okoliczności o których mowa w art. 303 ust. 1 pkt 9a (pkt 10), komendant oddziału SG lub komendant placówki SG, który stwierdził istnienie przesłanki uzasadniającej wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu (art. 310 ust. 1 pkt 1 u.o.c.), wydaje z urzędu decyzję o zobowiązaniu do powrotu. Przepis art. 303 ust. 1 pkt 9a u.o.c. został dodany nowelizacją z 26 października 2021 r. Regulacja ta stanowi wyjątek od obowiązku wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Wynika z niej, że decyzji takiej się wydaje w sytuacji, gdy cudzoziemiec został zatrzymany niezwłocznie po przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa stanowiącej granicę zewnętrzną w rozumieniu art. 2 pkt 2 kodeksu granicznego Schengen. W takiej sytuacji zgodnie z art. 303b ust. 1 u.o.c. komendant placówki Straży Granicznej właściwy ze względu na miejsce przekroczenia granicy sporządza protokół przekroczenia granicy oraz wydaje postanowienie o opuszczeniu terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Na postanowienie o opuszczeniu terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przysługuje zażalenie do Komendanta Głównego Straży Granicznej. Złożenie zażalenia nie wstrzymuje wykonania postanowienia. W postanowieniu tym określa się nakaz opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i orzeka się zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen wraz z określeniem okresu tego zakazu (ust. 2 pkt 1 i 2 art. 303b u.o.c.).

Po ujawnieniu zatem przez funkcjonariuszy SG nielegalnego przekroczenia przez skarżącego granicy RP (będącej jednocześnie granicą zewnętrzną UE) właściwy organ SG powinien był – w zależności od zaistniałej sytuacji – albo umożliwić mu jak najszybsze formalne złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, albo wszcząć postępowanie w sprawie zobowiązania skarżącego do powrotu, albo zastosować postępowanie z art. 303b w zw. z art. 303 ust. 1 pkt 9a u.o.c. Niezależnie od tego, które z ww. postępowań administracyjnych zostałoby wszczęte, skarżący uzyskałaby w nim status strony, a tym samym gwarancje procesowe, w tym prawo do czynnego udziału w postępowaniu, obejmujące m.in. prawo do zainicjowania instancyjnej kontroli wydanego aktu.

W tym miejscu podkreślić należy, że przed wykonaniem decyzji o zobowiązaniu skarżącego do powrotu, organ SG miałby obowiązek zbadania z urzędu przesłanek warunkujących udzielenie mu zgody na pobyt na terytorium RP ze względów humanitarnych, wymienionych w art. 348 u.o.c., zaś w przypadku gdyby zachodziły okoliczności do odmowy udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, musiałby rozważyć, czy względem skarżącego zachodzą warunki udzielenia zgody na pobyt tolerowany (art. 351 pkt 1 u.o.c.). Obie te instytucje (tj. zgoda na pobyt ze względów humanitarnych i zgoda na pobyt tolerowany) są bezpośrednio powiązane z postępowaniem o zobowiązanie cudzoziemca do powrotu i wraz z instytucją ochrony uzupełniającej (uregulowanej w art. 15 u.u.c.o.), której przesłanki rozpatrywane są z urzędu w przypadku niespełnienia wymogów niezbędnych do nadania statusu uchodźcy (a więc w postępowaniu o udzielenie ochrony międzynarodowej), stanowią trzy formy tzw. ochrony subsydiarnej, będącej ochroną dodatkową względem ochrony wynikającej z Konwencji genewskiej.

Według art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej żadne umawiające się państwo nie wydali lub nie zawróci w żaden sposób uchodźcy do granicy terytoriów, gdzie jego życiu lub wolności zagrażałoby niebezpieczeństwo ze względu na jego rasę, religię, obywatelstwo, przynależność do określonej grupy społecznej lub przekonania polityczne. W powyższym przepisie została ujęta zasada non-refoulement (zakaz refoulement), stanowiąca jedną z najistotniejszych zasad szeroko rozumianego międzynarodowego prawa uchodźczego, a także główny element systemu praw podstawowych UE. Podkreślić przy tym należy, że państwo będące stroną Konwencji genewskiej obowiązane jest stosować się do zakazu refoulement tam, gdzie rozciąga się jego jurysdykcja, a więc wszędzie, gdzie dana jednostka znajduje się pod efektywną kontrolą jego organów (M. Grześkowiak, Transpozycja zasady non-refoulement do polskiego systemu ochrony uchodźców, Studia Iuridica LXXVI, s. 202). Nie ma bowiem znaczenia, gdzie dana sytuacja ma miejsce, a jedynie to, czy dane działanie można przypisać określonemu państwu. Wskazuje na to literalna wykładnia ww. przepisu, zapewniająca najszerszą możliwą formułę ochrony, stanowiąc, że "państwo nie wydali ani nie zawróci w żaden sposób uchodźcy. Nie ulega zatem wątpliwości, że w zakres znaczeniowy tej hipotezy wchodzi również zakaz odmowy wjazdu na granicy (B. Mikołajczyk, Osoby ubiegające się o status uchodźcy: ich prawa i standardy traktowania, Katowice 2004, s. 112). Wyjaśnić przy tym należy, że osobą chronioną na gruncie art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej jest osoba zdefiniowana w hipotezie art. 1A ust. 2 Konwencji genewskiej zmodyfikowanego przez art. 1 ust. 2 Protokołu sporządzonego w Nowym Jorku dnia 31 stycznia 1967 r. (Dz.U.1991.119.517, dalej: "Protokół nowojorski"), bez względu na to, czy uzyskała ona oficjalny status uchodźcy w danym państwie, czy też nie.

Wracając do trzech uprzednio wspomnianych instytucji ochrony subsydiarnej, zauważyć należy, że mają one zapewniać osobie, której w razie odesłania groziłoby niebezpieczeństwo określone w przesłankach przewidzianych w przepisach ustanawiających zakres ochrony subsydiarnej, że nie zostanie względem niej wykonana decyzja zobowiązująca ją do powrotu. Instytucje te uznaje się za realizujące zasadę non-refoulement w polskim systemie prawnym, zaś obecny ich kształt jest rezultatem implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/95/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie norm dotyczących kwalifikowania obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców jako beneficjentów ochrony międzynarodowej, jednolitego statusu uchodźców lub osób kwalifikujących się do otrzymania ochrony uzupełniającej oraz zakresu udzielanej ochrony (Dz.Urz. UE L 337/9 z 20 grudnia 2011 r.). Podkreślić przy tym należy, że przesłanki każdej z trzech form ochrony subsydiarnej, odwołują się do prawa do życia oraz zakazu tortur i nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania, zaś przesłanki ochrony udzielanej w powiązaniu z postępowaniem o zobowiązanie cudzoziemca do powrotu, odwołują się dodatkowo do: prawa do wolności i bezpieczeństwa osobistego, zakazu pracy przymusowej, prawa do rzetelnego procesu sądowego i zakazu karania bez podstawy prawnej, a także (w przypadku zgody na pobyt ze względów humanitarnych) prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Brzmienie art. 348 pkt 1 i 2 oraz art. 351 pkt 1 u.o.c. stanowi wprost, że przesłanki te należy interpretować w świetle postanowień Konwencji (art. 1-8).

Konieczność przestrzegania zasady non-refoulement przez państwa członkowskie wybrzmiewa nie tylko na gruncie czynności ustawodawczych związanych z implementacją dyrektyw (vide np. art. 4 ust. 4 lit. b. w zw. z art. 2 ust. 2 lit. a., czy art. 5 dyrektywy 2008/115/WE wdrożonej do polskiego porządku prawnego przepisami u.o.c.), lecz wynika wprost z prawa pierwotnego UE. Art. 19 ust. 2 KPP wyraźnie formułuje bowiem zakaz refoulement, w brzmieniu zbliżonym do art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej. Stanowi on bowiem, że: nikt nie może być usunięty z terytorium państwa, wydalony lub wydany w drodze ekstradycji do państwa, w którym istnieje poważne ryzyko, iż może być poddany karze śmierci, torturom lub innemu nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu. Jakkolwiek art. 19 ust. 2 KPP wymienia jedynie takie formy "powrotowe" jak: usunięcie, wydalenie lub wydanie w drodze ekstradycji, to niewątpliwie przepis ten należy odczytywać w świetle Konwencji genewskiej wyznaczającej minimalny standard ochrony uchodźców, z którym unijny system ich ochrony musi pozostawać spójny - wszystkie państwa członkowskie są bowiem stronami Konwencji genewskiej. Należy zatem przyjąć, że formy wydalenia wymienione w art. 19 ust. 2 KPP nie mają charakteru enumeratywnego, zaś odesłanie (w tym zawrócenie) uchodźcy na terytorium, na którym groziłoby mu niebezpieczeństwo określone zarówno w tym przepisie, jak i w art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej, zawsze jest zakazane i to niezależnie od prawnej formy tego odesłania (M. Grześkowiak, Transpozycja zasady non-refoulement do polskiego systemu ochrony uchodźców, Studia Iuridica LXXVI, s. 208-209; A. M. Potyrała, [w:] A. Wróbel (red.), Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Komentarz, Warszawa 2013, s. 682.). Co więcej art. 18 KPP w sposób bezpośredni odwołuje się do Konwencji genewskiej, stanowiąc, że: gwarantuje się prawo do azylu z poszanowaniem zasad Konwencji genewskiej i Protokołu nowojorskiego oraz zgodnie z Traktatem o Unii Europejskiej i Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Również prawo wtórne EU o randze rozporządzenia (a więc o zasięgu ogólnym, wiążące w całości i bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich), wprost nakazuje poszanowanie zasady non-refoulement w trakcie stosowania regulacji dotyczących przepływu osób przez zewnętrzne i wewnętrzne granice państw członkowskich (vide: art. 3 lit. b KG Schengen, stanowiący, że akt ten stosuje się do każdej osoby przekraczającej granice wewnętrzne lub zewnętrzne państw członkowskich, bez uszczerbku dla praw uchodźców i osób ubiegających się o ochronę międzynarodową, w szczególności w odniesieniu do zasady non-refoulement). Art. 4 KG Schengen w sposób wyraźny nakazuje wszystkim państwom członkowskim, przy jego stosowaniu, przestrzeganie odpowiednich przepisów prawa Unii - w tym KPP, prawa międzynarodowego - w tym Konwencji genewskiej, zobowiązań związanych z dostępem do ochrony międzynarodowej, w szczególności zasady non-refoulement oraz praw podstawowych.

Wobec powyższego sąd stwierdził, że ani krajowy przepis prawa, ani okoliczności faktyczne (w tym kryzys migracyjny na granicy zewnętrznej UE wywołany przez czynniki zewnętrzne) nie mogą wyłączyć nakazu stosowania przez państwo członkowskie zasady non-refoulement, nawet względem cudzoziemców przekraczających granice RP w sposób nielegalny. Wykładnia zasady non-refoulement na gruncie krajowym powinna zmierzać zaś do równowagi między koniecznością ochrony granicy państwowej, a przestrzeganiem praw cudzoziemców, wynikających z powołanych wyżej przepisów prawa międzynarodowego i unijnego. W konsekwencji jakakolwiek procedura, na podstawie której państwo członkowskie dopuszcza możliwość przymusowego wydalenia cudzoziemca (lub inną formę jego usunięcia) z terytorium tego państwa, musi uwzględniać nie tylko interesy państwa, ale również jego międzynarodowe zobowiązania z zakresu ochrony cudzoziemców. Na gruncie kontrolowanej sprawy oznacza to, że § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego, stanowiący wyłączną podstawę prawną zaskarżonej czynności, nie może być stosowany automatycznie i autonomicznie, tj. ad hoc oraz z pominięciem ww. przepisów prawa międzynarodowego i unijnego, a także z ujednoliconymi z tymi przepisami, normami prawa krajowego, rangi ustawowej, zawierającymi kompleksowy zbiór zasad postępowania w przypadku ujawnienia na terytorium RP nielegalnego pobytu cudzoziemca. W związku zaś z tym, że ww. przepis dopuszcza arbitralne i przymusowe zawrócenie cudzoziemca do linii granicy państwowej (co w praktyce skutkuje niejako "automatycznym" usunięciem cudzoziemca z terytorium RP) bez uprzedniego wdrożenia procedur opisanych w u.o.c. lub u.u.c.o., a tym samym bez zagwarantowania mu prawa do azylu oraz bez poszanowania dla zasady non-refoulement, nie powinien był mieć zastosowania. Pozostaje on bowiem w sprzeczności z normami rangi ustawowej, a także z art. 56 ust. 1 Konstytucji RP - gwarantującym cudzoziemcom korzystanie z prawa do azylu w RP na zasadach określonych w ustawie.

W ocenie sądu, samo już zastosowanie przez organ przepisu niższego rzędu, przy jednoczesnym pominięciu, nie dających się z nim pogodzić, regulacji ustawowych, prawa unijnego oraz postanowień umów międzynarodowych, stanowi istotne naruszenie prawa, uzasadniające stwierdzenie bezskuteczności zaskarżonej czynności.

Usunięcie skarżącego z terytorium RP, które przybrało postać czynności materialno-technicznej organu polegającej na zawróceniu go do linii granicy państwowej, na podstawie § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego, skutkowało w praktyce uniemożliwieniem mu ubiegania się o ochronę międzynarodową (niezależnie od tego, czy o ochronę taką skarżący wówczas faktycznie wystąpił), a finalnie potencjalnym narażeniem go na niebezpieczeństwa opisane w art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej oraz art. 19 ust. 2 KPP, stanowiącym istotne naruszenie zasady non-refoulement. Właściwy organ SG nie zweryfikował bowiem w żaden sposób indywidualnej sytuacji skarżącego, ani też nie ustalił jego pozycji prawnej oraz stanu faktycznego sprawy (brak w tym względzie jakiegokolwiek materiału dowodowego). Podejmując zaskarżoną czynność organ nie dysponował zatem żadnymi spersonifikowanymi informacjami pozwalającymi na jednoznaczne ustalenie, że jej skutkiem nie będzie narażenie skarżącego na powyższe niebezpieczeństwa, co oznacza, że czynność ta została podjęta arbitralnie, wyłącznie na podstawie stwierdzenia przez organ, że skarżący nie należy do kategorii osób wymienionych w § 3 ust. 2 rozporządzenia granicznego oraz bez umożliwienia skarżącemu wypowiedzenia się. Indywidualne rozpoznanie sprawy każdego z wydalanych cudzoziemców i zagwarantowanie im możliwości przedstawienia argumentów przeciwko wydaleniu, stanowi warunek poszanowania zasady non-refoulement. Organ pominął przy tym zaistniałą wówczas na polsko-białoruskim pograniczu sytuację związaną z masowym napływem cudzoziemców do RP, a także specyfikę operowania służb białoruskich, polegającą na uniemożliwieniu im przemieszczenia się w głąb terytorium Białorusi, a nawet przetrzymywania w pasie granicznym niezależnie od warunków atmosferycznych, pory dnia, stanu zdrowia, czy wieku. Tym bardziej więc zachodziła konieczność przeprowadzenia rzetelnego postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy usunięcie skarżącego z terytorium RP w kierunku Białorusi, nie będzie narażało go na niebezpieczeństwa opisane w art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej i art. 19 ust. 2 KPP, w szczególności zaś na nieludzkie lub poniżające traktowanie. Jedynie zastosowanie którejkolwiek z uprzednio opisanych procedur unormowanych w u.u.c.o. i u.o.c., umożliwiłoby organowi wywiązanie się z tego obowiązku.

Zaniechania poczynione przez organ w niniejszej sprawie, a zamiast tego automatyczne i arbitralne zastosowanie wyłącznie przepisu niższego rzędu (o randze rozporządzenia), który nie wyłącza ani przepisów ustaw krajowych, ani prawa unijnego, ani postanowień umów międzynarodowych wiążących RP, ani przede wszystkim Konstytucji RP, stanowi w ocenie sądu, w pierwszym rzędzie istotne naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP. Naruszenie to skutkowało z kolei naruszeniem art. 56 ust. 1 Konstytucji RP, art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej, art. 18 i art. 19 ust. 1 i 2 KPP, art. 13 ust. 1 zd. 2 KG Schengen, art. 4 Protokołu nr 4 oraz powołanych wyżej przepisów u.u.c.o. lub u.o.c., które wprost zakazują takich działań, jakie miało miejsce w kontrolowanej sprawie.

Zgodzić się należy ponadto z pełnomocnikiem skarżącego, że zaskarżona czynność (a przy tym i sama regulacja stanowiąca jej podstawę prawną) narusza art. 13 Konwencji stanowiący, że każdy, czyje prawa i wolności zawarte w Konwencji zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka odwoławczego do właściwego organu państwowego także wówczas, gdy naruszenia dokonały osoby wykonujące swoje funkcje urzędowe. Wskutek zaniechania przez organ oceny indywidualnej sytuacji skarżącego, w tym warunków bytowych jakie skarżący zastanie po powrocie na Białoruś, w szczególności w kontekście zaistniałego w owym czasie kryzysu migracyjnego, nie można w pełni wykluczyć, że w chwili dokonania zaskarżonej czynności, nie istniało niebezpieczeństwo narażenia go na nieludzkie lub poniżające traktowanie, o którym mowa w art. 3 Konwencji (stanowiącym, że nikt nie może być poddany torturom ani nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu). To zaś implikowało konieczność zapewnienia skarżącemu prawa do skutecznego środka odwoławczego, którego ustawodawca nie przewidział w odniesieniu do czynności opisanej w § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego. Wobec zaś nieuzasadnionego zaniechania wszczęcia odpowiedniej procedury unormowanej w u.u.c.o. lub u.o.c., organ pozbawił skarżącego tego prawa, zagwarantowanego ww. regulacjami.

Sąd zgadza się również z podniesionym w skargach twierdzeniem, że § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego jest niezgodny z art. 16 ust. 3 pkt 2 ustawy z 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz.U 2022, poz. 295), bowiem został wydany poza granicami upoważnienia ustawowego, które dotyczyło jedynie czasowego zawieszenia lub ograniczenia ruchu na określonych przejściach granicznych z uwzględnieniem konieczności zapewnienia bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa publicznego albo ochrony przed zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, a także zapobiegania szerzeniu się chorób zwierząt. Sąd podziela przedstawiony w skardze pogląd, że zakres przedmiotowy tego upoważnienia obejmuje wyłącznie kwestie dotyczące zarządzania ruchem na określonych przejściach granicznych, czyli np. czasowego zamknięcia przejść, zmniejszenia ich dobowej przepustowości, czy ograniczenia rodzajów dopuszczalnego ruchu. Regulacja ta nie stanowi podstawy do wprowadzenia jakiejkolwiek procedury związanej z zawracaniem cudzoziemców do linii granicy państwowej, a co więcej ujawnionych poza zasięgiem terytorialnym przejścia granicznego, do którego to miejsca delegacja ustawowa w ogóle się nie odnosi. W konsekwencji, wbrew dyspozycji art. 92 ust. 1 zd. 1 Konstytucji RP przepis ten nie może być uznany za spełniający cel wykonania ustawy zawierającej delegację do jego wydania, bowiem wykracza poza tę delegację. Co więcej, jako przepis niższej rangi oraz jednocześnie sprzeczny z obowiązującymi ustawami, prawem unijnym oraz postanowieniami wiążących Polskę umów międzynarodowych (o czym mowa była wyżej), nie może w żaden sposób wpłynąć na zmianę, czy zakres stosowania treści zawartych tam regulacji prawnych, a tym samym, w praktyce – nie nadaje się do wykonania.

Sąd podziela przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 lutego 2010 r. (P 16/09, Lex nr 558683), w którym wskazano, że akt wykonawczy do ustawy nie może w sposób samoistny zmieniać ani modyfikować treści norm zawartych w aktach hierarchicznie wyższych. Zmiana albo modyfikacja taka jest możliwa jedynie wówczas, gdy jest to wyraźnie wyrażone w przepisie upoważniającym. Rozporządzenie nie może uzupełniać ustawy, rozbudowywać przesłanek zrealizowania jakiejś normy prawnej określonej w ustawie lub takich elementów procedury, które nie odpowiadają jej ustawowym założeniom. Jego wykonawczy charakter oznacza, że przepisy tego aktu muszą pozostawać w związku merytorycznym i funkcjonalnym z rozwiązaniami ustawowymi.

Z powyższych względów sąd stwierdził bezskuteczność zaskarżonej czynności materialno-technicznej, działając na zasadzie art. 146 § 1 P.p.s.a., o czym orzekł w punkcie 1 wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania sądowego od organu na rzecz skarżącego, w łącznej wysokości 697 zł, orzeczono w punkcie 2 wyroku na mocy art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. Na koszty te składa się kwota 200 zł, stanowiąca uiszczony przez skarżącego wpis sądowy od skargi, kwota 480 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, wynikająca z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015, poz. 1800) oraz uiszczona opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.