Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Piotr Głowacki (spr.) Sędziowie: WSA Grażyna Firek WSA Wiesław Kuśnierz Protokolant: Tomasz Famulski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi M. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 13 listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - skargę oddala -

Decyzją z dnia [...] 2017 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego wymierzył M. M. karę pieniężną w wysokości 96.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Powodem rozstrzygnięcia było ustalenie przez organ l instancji, po przeprowadzeniu kontroli w dniu 16 lutego 2017r., w lokalu bez oznaczeń, znajdującym się w O przy al. T, wskazanych w protokole nr [...], ośmiu, należących do firmy B Sp. z o. o. automatów do gier o nazwach: BH nr [...], MG nr [...], Hot Spot nr [...], HS nr [...], HS nr [...], CG nr [...], Hot Spot nr [...] i Black Horse nr [...]. Automaty te były włączone do zasilania i gotowe do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalili, że na automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. M. M. w odwołaniu od w/w decyzji zarzucił naruszenie:

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art.

91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia

Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust.1 dyrektywy 98/34/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej

procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz

zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez jego zastosowanie,

pomimo, iż uzupełniający go przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest

przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, a nie został prawidłowo

notyfikowany, wobec czego brak jest podstaw do jego zastosowania, oraz

art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, iż przepisy

art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami, które nie godzą w

wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności

gospodarczej oraz prawo własności, a nadto przez uznanie, iż spełniają test

proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, decyzją z dnia 13 listopada 2017r. nr [...], utrzymał w mocy powyższą decyzję organu l instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, iż udowodniono, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które to wykazały, iż grający nie miał wpływu na wynik gry. W wyniku eksperymentów ustalono, że w zależności od wybranej gry, bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na ich wynik. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwalało na przedłużenie gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz wypłacały wygrane.

Ponadto gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły właścicielowi urządzeń określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Bezsprzecznie również, gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Analizując zagadnienie uznanie skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach wskazano, iż decydują w szczególności zaangażowanie w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Bez znaczenia dla sprawy jest kwestia własności automatu, albowiem każdy, kto spełnia omówione powyżej przesłanki, może być uznany za urządzającego gry na automatach, a zatem nie tylko ich właściciel. W zakreślonych ramach mieści się również działalność skarżącego polegająca na umożliwianiu na wynajmowanej przez niego powierzchni lokalu, rozgrywania gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Umożliwienie funkcjonowania i użytkowania przedmiotowych automatów w zakresie gier hazardowych było konsekwencją zawarcia umowy najmu z dnia 1 stycznia 2017 r. Z akt sprawy wynika, że odwołujący w tym dniu zawarł umowę najmu powierzchni użytkowej lokalu położonego w O, przy Al. T, będąc najemcą uprawnionym do jej podnajmu, w celu prowadzenia przez podnajemcę działalności rozrywkowej i hazardowej. W zamian za realizację warunków ww. umowy otrzymywał czynsz w wysokości 50% przychodu miesięcznego, rozumianego jako przychód z prowadzonej działalności na wynajmowanej powierzchni i płatny na podstawie stosownej faktury VAT w określonym terminie. Jakkolwiek w tej umowie najmu nie miał określonych jakichś szczególnych obowiązków podlegających realizacji w procesie gry (poza dostarczeniem energii elektrycznej do wynajętej powierzchni, utrzymaniem porządku oraz zapewnieniem bezpieczeństwa), to jednak jak wynika z § 3 tej umowy przyjął na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, gdyż wynagrodzenie zostało ustalone, jako pewien (50) procent od przychodu generowanego przez automaty. Z tego powodu nie działał już tylko i wyłącznie, jako osoba udostępniająca lokal, otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z tych automatów, ale był zainteresowany, aby te przychody były jak najwyższe, gdyż wtedy również on osiągał wyższe przychody. W takiej sytuacji nie był tylko i wyłącznie podwykonawcą osoby urządzającej gry, ale animatorem tych gier, będącym istotnie zainteresowanym ich wynikami. Jakkolwiek z umowy wynika, że zobowiązał się do wydzierżawienia powierzchni pod działalność rozrywkową i hazardową, a samą działalność w tym zakresie miał prowadzić właściciel automatów, a § 5 tej umowy stanowi, że jedynym obowiązkiem wynajmującego był obowiązek zawiadomienia właściciela automatów w razie dostrzeżenia jakichkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń, to fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, nie zaś dla podmiotów, z których jeden jest urządzającym gry, a drugi tylko podwykonawcą nie będącym takim podmiotem (urządzającym gry). Czynsz uzyskiwany z umowy dzierżawy jest bowiem ściśle związany z samymi grami. Był zatem odwołujący żywotnie zainteresowany tym, aby gry na automatach przynosiły jak największy dochód. Rodzaj określonego czynszu motywował do tego. Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier stał się również osobą urządzającą gry, ponieważ czynsz, jaki otrzymywał uzależniony był od eksploatacji urządzeń, a nie od samej dzierżawy powierzchni użytkowej. Przedstawione powyżej okoliczności świadczą o tym, że do zrealizowania działalności w zakresie gier na automatach doszło, w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Podmiot z którym odwołujący zawarł umowę dzierżawy powierzchni kontrolowanego lokalu pod wstawienie automatów, jest aktywnie działającym w branży hazardowej właścicielem automatów do gier, na których gry nie mogłyby się odbywać bez współdziałania z właścicielami lokali, gdzie były eksploatowane. Nadto w przedmiotowym lokalu, którym skarżący władał już wcześniej, służby celne ujawniały nielegalne automaty do gry, a zatem pomimo niewątpliwej świadomości, iż tego rodzaju działalność jest nielegalna w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, skarżący zawarł kolejną umowę najmu pod działalność hazardową. Podejmując ryzyko związane z konsekwencjami karnymi umożliwiał instalowanie automatów do urządzania nielegalnych gier hazardowych w posiadanym lokalu. Niewątpliwie bez jego udziału w tych przedsięwzięciach nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właścicieli urządzeń. Z procederu udostępniania w swoim lokalu powierzchni pod zainstalowanie automatów służących do prowadzenia nielegalnych gier uczynił sobie dodatkowe, stałe źródło dochodu. Dla tej oceny bez znaczenia pozostaje treść umowy najmu, której lapidarność ma stwarzać pozory braku zaangażowania w opisane bezprawne przedsięwzięcia. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności świadczy o współudziale w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdził, iż z uchwały 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, wynika, że ustawa o grach hazardowych jest elementem obowiązującego porządku prawnego. Dlatego za prawidłowe należy uznać stanowisko organu pierwszej instancji przedstaione w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem sądowym w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie mają uzasadnionych podstaw.

Z decyzją tą nie zgodził się M. M. wnosząc skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której przywołał w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

W uzasadnieniu skargi podkreślono oparcie decyzji na przepisach technicznych bez przeprowadzonej ich notyfikacji przez Komisję Europejską, a o takim technicznym charakterze wypowiedział się TSUE w sprawie C- 213/11, błędne ustalenie, iż skarżący prowadził na tyle aktywnie działania, aby uznać go za urządzającego gry, kiedy jedynie wynajmował lokal i pobierał czynsz, a nie był właścicielem automatów, oraz wydanie decyzji w oparciu o nie obowiązujący przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy nowy przepis nie dotyczy skarżącego. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podtrzymał w całości dotychczas zajmowane w sprawie stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a., natomiast w myśl art. 151 p.p.s.a., w razie nieuwzględnienia skargi, sąd ją oddala. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem organy rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w określonej w decyzjach wysokości za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie naruszyły przepisów prawa materialnego, ani też procesowego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. W realiach kontrolowanego postępowania wiodąca była podnoszona w skardze kwestia zmiany przepisów, która nastąpiła z dniem 1 kwietnia 2017r. odnoszących się do art. 89 ustawy o grach hazardowych, a także weryfikacji legalności zaskarżonej decyzji, jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a to zważywszy na fakt, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, tudzież zagadnienie konieczności tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Co do pierwszego zagadnienia, nie doszło do naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej oraz z zasady legalizmu/praworządności regulowanej w art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. Zasadnie organy przyjęły, iż zastosowanie będzie miała zasada lex retro non agit, stanowiąca, iż do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące, a zatem nakazująca skutki zdarzeń prawnych oceniać na podstawie ustawy, która obowiązuje w czasie, gdy dane zdarzenie nastąpiło. Bezsporne jest w sprawie, iż z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz.88). W rozpoznawanej sprawie podstawę prawną decyzji organów obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 2016, póz. 471 z późn. zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., choć decyzje obu instancji zostały wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, która znacząco zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., w tym wysokość kar pieniężnych. W dacie kontroli, tj. w dniu 16 lutego 2017r., a zatem i w dacie stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów prawa, obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji art. 89 ustawy miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 stycznia 2009 r., II GSK 266/09 "kwestie, jaki przepis powinien obowiązywać w razie zmiany prawa, powinien unormować prawodawca. Jeżeli tego nie uczyni, co jest mankamentem legislacyjnym, powyższy problem musi wówczas rozstrzygnąć organ". W rozpoznawanej sprawie organ wypowiedział się wyraźnie w tej kwestii, stosując jako podstawę rozstrzygnięcia przepisy w dotychczasowym brzmieniu. Rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych przy braku przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad. Po pierwsze - zasady bezpośredniego działania nowego prawa, po drugie - zasady dalszego obowiązywania starego prawa - zasada tempus regit actum. Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo uznał, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, w sytuacji gdy zachowanie strony skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. nastąpiło w dniu kontroli, tj. w dniu 16 lutego 2017 r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, a którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Zatem ponieważ w rozpoznawanej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ, miały przepisy w brzmieniu przed zmianą. Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla skarżącego, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Znowelizowany przepis art. 89 u.g.h. przewiduje ponadto kary dla posiadacza samoistnego lokalu oraz posiadacza zależnego lokalu w wysokości 100 tyś. zł od każdego automatu.

Zatem, że w sprawie winny mieć zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych obowiązujące w dacie, kiedy stwierdzone zostało nielegalne urządzanie gier hazardowych przez skarżącego. Nie są to bowiem przepisy proceduralne, w przypadku których regułą jest ich stosowanie w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania. Przyjęcie poglądu skarżącego oznaczałoby zaś, że organy pierwszej i drugiej instancji, rozpatrujący tę samą sprawę dwukrotnie orzekałyby na podstawie różnych przepisów w odniesieniu do jednego stanu faktycznego, co byłoby bezprawne (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 14 lutego 2018 r. sygn. III SA/Łd 1206/17).

W zakresie zagadnienia konieczności notyfikacji w związku z charakterem "regulacji technicznej" stwierdzić należy, że budziło ono poważne wątpliwości w orzecznictwie, wobec czego Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały mającej na celu wyjaśnienie stosownych przepisów prawnych:

"1. czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. póz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?

2. czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?

3. czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny w związku z powyższym 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. póz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. póz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 ustawy o p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z tym nie mogły w niniejszej sprawie odnieść skutku zarzuty ukierunkowane na wykazanie, że przywołane w skardze przepisy ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji zostały błędnie zastosowane.

Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 15 -17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, czy także zarzut, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami, które godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, tudzież nie spełniają testu proporcjonalności dla ograniczeń tych praw. W ocenie sądu Polska, tak jak i inne państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące urządzaniem gier hazardowych, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Przy ustanawianiu norm prawnych konieczne jest uwzględnienie, że co do zasady, tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Reguła ta nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon). Jak wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26) - istotne jest zatem dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych znajdują prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego. Nadto - jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy - w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz Ć-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) - Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów. Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot wygranych, zachodzi niebezpieczeństwo deliktów i oszustw.

Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy oraz związany z nim zarzut przyjęcia dowolnych ustaleń w zakresie oceny gier prowadzonych na przedmiotowych automatach w sytuacji braku stosownej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W tym zakresie przywołać i podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawiony w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 września 2015 r, sygn. akt II GSK 1788/15, wedle którego "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce, w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Także z wyroków NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15, z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 i z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1688/15, wynika, iż ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie dość, że żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6, to dodatkowo brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak. W związku z tym w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych.

Niezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia przepisów przejściowych zawartych w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie w/w. ustawy, tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 w/w. ustawy. Tym samym okres przejściowy wprowadzany w w/w. przepisie ustawy zamieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. w jej obecnym brzmieniu, lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r.

Nie są również trafne zarzuty odnoszące się do ustaleń w zakresie charakteru podmiotu urządzającego gry na automatach i skierowania do takiego podmiotu decyzji. Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, iż orzekające w sprawie organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny w zakresie obejmującym uznanie skarżącego za "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wbrew zarzutom skargi z uzasadnień decyzji organów wynika, iż podstawą ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był nie tylko sam fakt zawarcia umowy najmu powierzchni oraz pobieranie z tego tytułu czynszu, ale i szereg dodatkowych, szczegółowo opisanych okoliczności wskazujących na jego niewątpliwy świadomy współudział w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), związane z obsługą urządzeń, czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia w postaci działalności w zakresie gier na automatach dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie oznacza to automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust.1, jako "urządzający gry". Niewątpliwie pojęcie to na gruncie art. 89 ustawy, nie obejmuje samej czynności oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki, czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Brak jest podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (np. umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (lub jego części) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

W rozpoznawanej sprawie okoliczności takie zostały przez organy wykazane. Dotyczy to istotnego elementu umowy w postaci otrzymywaniu czynszu w zamian za realizację warunków ww. umowy w wysokości 50% przychodu miesięcznego rozumianego, jako przychód z prowadzonej działalności na wynajmowanej powierzchni i płatny na podstawie stosownej faktury VAT w określonym terminie. Zgodzić się należy z organami, że jakkolwiek w tej umowie skarżący nie miał określonych szczególnych obowiązków podlegających realizacji w procesie gry (poza dostarczeniem energii elektrycznej do wynajętej powierzchni, utrzymaniem porządku oraz zapewnieniem bezpieczeństwa), to jednak jak wynika z § 3 umowy przyjął na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, gdyż wynagrodzenie zostało ustalone, jako określony wysoki procent od przychodu generowanego przez automaty. Z tego powodu nie działał już tylko i wyłącznie, jako osoba udostępniająca lokal, otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z tych automatów, ale był zainteresowany, aby te przychody były jak najwyższe, gdyż wtedy również on osiągał wyższe przychody. Fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, nie zaś dla podmiotów, z których jeden jest urządzającym gry, a drugi tylko podwykonawcą nie będącym takim podmiotem (urządzającym gry). Czynsz uzyskiwany z umowy dzierżawy jest bowiem ściśle związany z samymi grami. Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier skarżący stał się zatem osobą urządzającą gry, ponieważ czynsz jaki otrzymywał uzależniony był od eksploatacji urządzeń, a nie od samej dzierżawy powierzchni użytkowej, gdyż w takiej sytuacji określony byłby jedynie kwotowo, jako stały miesięczny dochód. Przedstawione powyżej okoliczności świadczą o tym, że do zrealizowania działalności w zakresie gier na automatach doszło, w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu, gdyż podmiot, z którym skarżący zawarł umowę dzierżawy powierzchni kontrolowanego lokalu pod wstawienie automatów, jest aktywnie działającym w branży hazardowej właścicielem automatów do gier, a skarżący otrzymywał de facto połowę przychodów z takiej działalności. Z procederu udostępniania w swoim lokalu powierzchni pod zainstalowanie automatów służących do prowadzenia nielegalnych gier uczynił on sobie dodatkowe, stałe źródło dochodu. Nadto w przedmiotowym lokalu, którym skarżący władał już wcześniej służby celne ujawniały nielegalne automaty do gry, a zatem pomimo niewątpliwej świadomości, iż tego rodzaju działalność jest nielegalna w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, skarżący zawarł kolejną umowę najmu pod działalność hazardową. Podjął zatem ryzyko związane z konsekwencjami prawnymi i umożliwiał instalowanie automatów do urządzania nielegalnych gier hazardowych w posiadanym lokalu. Niewątpliwie bez jego udziału w tych przedsięwzięciach nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właścicieli urządzeń. W ocenie sądu, prawidłowo organy oceniły, iż bez znaczenia pozostaje lapidarność umowy najmu w pozostałym zakresie, mająca stwarzać pozory braku zaangażowania w opisane przedsięwzięcie, skoro skarżący partycypował z dochodach z tego przedsięwzięcia. Organy przywołały także znany im z urzędu fakt uprzedniego wynajmowania powierzchni tego samego lokalu pod instalację automatów do gier. Całokształt zgromadzonego materiału niewątpliwie świadczy o tym, że skarżący miał pełną świadomość, jaki rodzaj działalności jest prowadzony w lokalu, z której czerpał określone profity. Uprawnione jest w konsekwencji stanowisko, że ukarany niewątpliwie miał świadomość, że w świetle obowiązujących przepisów, prowadzenie działalności o takim charakterze jest nielegalne. Umożliwiając wielokrotne instalowanie automatów do urządzania nielegalnych gier hazardowych w swoim lokalu, czynnie współdziałał z właścicielem tych urządzeń, podejmując ryzyko związane z konsekwencjami karnymi. Z procederu udostępniania w swoim lokalu powierzchni pod zainstalowanie automatów służących do prowadzenia nielegalnych gier na automatach uczynił stałe źródło dochodu. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu, pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności świadczy o współudziale w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Sąd podziela wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którą każdy kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności podlega karze pieniężnej za naruszenia zakazu lokowania gier tylko w kasynach. Przy czym zwrot "urządzenie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry, czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Z tych też względów podniesione przez skarżącego okoliczności, że nie uczestniczył w sposób aktywny w urządzaniu gier na automatach nie może podważać prawidłowości ustaleń organu, co do tego, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry, skoro wydzielił powierzchnię swojego lokalu, udostępnił ją do zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier, a z procederu prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu uczynił sobie stałe źródło dochodu (50 procent przychodów z tej działalności).

Reasumując: z akt kontrolowanej sprawy wynika jednoznacznie, że materiał dowodowy został zebrany przez organy podatkowe w sposób rzetelny i skrupulatny. Był on przy tym kompletny i wystarczający dla podjęcia rozstrzygnięcia. Organy wyczerpały wszelkie możliwości dowodowe, a spójna, logiczna i kompleksowa ocena nie naruszała granic swobodnej oceny dowodów. Organy podatkowe rozpatrzyły nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale i poddały analizie całość zebranego materiału dowodowego, akcentując jego kompleksową wymowę i wzajemną koherentność. Skarżącemu umożliwiono czynne uczestnictwo w postępowaniu (polegające na składaniu wyjaśnień, zastrzeżeń) w tym zapoznawanie się z materiałem dowodowym w trybie art. 200 Ordynacji podatkowej. Uzasadnienie decyzji zawiera wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę oraz wskazuje przyczyny, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności. Wyjaśniono także podstawę prawną decyzji z przywołaniem przepisów prawa. Organ prawidłowo skonstruował uzasadnienie w sferze faktów istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia. Konstrukcja uzasadnienia jest zwięzła i czytelna; spełnia także wymogi zasady przekonywania wynikającej z art. 124 Ordynacji podatkowej nakazującej organom podatkowym wyjaśnianie stronom zasadności przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy oraz wyrażonej w art. 121 § 1 powołanej ustawy zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów podatkowych.

Mając powyższe na uwadze sąd w oparciu o art. 151 ustawy o p.p.s.a. oddalił skargę.