I OSK 539/10 - Wyrok

Data orzeczenia	2010-10-07	
Data wpływu	2010-03-24	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Andrzej Jurkiewicz /przewodniczący sprawozdawca/
Bożena Popowska
Izabella Kulig - Maciszewska	
Symbol z opisem	6191 Żołnierze zawodowi	
Hasła tematyczne	Żołnierze zawodowi	
Sygn. powiązane	II SA/Go 795/09	
Skarżony organ	Dowódca Jednostki Wojskowej	
Treść wyniku	Oddalono skargę kasacyjną	
Powołane przepisy	Dz.U. 2008 nr 141 poz 892; art. 116 ust. 1 i 2; Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.), Sędzia NSA Izabella Kulig – Maciszewska, Sędzia WSA del. do NSA Bożena Popowska, Protokolant Justyna Rosińska, po rozpoznaniu w dniu 7 października 2010r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P.G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 22 grudnia 2009r. sygn. akt II SA/Go 795/09 w sprawie ze skargi P.G. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w [...]. z dnia [...] 2009r. w przedmiocie odmowy przywrócenia do zawodowej służby wojskowej oddala skargę kasacyjną	
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 22 grudnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Go 795/09 oddalił skargę P. G. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w Żaganiu z dnia [...] lipca 2009 r. w przedmiocie odmowy przywrócenia do zawodowej służby wojskowej.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Decyzją z dnia [...] lipca 2009 r. Dowódca Jednostki Wojskowej Nr [...] utrzymał w mocy decyzję Nr [...]Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] w Świętoszowie z dnia [...] maja 2009 r., w treści której stwierdzono, że st. szer. rez. P. G. został zwolniony z zawodowej służby wojskowej z dniem wykonania decyzji w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, tj. 30 września 2008 r. Zwolnienie nastąpiło wskutek upływu terminu wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, dokonanego przez organ wojskowy (pkt 1 decyzji). Jednocześnie odmówiono P. G. przywrócenia do zawodowej służby wojskowej w korpusie szeregowych zawodowych ( pkt 2 decyzji).

W uzasadnieniu organ wskazał, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 5 lutego 2009 r., sygn. akt II SA/Go 789/08 uchylił decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] w Żaganiu nr [...] z dnia [...] września 2008 r. w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oraz poprzedzający ją rozkaz personalny Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] w Świętoszowie Nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej. Zgodnie z przepisem art. 116 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, w razie uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej lub wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy, ulegają uchyleniu skutki tego orzeczenia lub decyzji, jakie wynikły dla żołnierza zawodowego z tego tytułu. Zgodnie z ust. 2 tegoż artykułu, data zwolnienia z zawodowej służby wojskowej nie ulega zmianie, przy czym uważa się, że zwolnienie żołnierza zawodowego nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez właściwy organ. W myśl § 30 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej, w przypadku, o którym mowa w art. 116 ustawy, organ wojskowy, który wydał decyzję lub rozkaz o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej, dokonuje, nie zmieniając daty zwolnienia, zmiany tej decyzji lub rozkazu, określając, że zwolnienie z zawodowej służby wojskowej nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy. Zgodnie zatem z cytowanymi powyżej przepisami, należy stwierdzić, że st. szer. rez. P. G. został zwolniony z zawodowej służby wojskowej w dniu 30.09.2008 r. w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy i takiej też treści decyzję wydał Dowódca Jednostki Wojskowej [...] w Świętoszowie. Ponadto organ podniósł, że zgodnie z aktualnie obowiązującym stanem prawnym, nie ma możliwości przywrócenia do zawodowej służby wojskowej, w sytuacji, w jakiej znalazł się st. szer. rez. P. G. Tak więc kwestionowana przez odwołującego się decyzja została wydana zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ponadto wskazano, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu nie mogła być wzięta pod uwagę z tego względu, że organ wojskowy jest zobowiązany do stosowania art. 116 ustawy pragmatycznej. Analiza zaś przywołanego przepisu pod kątem jego zgodności z konstytucją leży poza kompetencjami organów orzekających w niniejszej sprawie.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi P. G. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim. W uzasadnieniu skargi P. G. wskazał, że zastosowany przy rozstrzygnięciu przepis art. 116 ustawy pragmatycznej narusza jego konstytucyjne prawa i jest sprzeczny z powszechnie obowiązującymi zasadami prawa wypracowanymi przez wieloletnią praktykę i respektowanymi zarówno przez doktrynę jak i orzecznictwo. Wskazał również, że podobnej regulacji do tej zawartej w art. 116 ustawy pragmatycznej nie zawiera żadna inna ustawa dotycząca pozostałych służb mundurowych, tj. Policji, Straży Granicznej, Służby Więziennej i innych, a wprost przeciwnie – wskazane w treści skargi przepisy dotyczące pozostałych służb mundurowych przewidują przywrócenie do służby w razie uznania zwolnienia za niezgodne z prawem.

Ponadto skarżący podniósł, że dopuszczenie możliwości wydania rozstrzygnięć na podstawie art. 116 pragmatyki służbowej oznaczałoby, że – w przedmiotowej sprawie - nie zostaną zrealizowane przez organ wojskowy zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim, sygn. akt II SA/Go 789/08, wytyczne i wskazówki co do ponownie prowadzonego postępowania administracyjnego, albowiem takie postępowania w ogóle nie jest prowadzone.

P. G. podniósł również, że stosowanie art. 116 ustawy pragmatycznej w obecnie obowiązującym brzmieniu oznacza faktyczne przeniesienie skutków złego stosowania prawa przez wojskowe organy administracyjne na żołnierzy, podczas gdy orzecznictwo sądów administracyjnych wielokrotnie stanęło na stanowisku, że skutków błędów popełnionych przez organ administracji nie wolno przerzucać na stronę postępowania administracyjnego.

Jednocześnie w skardze wniesiono o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim Trybunałowi Konstytucyjnemu następującego pytania prawnego, o treści: czy art. 116 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 179, poz. 1750 ze zm.) jest zgodny z: art. 60 i 65 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r., nr 78, poz. 483 ze zm.), oraz art. 25 lit. c Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r., Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167) w zw. z art. 87 ust. 1 Konstytucji, art. 32 Konstytucji, art. 2, art. 7, art. 45 ust. I Konstytucji i art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.).

W odpowiedzi na skargę Dowódca Jednostki Wojskowej [...] w Żaganiu wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej w całości, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim uznał, że skarga P. G. nie zasługuje na uwzględnienie i dlatego też oddalił ją na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W uzasadnieniu wyroku wyjaśnił, że zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tj. Dz. U. z 2008r. Nr 141, poz. 892 ze zm.) żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek m.in. odmowy przyjęcia skierowania do wojskowej komisji lekarskiej lub nieusprawiedliwionego niezgłoszenia się do tej komisji w określonym terminie i miejscu albo niepoddania się badaniom, do których został zobowiązany przez komisję lekarską. W tego rodzaju przypadkach zwolnienie z zawodowej służby wojskowej następuje decyzją właściwego organu, co wynika z art. 115 ust. 1 ustawy.

Z kolei stosownie do treści art. 116 ust. 1 ustawy, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2008 r., w razie uchylenia orzeczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 11 i 13-15 lub art. 112 ust. 1 pkt 1, albo uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej lub wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy, ulegają uchyleniu skutki tego orzeczenia lub decyzji, jakie wynikły dla żołnierza zawodowego z tego tytułu. Jednak w tego rodzaju przypadkach data zwolnienia z zawodowej służby wojskowej nie ulega zmianie, przy czym uznaje się, że zwolnienie żołnierza zawodowego nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez właściwy organ (art. 116 ust. 2 ustawy). Kwestię odszkodowania związanego ze zwolnieniem ze służby normuje art. 116 ust. 3 ustawy.

Natomiast zgodnie z obowiązującym od dnia 28 lutego 2008 r. § 30 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 23, poz. 137) w przypadku, o którym mowa w art. 116 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, organ wojskowy, który wydał decyzję lub rozkaz o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej dokonuje, nie zmieniając daty zwolnienia, zmiany tej decyzji lub rozkazu określając, że zwolnienie z zawodowej służby wojskowej nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy. W niniejszej sprawie w odniesieniu do skarżącego zaistniała sytuacja opisana w art. 116 ustawy pragmatycznej, bowiem na skutek uprawomocnienia się wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 5 lutego 2009 r., sygn. akt II SA/Go 789/08 uchyleniu uległa decyzja Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w Żaganiu nr [...] z dnia [...] września 2008 r. oraz poprzedzający ją rozkaz personalny Dowódcy [...] Brygady Kawalerii Pancernej w Świętoszowie nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. o zwolnieniu P. G. z zawodowej służby wojskowej. Uchyleniu uległy zatem skutki wynikające dla skarżącego z tego tytułu, z tym jednak zastrzeżeniem, iż data zwolnienia z zawodowej służby wojskowej nie uległa zmianie. Z uwagi na treść art. 116 ust. 2 należało uznać, iż zwolnienie skarżącego nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej.

Zdaniem Sądu I instancji w niniejszej sprawie nie zachodzi niezgodność art. 116 ust. 1 i 2 ustawy i § 30 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej z przepisami Konstytucji i ratyfikowanymi przez Polskę aktami prawa międzynarodowego, dlatego brak jest przeciwwskazań do merytorycznego rozpoznania sprawy. Skarżący, formułując wniosek o skierowanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego, zarzucił m.in. niezgodność omawianej regulacji zawartej w ustawie pragmatycznej z art. 60 i 65 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zarzut ten sprowadza się zatem do ograniczenia w opinii skarżącego jego prawa do służby publicznej, w tym przypadku zawodowej służby wojskowej. Sąd I instancji zwraca uwagę, że w zaistniałej sytuacji droga do zawodowej służby wojskowej nie została przed skarżącym definitywnie zamknięta. Jak zauważył bowiem organ w odpowiedzi na skargę, skarżący może ubiegać się o ponowne przyjęcie do zawodowej służby wojskowej na zasadach ogólnych. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz zmianie niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 1283, Druki Sejmowe V kadencja, www.sejm.gov.pl), gdzie w przypadku uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji zwalniającej żołnierza zawodowego ze służby przewidziano taką właśnie drogę powrotu do zawodowej służby wojskowej.

Skarżący nie znajduje się zatem pod tym względem w gorszej sytuacji prawnej niż ogół obywateli. Oznacza to, że zasady dostępu do służby wojskowej pozostają takie same dla wszystkich obywateli posiadających pełnię praw publicznych. Poza tym zasady równego dostępu do służby publicznej nie można utożsamiać z przyznaniem gwarancji przyjęcia do tego rodzaju służby, gdy tymczasem wywód przedstawiony w skardze zmierzał właśnie do wykazania, iż skarżącemu taka gwarancja przysługuje. Z tego względu, zdaniem Sądu, przysługujące skarżącemu konstytucyjne prawo dostępu do służby publicznej nie zostało naruszone ani ograniczone. Skoro skarżący nie znalazł się w gorszej sytuacji prawnej niż ogół obywateli, którym Konstytucja gwarantuje równy dostęp do służby publicznej, to brak jest również podstaw do przyjęcia, iż zaskarżona decyzja narusza art. 32 Konstytucji, ustanawiający zasadę równości wobec prawa.

Odnosząc się do faktu przytoczenia przez skarżącego regulacji prawnych dotyczących innych służb mundurowych, a ściśle rzecz biorąc przepisów zapewniających przywrócenie do służby funkcjonariuszy, wobec których zostały wydane, a następnie wyeliminowane z obrotu prawnego decyzje o zwolnieniu ze służby, Sąd I instancji stwierdził, iż sam fakt istnienia oraz obowiązywania tego rodzaju regulacji w przypadku innych służb mundurowych nie świadczy o tym, że identyczna regulacja musi istnieć w wojskowej ustawie pragmatycznej. Każda służba mundurowa posiada bowiem swoje odmienne cechy, również w zakresie potrzeb kadrowych i polityki kadrowej, dlatego za dopuszczalne należy uznać zróżnicowanie przepisów prawnych pod tym względem. W konsekwencji brak jest również podstaw do uwzględnienia argumentacji skarżącego budowanej w oparciu o orzecznictwo sądowe wydane na gruncie przepisów dotyczących innych służb mundurowych.

Z przedstawionych wyżej względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim uznał, że brak jest również podstaw do uznania regulacji zawartej w art. 116 wojskowej ustawy pragmatycznej za naruszającą postanowienia art. 25 c Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r. (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167). Brak jest także podstaw do uznania, że na skutek wydania zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia wskazanych w skardze przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.

W konsekwencji Sąd I instancji przyjął, że orzekające w sprawie organy obydwu instancji prawidłowo zastosowały art. 116 ust. 1 i 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i wskazał, że w orzecznictwie sądowym treść tych przepisów nie budzi wątpliwości co do ich zgodności z ustawą zasadniczą. Wskazuje się, że gdy prawo lub obowiązek wynika wprost z ustawy (z mocy prawa), skutek prawny następuje z dniem ustalonym w ustawie. W takim wypadku akt administracyjny konkretyzujący przedmiot w stosunku do indywidualnego adresata ma charakter deklaratoryjny. Decyzje deklaratoryjne ustalają jedynie autorytatywnie zakres jakiegoś stosunku prawnego, który powstał z mocy przepisów prawnych. Treść przepisu art. 116 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych jednoznacznie wskazuje, że wydanie przez organ decyzji w przedmiocie zwolnienia ze służby w przypadku ziszczenia się warunków w nim przewidzianych ma charakter deklaratoryjny, ponieważ obowiązek zwolnienia ze służby powstaje z mocy samego prawa. Oznacza to, że bez względu na datę wydania w tym zakresie aktu, zwolnienie z zawodowej służby wojskowej następuje z dniem oznaczonym w ustawie. Jednocześnie Sąd I instancji zauważył, że treść art. 116 ust. 1 i 2 wyraźnie wskazuje, że uchylenie orzeczeń wymienionych w art. 111 pkt 11, 13-15 i art. 112 ust 1 pkt 1 albo wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o zwolnieniu nie powoduje automatycznie powrotu do służby. Uchyleniu ulegają jedynie skutki będące następstwem zwolnienia ze służby. Na poparcie powyższego poglądu Sąd orzekający przywołał wyrok WSA w Bydgoszczy z 9 września 2009 r. sygn. akt II SA/Bd 540/09, z wyłączeniem jednakże skutku w postaci zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Ponadto wskazano, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy organy orzekające w sprawie zostały zobligowane wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 116 wojskowej ustawy pragmatycznej do wskazanego w nim określenia statusu kadrowego P. G. po uchyleniu w dniu 5 lutego 2009 r. przez Wojewódzki Sąd Administracyjny decyzji Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w Żaganiu z dnia [...] września 2008 r. nr [...] oraz poprzedzającego ją rozkazu personalnego organu pierwszej instancji. Zaskarżona decyzja stanowiła wykonanie przez organ obowiązku nałożonego przez ustawodawcę wspomnianym przepisem.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł P. G. Zaskarżając przedmiotowy wyrok w całości zarzucono mu:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi – dalej zwanej p.p.s.a.), tj.:

a) art. 116 ust. 1 i 2 ustawy pragmatycznej oraz § 30 rozporządzenia MON, poprzez ich nieuzasadnione zastosowanie w niniejszej sprawie i podjęcie w oparciu o nie skarżonego wyroku, podczas gdy w sprawie należało usunąć z obrotu decyzje organów I i II instancji albowiem konieczne jest przywrócenie skarżącego do zawodowej służby wojskowej,

b) art. 60 i 65 ust. 1 w zw. z art. 3 1 ust. 3 Konstytucji oraz art. 25 lit. c Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych w zw. z art. 87 ust. 1 Konstytucji, art. 32 Konstytucji oraz art. 2, art. 7, art. 45 ust. 1 Konstytucji i art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, poprzez podjęcie rozstrzygnięcia opartego o obowiązujący przepis prawny pomimo jego sprzeczności z podstawowymi prawami i wolnościami skarżącego jako obywatela, o których mowa w w/w przepisach.

2) naruszenie przepisów postępowania , które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy , to jest art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a, art. 145 § 1 pkt. 1 li. a i c p.p.s.a., ( ewentualnie art. 151 p.p.s.a w związku z art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a., art. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a., polegające na mylnym przyjęciu przez Sąd , że organy administracji nie naruszyły prawa (materialnego i procesowego, w szczególności art. 6, 7, 77, 156 k.p.a.) wydając decyzje w niniejszej sprawie i niedostrzeżeniu nieprawidłowości w działaniu organu administracyjnego II instancji , który będąc do tego zobowiązany nie naprawił przeoczenia organu administracyjnego I instancji polegającego na :

- braku oparcia działań o obowiązujące normy prawne , nieprawidłowym ustaleniu znaczenia tych norm i wadliwym dokonaniu subsumcji ,

- błędnym ustaleniu konsekwencji prawnych uchylenia przez WSA w Gorzowie Wielkopolskim wydanych przez organy wojskowe decyzji w przedmiocie zwolnienia ze służby i wpływu tejże okoliczności na sytuacje skarżącego ( w konsekwencji zastosowano przepis art. 116 ustawy pragmatycznej i zwolniono skarżącego z zawodowej służby wojskowej z dniem 30 września 2006 r. , odmawiając tym samym przywrócenia do służby wojskowej, który powinien nastąpić),

- wydania decyzji w sprawie w której przepisy nie wymagają takiej formy.

Powołując się na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i na podstawie art. 188 p.p.s.a. rozpoznanie skargi i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i uchylenie decyzji ją poprzedzającej alternatywnie wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Wniesiono również o zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje.

Jednocześnie skarżący wniósł o przedstawienie przez Naczelny Sąd Administracyjny Trybunałowi Konstytucyjnemu następującego pytania prawnego, od którego zależy rozstrzygniecie niniejszej sprawy: czy art. 116 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 179, poz. 1750 ze zm.) jest zgodny z:

art. 60 i 65 ust. 1 w zw. z art. 3 1 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r., nr 78, poz. 483 ze zm., zwanej dalej Konstytucją ) oraz art. 25 lit. c Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r., Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167) w zw. z art. 87 ust. 1 Konstytucji,

art. 32 Konstytucji,

art. 2, art. 7, art. 45 ust. I Konstytucji i art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.) oraz w przypadku wystąpienia z zapytaniem, o którym mowa powyżej wniósł o zawieszenie z urzędu postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu skargi P. G. podkreślił, że w niniejszej sprawie stan faktyczny co do zasady nie budzi wątpliwości. Istotnym jest natomiast, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim zaskarżonym wyrokiem dokonał błędnej oceny prawnej stanu faktycznego w niniejszej sprawie, a także niewłaściwie zastosował przepisy regulujące problematykę "przywracania" do służby żołnierzy zawodowych, zwłaszcza w sytuacji gdy sąd administracyjny usunął z obrotu prawnego decyzje w przedmiocie zwolnienia ze służby.

W ocenie skarżącego rozstrzygnięcie zawarte w decyzji organu I instancji jest nieprawidłowe, a zatem za błędne w tym zakresie należy uznać również decyzję organu II instancji i wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim.

W ocenie skarżącego w niniejszej sprawie zostało przekroczone ustawowe upoważnienie do wydania decyzji administracyjnej, albowiem aby wydać decyzję administracyjną musi istnieć w tej materii konkretny przepis prawa materialnego pozwalający na wydanie takiej decyzji. Na potwierdzenie słuszności swojego stanowiska skarżący przywołał orzeczenie NSA z dnia 19 stycznia 2006 r., sygn. I OSK 162/2005, publ. LEX nr 194412, a także WSA w Lublinie w wyroku z dnia 8 listopada 2007 r., sygn. III S.A./Lu 274/07, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Ponadto wskazał, że organ administracyjny musi być więc upoważniony do zastosowania takiej formy działania przez określony przepis prawa, co oznacza iż tylko i wyłącznie w sytuacji wyraźnego odesłania ustawowego wydaje się decyzje administracyjne. Zatem decyzja w tym zakresie (pkt 2) rażąco narusza prawo, jako wydana bez podstawy prawnej (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.), a więc konieczne jest stwierdzenie jej nieważności, czego jednak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim nie uczynił, naruszając tym samym przepisy prawa wskazane w zarzutach.

Ponadto P. G. wskazał, iż niezgodność z prawem rozstrzygnięcia wydanego w niniejszej sprawie w zakresie odmowy przywrócenia skarżącego do zawodowej służby wojskowej wynika z faktu, iż zastosowany przepis art. 116 ustawy pragmatycznej narusza konstytucyjne prawa skarżącego oraz jest sprzeczny z powszechnie obowiązującymi zasadami wypracowanymi przez wieloletnia praktykę i respektowanymi zarówno w doktrynie prawa jak i orzecznictwie sadowym. W ocenie skarżącego przepis art. 116 ustawy pragmatycznej w nowym brzmieniu narusza podstawowe, konstytucyjne zasady obowiązujące w praworządnym państwie, w którym wadliwe lub błędne decyzje nie powinny wpływać na prawa i obowiązki obywateli. A te wynikają w tym przypadku przede wszystkim z art. 60 i 65 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji, art. 25 lit. c Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych w zw. z art. 87 ust. 1 Konstytucji, art. 32 Konstytucji, a ponadto art. 2 ust. 2 pragmatyki który dotyczy zasady trwałości stosunku służbowego żołnierza.

W dalszej części uzasadniania skargi kasacyjnej, P. G. powołał się na szereg orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego i wskazał, że z przytoczonych wyroków wynika, że art. 60 Konstytucji wymaga, aby zasady dostępu do służby publicznej były takie same dla wszystkich obywateli posiadających pełnię praw publicznych oraz zwrócił uwagę na konieczność stworzenia odpowiednich gwarancji praworządności decyzji dotyczących dostępu do służby publicznej, a więc przede wszystkim decyzji o przyjęciu lub odmowie przyjęcia do służby publicznej oraz zwolnieniu z tej służby, a także ujednolicenia zasad dostępu do służby publicznej dla wszystkich obywateli posiadających pełnię praw publicznych. Zaznaczył również, że Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę na to, że zamieszczenie w ustawie gwarancji stabilności zatrudniania daje podstawę do uzasadnionego oczekiwania, że przełożone organy nie zmienią w sposób arbitralny zasad ochrony trwałości stosunku pracy, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia planów życiowych żołnierzy.

Następnie skarżący podniósł, że należałoby również rozważyć zgodność regulacji wskazanej w art. 116 ustawy pragmatycznej z art. 32 Konstytucji, statuującym zasadę równości i wyjaśnił przywołując orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24.10.2001 r. sygn. SK 22/01, publ. OTK z 2001 r., Nr 7, poz. 216, że zasada równości polega na tym, że wszyscy adresaci norm prawnych charakteryzujący się daną istotną cechą w równym stopniu, mają być traktowani równo. Potraktowanie sytuacji "podobnych" przez prawo odmiennie, wskazuje na możliwość naruszenia tej zasady. Mając na uwadze powyższe i porównując sytuację żołnierzy zawodowych z innymi przedstawicielami służb mundurowych, skarżący stwierdza, że podobnej regulacji do przewidzianej w art. 116 wojskowej ustawy pragmatycznej nie zawierają żadne inne przepisy dotyczące funkcjonariuszy służb mundurowych, ani też osób zatrudnionych w ramach stosunków pracowniczych. Wręcz przeciwnie, przewidują one przywrócenie do służby w razie uznania zwolnienia za niezgodne z prawem.

Zdaniem skarżącego powyższe uzasadnia zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji, tj. art. 60 i 65 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3, art. 2, art. 7, art. 45 ust. 1 i międzynarodowych aktów prawnych wiążących Polskę, tj. art. 25 lit. c Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych w zw. z art. 87 ust. 1 Konstytucji, art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, w szczególności zaś zasadę równości, o której mowa w art. 32 Konstytucji.

W dalszej części uzasadnienia skargi P. G. wskazał, że regulacja zawarta w art. 116 ustawy pragmatycznej sprzeciwia się także ogólnym zasadom prawa, wypracowanym przez wieloletnią praktykę sądową i doktrynę prawa, dla których czymś oczywistym jest, że skutkiem uchylenia przez sąd administracyjny wadliwej decyzji administracyjnej w przedmiocie zwolnienia wypowiedzenia stosunku służbowego jest reaktywowanie stosunku służbowego z dniem ogłoszenia prawomocnego w tym zakresie wyroku sądu. Taki wyrok wywołuje skutki na przyszłość ("ex nunc"), czyli licząc od daty uchylenia. Od dnia wyroku żołnierzowi należy się uposażenie. Natomiast za okres wstecz żołnierz może dochodzić naprawienia szkody. Na poparcie powyższego twierdzenia skarżący przywołał szereg orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem, zdaniem skarżącego regulacja wprowadzona w art. 116 ustawy pragmatycznej pozwala więc organom wojskowym na zwolnienie ze służby każdego żołnierza, niezależnie od spełnienia bądź też nie przesłanek zwolnienia, enumeratywnie w ustawie wyliczonych, z tą tylko różnicą, iż w razie uznania przez sąd (bo wojskowe organy II instancji nie mają w zwyczaju tego robić) iż doszło do naruszenia prawa przy zwolnieniu, żołnierzowi należeć się będzie kilkunastotysięczne odszkodowanie.

Ponadto skarżący podniósł, że dopuszczenie możliwości wydania rozstrzygnięć przewidzianych w art. 116 pragmatyki służbowej oznaczałoby w niniejszej sprawie, iż nie zostaną zrealizowane zawarte w wyroku WSA w

Gorzowie Wielkopolskim (sygn. akt II SA/Go 789/08) wytyczne i wskazówki Sądu co do ponownie prowadzonego postępowania administracyjnego, albowiem takie postępowanie w ogóle nie jest prowadzone.

Dodatkowo podkreślono, iż stosowanie art. 116 ustawy pragmatycznej w obecnie obowiązującym brzmieniu oznacza faktyczne przerzucenie skutków złego stosowania prawa przez wojskowe organy administracyjne, które miało bezsprzecznie miejsce w niniejszej sprawie, co potwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku wydanym w sprawie II SA/Go 789/08, na żołnierzy. P. G. powołał się również na orzecznictwo polskich sądów administracyjnych, w których wielokrotnie stwierdzano, iż skutków błędu popełnionego przez organ administracji nie wolno przerzucać na stronę postępowania administracyjnego. Powszechnie przyjęte jest, iż organ ma obowiązek stosowania przepisów procedury administracyjnej dających ochronę interesom strony, która nie powinna ponosić ujemnych konsekwencji wynikających z zaniedbań organu administracji. Ustawodawca zaś chciałby, aby niekorzystne konsekwencje naruszeń prawa przez organy wojskowe ponosili żołnierze.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) - zwanej w dalszej części tego uzasadnienia p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 cytowanej wyżej ustawy tym samym sprawa ta mogła być rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny wyłącznie w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej.

Natomiast skarga kasacyjna analizowana pod tym kątem w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przede wszystkim na wstępie należy zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego wyrażonym, w motywach wniesionej kasacji, iż stan faktyczny sprawy co do zasady nie budzi wątpliwości, lecz nie można już uznać, iż w tym stanie faktycznym błędnie Sąd I instancji zastosował przepisy prawa materialnego a to art. 116 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych ( tj. Dz. U. Nr 141 z 2008 r. poz. 892 ze zm.) zwanej dalej ustawą pragmatyczną oraz § 30 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 23, poz. 137.).

Zgodnie z art.116 ustawy pragmatycznej w razie uchylenia orzeczenia, o którym mowa w art. 111 pkt. 11 i 13-15 lub art. 112 ust. 1 pkt. 1, albo uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej lub wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy, ulegają uchyleniu skutki tego orzeczenia lub decyzji jakie wynikły dla żołnierza zawodowego z tego tytułu( ust.1). W przypadkach, o których mowa w ust. 1, data zwolnienia z zawodowej służby wojskowej nie ulega zmianie , przy czym uznaje się, że zwolnienie żołnierza zawodowego nastąpiło na drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez właściwy organ ( ust. 2). Jednocześnie w ustępie 3 tej normy uregulowano kwestię odszkodowania od Skarbu Państwa dla żołnierza, o którym mowa w ust.1 – lecz kwestia odszkodowania pozostaje poza zakresem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego gdyż nie obejmuje tego skarga kasacyjna.

Niewątpliwie uzupełnieniem powyższego rozwiązania prawego jest przepis § 30 powołanego wyżej rozporządzenia MON z dnia 29 stycznia 2008 r., który stanowi, iż w przypadku o którym mowa w art. 116 ustawy organ wojskowy, który wydał decyzję lub rozkaz o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej, dokonuje, nie zmieniając daty zwolnienia, zmiany tej decyzji lub rozkazu, określając, że zwolnienie z zawodowej służby wojskowej nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawidłowość zastosowania przez Sąd I instancji w tej sprawie art. 116 ust.1 i 2 ustawy pragmatycznej jak i w/w przepis § 30 rozporządzenia MON nie budzi jakichkolwiek wątpliwości.

Analiza przepisu 116 powołanej ustawy prowadzi do wniosku, że ustawodawca w szczególny sposób określił sytuację prawną żołnierza w stosunku, do którego uchylono decyzję o zwolnieniu go z zawodowej służby wojskowej. Stwierdził, że powoduje to uchylenie wszystkich skutków jakie wynikły dla żołnierza z tytułu zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej, jednakże z wyłączeniem skutku zwolnienia. Data zwolnienia nie ulega bowiem zmianie, a następuje jedynie zmiana trybu zwolnienia, gdyż uznaje się, że nastąpiło ono w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez właściwy organ. Ustawodawca nie przewidział zatem możliwości reaktywowania stosunku służbowego, a jedyną rekompensatą nieprawidłowej decyzji o zwolnieniu jest przyznanie żołnierzowi odszkodowania o jakim mowa w ust 3 omawianej normy prawa materialnego.

Treść powołanego wyżej przepisu art. 116 jednoznacznie wskazuje, że wydanie przez organ decyzji w przedmiocie zwolnienia ze służby w przypadku ziszczenia się warunków w nim przewidzianych ma charakter deklaratoryjny, ponieważ obowiązek zwolnienia ze służby powstaje z mocy samego prawa. Oznacza, to że bez względu na datę wydania w tym zakresie aktu, zwolnienie z zawodowej służby wojskowej następuje z dniem oznaczonym w ustawie. Wobec powyższego organ był zobligowany wolą ustawodawcy wyrażoną w powołanym przepisie do wskazanego w nim określenia statusu kadrowego P. G. po uchyleniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 5 lutego 2009 r. sygn. akt II SA/Go 789/08 decyzji zwalniających w/w z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy, co też trafnie uczynił.

Tym samym z mocy w/w normy wynikał zakaz przywrócenia zwolnionego wcześniej skarżącego z zawodowej służby wojskowej do tejże służby. Zatem zamieszczenie w pkt. 1 decyzji Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] Świętoszów rozstrzygnięcia stwierdzającego, iż st. szer. rez. P. G. został zwolniony z zawodowej służby z dniem wykonania decyzji w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby tj. z dniem 30 września 2008 r. a zwolnienie to nastąpiło wskutek upływu terminu wypowiedzenia stosunku zawodowej służby wojskowej, dokonanego przez organ wojskowy zaś w pkt 2 tej decyzji rozstrzygnięcia odmawiającego przywrócenia do zawodowej służby wojskowej w korpusie szeregowych zawodowych ma swoją podstawę prawną w art. 116 ust. 1 i 2 ustawy pragmatycznej. Wbrew stanowisku skarżącego nie można uznać, iż organ orzekający ( tj. Dowódca Jednostki Wojskowej [...] Świętoszów) bez podstawy prawnej wydał rozstrzygniecie w jej pkt 2 odmawiając przywrócenia skarżącego do zawodowej służby wojskowej.

Zamieszczenie takiego stanowiska w rozstrzygnięciu decyzji pierwszo- instancyjnej w żadnym wypadku nie można postrzegać jako naruszenia prawa o jakim mowa w art. 156 § 1 pkt. 2 K.p.a., tj. podjęcia decyzji bez podstawy prawnej. Przedmiotowa odmowa przywrócenia do zawodowej służby wojskowej jest zakazem wynikającym z mocy ustawy pragmatycznej, w tym wypadku z art. 116 tej ustawy co już wyżej zauważono, dlatego też przytoczenie tego rozstrzygnięcia w sentencji decyzji w rozpoznawanej sprawie nie może być oceniane jako przesłanka do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

Można by ewentualnie zastanowić się czy wobec złożenia stosownego wniosku do organu wojskowego przez skarżącego o przywrócenie do zawodowej służby wojskowej w ramach przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie art. 116 ustawy pragmatycznej, wniosek ten nie powinien być umorzony w trybie art. 105 K.p.a. lecz w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma to znaczenia w tej sprawie, czy konsekwencją zastosowania przepisu art. 116 ustawy pragmatycznej winno być umorzenie postępowania administracyjnego w opisanym zakresie czy też odmowa przywrócenia do służby wojskowej, gdyż oba wskazane rozstrzygnięcia nie prowadzą do przywrócenia skarżącego do zawodowej służby wojskowej.

Mając dotychczasowe rozważania na uwadze stwierdzić należy, iż w opisanych okolicznościach chybiony jest zarzut skargi kasacyjnej naruszenia prawa procesowego polegający na naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a. czy też art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a., który pozwala Sądowi na stwierdzenie nieważności zaskarżonych decyzji wobec zaistnienia przesłanek z art. 156 K.p.a. Takie przesłanki nie wystąpiły w przedmiotowej sprawie. Ponadto, nie zaistniały w tym postępowaniu przesłanek do uznania, iż zachodziły podstawy do zastosowania art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) i c) p.p.s.a. W zaskarżonym wyroku trafnie oceniono, iż brak jest w sprawie naruszeń prawa procesowego zaś organy administracji prawidłowo zastosowały przepis art. 116 ust. 1 i 2 ustawy pragmatycznej.

Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 134 p.p.s.a., który stanowi, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Norma ta wbrew stanowisku zawartemu w kasacji również nie została naruszona albowiem Sąd pierwszej instancji dokonując kontroli legalności zaskarżonych rozstrzygnięć, dokonał tego w całokształcie okoliczności tej sprawy i wyprowadził prawidłowe wnioski co do zasadności podjętych rozstrzygnięć. Stanowisko Sądu pierwszej instancji jest w pełni podzielane przez Naczelny Sąd Administracyjny. Dlatego też prawidłowość zastosowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim przepisu art. 151 p.p.s.a. nie może być skutecznie kwestionowana skargą kasacyjną .

Jednocześnie należy podkreślić, że w tej sprawie nie można uznać, że doszło do naruszenia art. 60 i 65 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 25 lit. c Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych w związku z art. 87 ust. 1 Konstytucji, art. 32 Konstytucji oraz art. 2, 7 45 ust. 1 Konstytucji i art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności poprzez podjęcie rozstrzygnięcia opartego o obowiązujące przepis prawny pomimo jego sprzeczności z podstawowymi prawami i wolnościami skarżącego jako obywatela. Powyższe zarzuty były już formułowane na etapie wnoszenia skargi do Sądu pierwszej instancji, który to w motywach swego rozstrzygnięcia prawidłowo odniósł się do nich wskazując przede wszystkim, że zarzuty te sprowadzają się do tego, że skarżący uznaje, iż jego prawo do służby publicznej a to zawodowej służby wojskowej zostały poprzez podjęcie przedmiotowego rozstrzygnięcia ograniczone. Niewątpliwie zarzut ten ponowiony został w skardze kasacyjnej przy czym w ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego o jakim mowa w art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. nie wskazano czy dotyczy to błędnej wykładni tych przepisów czy też niewłaściwego ich zastosowania. Naczelny Sąd Administracyjny nie może sam konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej. Taki sposób sformułowania tego zarzutu praktycznie uniemożliwia właściwe odniesienie się do niego .

Ponadto strona wnosząca skargę kasacyjną formułując zarzut naruszenia w/w przepisów Konstytucji, nie tyle wskazuje na uchybienia Sądu pierwszej instancji o czym właśnie świadczy sposób sformułowania zarzutu, co wyłącznie podważa konstytucyjność formy postępowania w tej sprawie i wydania decyzji w oparciu o przepis art. 116 ustawy pragmatycznej. W tym miejscu wyjaśnić należy, iż sąd administracyjny nie jest uprawniony do badania zgodności ustaw z Konstytucją , ponieważ jest to prerogatywa zastrzeżona do właściwości Trybunału Konstytucyjnego. Brak orzeczenia Trybunału w tym przedmiocie oznacza funkcjonowanie domniemania o zgodności ustawy z Konstytucją – porównaj wyrok SN z dnia 7 listopada 2002 r. V CKN 1493/00, Lex nr 57238 i NSA z dnia 27 listopada 2000 r. II SA/Kr 609 /98 . "Przegląd Sejmowy " 2001 , nr 3 , str. 84)". Dlatego też należy zgodzić się z Sądem pierwszej instancji, że w niniejszej sprawie niezgodność przepisu art. 116 ust. 1 i 2 ustawy pragmatycznej nie występuje a tym samym nie było przeszkód do merytorycznego rozpoznania tejże sprawy.

Jednakże niezależnie od tego, że powyższy zarzut został wadliwie sformułowany i nie odnosi się do orzeczenia Sądu pierwszej instancji, to w ocenie Naczelnego Sadu Administracyjnego w/w przepisy prawa materialnego dotyczące jak wskazano generalnie ograniczenia prawa skarżącego do zawodowej służby wojskowej nie zostały w żaden sposób naruszone. Trafnie bowiem powołano się w tej sprawie na stanowisko organów potwierdzone uzasadnieniem rządowego projektu ustawy o zamianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz zmianie niektórych ustaw ( druk sejmowy nr 1283, Druki Sejmowe V Kadencji ) w którym jednoznacznie wyjaśniono, że po wydaniu takich decyzji jak w rozpoznawanej sprawie strona ma niewątpliwie prawo na ponowne ubieganie się o powołanie do zawodowej służby wojskowej na ogólnie obowiązujących zasadach. Taka możliwość w każdej sytuacji bowiem obiektywnie występuje. Tym samym zaskarżone rozstrzygnięcia nie uniemożliwiają stronie ponownego ubiegania się o powołanie do zawodowej służby wojskowej. Zatem w tych okolicznościach nie można generalnie mówić o naruszeniu zasad konstytucyjnych wynikających z art. art. 60, czy też art. 65 ust. 1 Konstytucji R.P. jak też pozostałych przepisów wskazanych w petitum kasacji w tym zakresie w szczególności brak jest w okolicznościach tej sprawy by doszło do jakiejkolwiek dyskryminacji, albowiem dostęp skarżącego do służby w zawodowym wojsku niewątpliwie oparty jest na ogólnych zasadach równości, na równi z pozostałymi obywatelami.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do skierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej powołanego przepisu art. 116 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Dodać należy, że przepis art. 193 Konstytucji R.P. odnosi się do uprawnienia Sądu, a nie obowiązku. Sąd orzekający może skorzystać z tego uprawnienia, gdy wątpliwości co do zgodności danego przepisu normatywnego z Konstytucją powziął ten Sąd a nie skarżący. Zatem skarżący nie może skutecznie domagać się przedstawienia przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu.

Konkludując przyjąć należy, iż skarga kasacyjna jako nie posiadającą usprawiedliwionych podstaw nie zasługiwała na uwzględnienie.

Stąd też Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) orzekł jak w sentencji