Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Dariusz Zalewski Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2013 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę

Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej "GIF") decyzją z dnia [...] marca 2013 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., nazywanej dalej "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w L. (nazywanej dalej "skarżącą"), prowadzącej aptekę ogólnodostępną [...] położoną w K., przy ul. P.[...], od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, z dnia [...] grudnia 2012 r., znak: [...], którą organ:

I. nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej [...] zlokalizowanej w K. przy ul. P. [...] oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w [...],

II. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 5.000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych),

III. nadał decyzji w pkt I rygor natychmiastowej wykonalności,

utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Pismem z dnia 14 lutego 2012 r. znak [...] [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w związku z naruszeniem zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych, określonego w art. 94a ust. 1 p.f. poprzez uczestnictwo apteki [...] zlokalizowanej w K., przy ul. P.[...], w programie lojalnościowym o nazwie [...].

Odpowiadając na wezwanie organu skarżąca, pismem z dnia 28 lutego 2012 r., wyjaśniła, że uczestnictwo apteki [...] zlokalizowanej w K., przy ul. P.[...], w [...] nie stanowi jej reklamy. Skarżąca nie jest organizatorem programu, jak również nadawcą korespondencji związanej z tym programem. Uczestnictwo apteki w programie polega na tym, że "dokonując sprzedaży określonych produktów nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego Programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych". Materiały informujące o programie nie zawierają publicznego, skierowanego do odbiorców zewnętrznych komunikatu o charakterze reklamowym.

Pismem z dnia 30 kwietnia 2012 r. znak [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał stronę do przesłania organowi kopii umowy zawartej z organizatorem [...].

W odpowiedzi, strona przesłała dokumenty dotyczące uczestnictwa apteki w [...], na które składały się: oferta udziału w projekcie [...], deklaracja uczestnictwa w projekcie [...], zmiana zasad uczestnictwa w programach [...].

Pismem z dnia 21 grudnia 2012 r. strona podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz wskazała, że odzwierciedleniem jej argumentów są tezy zawarte w opinii prawnej sporządzonej przez prof. dr hab. E. T. z dnia 25 czerwca 2012 r., przesłanej w toku postępowania oraz opinii prawnej sporządzonej przez dr hab. J. L., która jako jedyna została w rzeczywistości przedstawiona przez stronę.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...], nakazał skarżącej, z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej [...] zlokalizowanej w K., przy ul. P.[...], poprzez jej uczestnictwo w [...] i nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 5.000 zł.

Organ I instancji podał, że z dniem 1 stycznia 2012 r. znowelizowane zostały przepisy ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) dotyczące reklamy aptek.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 p.f. - w brzmieniu ustalonym w art. 60 pkt. 7 ustawy z dnia 2 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696) - "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".

Obecny zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych i punktów aptecznych jest szerszy (w porównaniu ze stanem obowiązującym do dnia 31 grudnia 2011 r.), gdyż dotyczy jakichkolwiek działań reklamowych, a nie jak poprzednio odnoszących się jedynie do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych finansowanych ze środków publicznych.

Cytowany wyżej przepis dopuszcza dwa przypadki kierowania informacji do potencjalnych klientów apteki lub punktu aptecznego, które nie stanowią ich reklamy.

Są to informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Powołany przepis nie przewiduje dalszych odstępstw od zasady przyjętej w pierwszym zdaniu art. 94a ust. 1 p.f., a to oznacza, że reklamą jest "wszystko", co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Z uwagi na fakt, że p.f. nie zawiera definicji reklamy apteki, należy się w tym względzie posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. Na podstawie powyższych organ I instancji stwierdził, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze przekazu jest jego cel jakim jest zachęcenie do zwiększenia sprzedaży w konkretnej aptece. W ocenie organu I instancji uczestnictwo apteki w [...], który jest programem lojalnościowym, poprzez element zachęty skierowany do potencjalnego pacjenta ma na celu przyciągnięcie jak największej ilości klientów i tym samym zwiększenie sprzedaży w danej aptece. Konkludując organ I instancji stwierdził, iż uczestnictwo apteki w [...] narusza zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 p.f.

Pismem z dnia 16 stycznia 2013 r. skarżąca wniosła odwołanie od decyzji organu I instancji, wnosząc o jej uchylenie.

Decyzji z dnia [...] grudnia 2012 r. strona zarzuciła naruszenie:

1) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że udział apteki [...] w K., przy ul. P.[...], w programie lojalnościowym [...] stanowi niedozwoloną reklamę działalności tejże apteki i powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

2) art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez niezastosowanie i przyjęcie, że zakazane jest uczestnictwo apteki [...] w K., przy ul. P.[...], w programie lojalnościowym [...],

3) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 p.f. poprzez niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 p.f. zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a p.f., zawierając jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy,

4) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej oraz, że udział w programie lojalnościowym [...] stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki [...] w K., przy ul. P. [...], i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

5) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji zakazującej prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej [...] w K. przy ul. P. [...], polegającej na udziale w programie lojalnościowym [...],

6) art. art. 6, 7, 77§1, 80 i art. 107 k.p.a.

Strona nie zakwestionowała stanu faktycznego opisanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Nie zgodziła się natomiast ze stanowiskiem organu, że uczestnictwo apteki w [...] zachęca osoby uczestniczące w tych programach do dokonywania zakupów w tej aptece i tym samym stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a p.f.

Zdaniem strony nie każda zachęta stanowi reklamę. Apteka może zachęcać do dokonywania zakupów poprzez takie elementy jak: nazwa (logo), atrakcyjna architektura wnętrz i wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny. Działania mające na celu zachęcenie potencjalnego klienta do dokonywania zakupów w konkretnej aptece nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej.

W ocenie strony do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Publiczny przekaz jest konstytutywny dla reklamy. Poprzez publiczny przekaz należy rozumieć wyłącznie działania skierowane do ogółu, do bliżej nieokreślonej liczby odbiorców. "Publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością, ogólną dostępnością jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu.

W odniesieniu do kwestii nałożenia przez organ I instancji kary finansowej strona podniosła, że w jej ocenie nie jest możliwe nałożenie kary pieniężnej określonej w art. 129b ust. 1 p.f. w decyzji stwierdzającej naruszenie zakazu reklamy określonego w art. 94a ust.1 powyższej ustawy. W ocenie strony kara ta może być nałożona dopiero, gdy strona, po wydaniu decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy, nie zastosuje się do niej.

Po rozpatrzeniu odwołania GIF nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia, podzielając opinię organu I instancji, że uczestnictwo apteki [...] zlokalizowanej w K., przy ul. P.[...], prowadzonej przez skarżącą, w [...] było prowadzeniem niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Powołując się na treść art. 94a ust. 1 p.f., organ odwoławczy zaznaczył, że z podanego przepisu nie wynika legalna definicja reklamy aptek, ustawodawca wskazuje jedynie co nie jest reklamą. Celem zdefiniowania pojęcia "reklamy" organ odwołał się do orzecznictwa sądowoadministracyjnego, w tym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 kwietnia 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1739/07 oraz z dnia 10 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1756/12, z którego wynika, że reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Ponadto na gruncie art. 94a p.f. za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Jedną z form reklamy są programy lojalnościowe. Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt VI SAWa 2618/12, stwierdzając, że [...] stanowi reklamę apteki uczestniczącej w tym programie.

Doprecyzowując pojęcie reklamy aptek GIF odwołał się do wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07 oraz VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 698/08, w których Sąd oparł się na opracowaniach słownikowych definicji pojęcia reklamy, stwierdzając, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy.

W świetle orzecznictwa sądów za reklamę należy przyjąć takie działania, których celem jest zachęcenie do nabywania towarów i usług w konkretnej aptece.

W ocenie GIF jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a [...]należy uznać właśnie za taki program.

Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mając za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów.

Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Zdaniem GIF, mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych należało stwierdzić, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

W odpowiedzi na stanowisko skarżącej, że [...] nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności, gdyż uczestnictwo w nich apteki nie jest komunikowane publicznie, GIF wskazał, że informacje dotyczące programu są publicznie dostępne: ulotki na temat Programu znajdują się w lokalu apteki, który jest powszechnie dostępny, zatem każdy może mieć swobodny dostęp do informacji na jego temat. Funkcjonuje strona internetowa oraz infolinia, gdzie również pacjent może znaleźć informacje na temat Programu [...]. Ponadto uczestnik programu otrzymuje publikacje związane z programem, które niewątpliwie mają na celu przypominanie pacjentom o możliwości skorzystania z usług apteki, która bierze udział w [...]. Oczywistym jest, że pacjent, który otrzymuje materiały dotyczące programu uzyskuje jednocześnie informację oraz przypomnienie o możliwości dokonania zakupu w aptece uczestniczącej w nim. Biorąc pod uwagę, że pacjent korzysta z usług konkretnej apteki, zlokalizowanej dla niego dogodnie (np. blisko miejsca zamieszkania) otrzymując materiały dotyczące [...] będzie je odbierał w kontekście działalności konkretnej, znanej mu apteki. Trudno zatem twierdzić, iż informacja o [...] nie ma charakteru publicznego. Informacja ta jest komunikowana publicznie wśród obecnych uczestników programu za pośrednictwem materiałów przesyłanych pocztą oraz potencjalnym przyszłym pacjentom za pośrednictwem dystrybuowanych w aptece materiałów dotyczących programu.

GIF podał, że strona w piśmie z dnia 21 grudnia 2013 r. powołała się na opinię prawną opracowaną przez prof. dr hab. E. T. i adw. J. A. w przedmiocie uczestnictwa aptek w Programie [...] i wskazuje, że zawiera argumenty potwierdzające stanowisko strony. Zapoznając się z aktami sprawy organ odwoławczy stwierdził, że wbrew swoim twierdzeniom, strona nie przesłała organowi powyższej opinii. Biorąc jednak pod uwagę, że organ odwoławczy jest w jej posiadaniu, włączył ją jako materiał dowodowy w niniejszej sprawie.

Po zapoznaniu się z treścią powyższej opinii organ uznał, że autorki opinii w swych rozważaniach dokonują w głównej mierze oceny zgodności regulacji dotyczących reklamy aptek zawartych w ustawie - Prawo farmaceutyczne pod względem zgodności z Konstytucją RP oraz unormowaniami zawartymi w prawie Unii Europejskiej. tymczasem ustawowym zadaniem organów Inspekcji Farmaceutycznej nie jest ocena konstytucyjności lub zgodności z accquis communautaire regulacji prawnych, lecz nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie ustawowej właściwości. Z tego też względu w sytuacji gdy zajdą określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy Inspekcji Farmaceutycznej mają ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach prawa działania. Zgodnie z art. 94a ust. 3 p.f. jest to wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy.

Odnosząc się do zarzutu strony, co do nałożenia kary pieniężnej GIF wyjaśnił, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f., zgodnie z którym nałożenie kary na podmiot, który prowadzi niedozwoloną reklamę aptek, punktów aptecznych ich działalności, jest obligatoryjne. Zatem, organ I instancji stwierdziwszy, że strona naruszyła zakaz określony w art. 94a ust. 1 p.f. prawidłowo nałożył na stronę karę pieniężną.

Odpowiadając na zarzut strony, że organ nie może nałożyć kary pieniężnej zanim decyzja nakazująca zaprzestanie reklamy apteki stanie się wymagalna, a strona się do niej nie zastosuje, GIF odwołał się do treści 129b ust. 1 p.f., zgodnie z którym karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Kara pieniężna jest penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a p.f., a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji. Tym samym zasadne wydaje się nałożenie kary w jednej decyzji ze stwierdzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 p.f.

Pismem z dnia 17 kwietnia 2013 r. skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję GIF z dnia [...] marca 2013 r. nr [...], wnosząc o jej uchylenie w całości wraz z decyzją ją poprzedzającą.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

1) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w K., przy ul. P.[...], w [...] stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 31 grudnia 2012r.,

2) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w K., przy ul. P.[...], w [...], a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r.,

3) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w K., przy ul. P.[...], w [...], stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 31 grudnia 2012 r.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że decyzja dot. deliktu administracyjnego z art. 129b p.f. musi być wydana odrębnie, a nie stanowić części decyzji z art. 94a cyt. ustawy. Do czasu stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. deliktu nie ma. Nie można więc karać strony za czas do wydania rozstrzygnięcia przez organ pierwszej instancji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy.

Decyzja organu I instancji nie ma przymiotu ostatecznej, wobec wniesienia od niej odwołania, a zatem nie stanowi podstawy prawnej do zaprzestania przez odwołującego działań, których dotyczy. W konsekwencji nie występuje zdarzenie polegające na prowadzeniu reklamy wbrew art. 94a p.f. Nawet jeśli uznać, do czego brak jest w ocenie skarżącej podstaw, że prowadzi ona niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, to nałożenie na tym etapie na stronę kary pieniężnej uznać należy, z przyczyn formalnych, za przedwczesne.

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

Zdaniem skarżącej uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w K., przy ul. P.[...], w [...] nie stanowiło niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Na zasadność przyjętego stanowisko wskazuje brak legalnej definicji pojęcia "reklamy apteki". Wspomniany brak definicji, jak również niespójne orzecznictwo sądów administracyjnych wydane w czasie obowiązywania art. 94a p.f., tj. do dnia 31 grudnia 2011 r. (zabroniona była reklama działalności aptek bezpośrednio odnosząca się do leków refundowanych) sprawia, że występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 p.f.

Na tle orzecznictwa sądów administracyjnych, którego przedmiotem oceny była prawidłowość stosowania art. 94a p.f., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2011 r., da się wyłonić zasadniczo dwa sposoby rozumienia reklamy aptek.

Pierwszy ujęty jest w tezie: "Zauważyć trzeba, że art. 94a ustawy z 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, nie definiuje katalogu działań, które nie stanowiłyby reklamy działalności apteki, przepis ten jedynie określa., do jakich produktów leczniczych nie może się odnosić reklama działalności apteki. Dlatego też za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji., jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1985/07).

Drugi zawarty w tezie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 września 2010 r.: "Za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 838/10).

Zasadnicza różnica pomiędzy wskazanymi tezami polega na tym, że według pierwszej reklamą jest każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece". Podczas, gdy druga teza wymagania publicznego charakteru przekazu reklamowego nie stawia.

Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wydany w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 1661/07 skarżąca podkreśliła, że wymóg publicznego przekazu nie jest elementem konstytutywnym dla pojęcia reklamy leków, gdyż Sąd wyraźnie odwołał się do analogii z art. 52 ust. 1 p.f. O definicji legalnej reklamy leków opartej na treści dyrektywy 2001/83/WE z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi przesądza chronione dobro jakim jest to, aby przepisywanie, nabywanie i zażywanie leków opierało się na potrzebach leczniczych, a nie było stymulowane innymi motywami. Ograniczenia w reklamie leków są w istocie ograniczeniem lub wyłączeniem konkurowania na rynku konkretnych leków za pomocą korzyści udzielanych tym, którzy dokonują wyboru leku (zarówno lekarzy, aptekarzy jak i pacjentów). Dlatego wśród różnych form zakazanej lub poddanej ograniczeniom reklamy leków znajdują się takie, które nie wiążą się z publicznym przekazem. Przykładem może być art. 58 p.f., który pokazuje jakiego rodzaju działania mogą być uznane za zabronione motywowanie do nieuzasadnionej leczniczo proskrypcji leków. Rodzaj dobra chronionego przesądza, zdaniem skarżącej, o tym, że reklama leków jest ujęta szeroko i stanowi wyjątek od potocznego rozumienia reklamy w ogóle, które wymaga aby reklama miała postać publicznego komunikatu.

W przypadku ustalenia czym jest reklama aptek lub ich działalności - jako przedsiębiorców - nic mogą być miarodajne definicje reklamy odwołujące się wyłącznie lub przede wszystkim do funkcji określonych działań (w decyzji wskazano, że programy lojalnościowe, do których zalicza się [...], są "formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów").

Jeśli tak rozumiałoby się tę reklamę to jest oczywiste, że zakaz dotyczy tego, co jest istotą działalności gospodarczej. Dlatego skarżąca opierała się na tezach zawartych w opinii prawnej prof. dr hab. adw. E. T. i adw. J. A. z dnia 25 czerwca 2012r., wskazujących, że prawidłowe rozumienie reklamy powinno odnosić się do jej cech - reklama jest komunikatem, publicznym i perswazyjnym.

W ocenie skarżącej reklama musi mieć postać publicznego przekazu, na którą to cechę wskazuje orzecznictwo, w tym wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 kwietnia 2001 r., sygn. akt II SA 1016/00, jak również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 83/05. Dlatego bez znaczenia jest to, że nowe brzmienie art. 94a p.f. nie charakteryzuje reklamy poprzez publiczny przekaz. Nie odbiera to reklamie jej tego istotnego, wręcz konstytutywnego elementu. Nie jest bowiem tak - jak w przypadku reklamy leków, że szczegółowe przepisy (mające charakter definicji legalnej pojęcia reklamy leków) przewidują postaci reklamy nieskierowanej do publicznej wiadomości. Skarżąca dodała, że publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupu leków lub innych produktów w danej aptece. Jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent mający do wyboru kilka aptek w wyniku oddziaływania reklamy wybrał właśnie tę aptekę. Jeżeli pacjent wybrał już aptekę i wszedł do jej lokalu rola reklamy wygasa.

Skarżąca podkreśliła, że regulacje dotyczące reklamy aptek i reklamy leków są regulacjami odrębnymi. Ich styczność prowadzi do zidentyfikowania nowego problemu z rozumieniem prawnego pojęcia reklamy aptek. Reklama leków może być bowiem prowadzona przez apteki i nie wyłącznie w lokalach aptecznych. Świadczy o tym nie tylko regulacja zawarta w ustawie Prawo farmaceutyczne, ale również w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 21 listopada 2008 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych.

Reklama leku może odwoływać się m.in. do obniżonej ceny leku. Jest oczywiste, że informacja taka, zgodnie z art. 52 ust. 1 i 3 p.f. nie jest neutralną informacją, więc podlega rygorom reklamy kierowanej do publicznej wiadomości. Informowanie o korzystnych cenach danych leków w aptece jest w ten sposób nie tylko prawem przedsiębiorcy jako przedsiębiorcy, ale może być również związane z reklamą leku prowadzoną na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego.

Zdaniem skarżącej rozważyć należy dwie sfery oddziaływania reklamowego w zakresie reklamy leku: wewnątrz i na zewnątrz lokalu aptecznego. Publiczny charakter komunikatu reklamowego dotyczącego leków może polegać na tym, że jest on skierowany do nieokreślonego kręgu odbiorców. Na tej zasadzie komunikat reklamowy dotyczący leku zamieszczony w aptece jest niewątpliwie "reklamą produktu leczniczego kierowaną do publicznej wiadomości" w rozumieniu przepisów p.f. ponieważ może się z nim zapoznać każda osoba znajdująca się w aptece. Oczywiście, w tym samym sensie komunikat reklamowy dotyczący leku jest publiczny, gdy znajdzie odbiorców poza apteką. Komunikat zawierający reklamę leków znajdujący odbiorców w lokalu apteki nie jest jednak komunikatem reklamowym apteki. Nie jest on publiczny w tym sensie, że nie jest zewnętrzny wobec apteki. Ta różnica między publicznym charakterem reklamy w odniesieniu do produktów leczniczych i aptek ma swe źródło w różnym przedmiocie reklamy; w przypadku apteki chodzi bowiem o miejsce prowadzenia działalności - reklama tego miejsca, aby mieć znamię publicznej reklamy powinna być zasadniczo poza jej lokalem.

W ocenie skarżącej nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek informowanie przez apteki lub podmioty działające na ich zlecenie o programach cenowych (rabatowych) tych osób, które stały się ich uczestnikami z jednoznacznie wyrażoną intencją regularnego otrzymywania takich informacji. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich komunikatów oraz to, że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów.

Komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta. Oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji. Informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) są przesyłane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

Skarżąca zauważyła, że [...] jest programem cenowym prowadzonym przez spółkę [...] SA przy współpracy z innymi podmiotami. Apteka jest podmiotem uczestniczącym w [...] jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawniania uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych.

Z punktu widzenia ustaleń dotyczących prawnego pojęcia reklamy aptek, uczestniczenie apteki w [...] nie stanowi reklamy apteki ani jej działalności. Stanowisko to znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach: uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 p.f.; nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki; komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Skarżąca podkreśliła, że programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym (tak: M. Świerczyński, Prawo reklamy i promocji, Warszawa 2007, s. 484 i nast.), a to z tego przede wszystkim względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Klienci ci korzystają już z usługi apteki w momencie kiedy pozyskują informację o programie. Z kolei materiały przesyłane drogą pocztową adresowane są do uczestników programów, a zatem do klientów już pozyskanych, a nie potencjalnych.

Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych.

Skarżąca zauważyła, że komunikaty o programie i wynikających z uczestnictwa w nim uprawnieniach nie mają charakteru publicznego, nie spełniają cech reklamy. Dostęp do nich mają wyłącznie pacjenci dokonujący zakupów w aptece, a następnie - bardziej szczegółowe - jako uczestnicy programu. Korzystanie przez uczestników programu z możliwości uzyskania leków po niższych cenach lub gromadzenia tzw. punktów wymienianych na nagrody nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności.

Działania marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia publicznego, są chronione przez Konstytucję, zatem - stojąc na stanowisku ważności i racjonalności art. 94a ust. 1 p.f. - nie sposób uznać ich za reklamę. Zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej, uczciwej konkurencji itd. Wszak stwierdzenie w przepisie, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie stanowi reklamy, nie oznacza, że wszystkie pozostałe aktywności aptek są reklamą. Zabiegi marketingowe, do których apteka jest uprawniona, nie mogą być zakazane. Osiąganie zysku jest istotą jego działalności. Ustawa o refundacji ustanawia sztywne ceny i marże jedynie na produkty refundowane. Sprzedaż innych na preferencyjnych warunkach (leków nierefundowanych, suplementów diety, kosmetyków itp.) jest zatem dozwolone, a apteka może uzależniać stosowanie rabatów od spełnienia przez pacjentów określonych warunków (np. ukończenia [...] roku życia czy innych) mieści się w konstytucyjnej zasadzie wolności działalności gospodarczej, nie może być zatem reklamą apteki, która jest zakazana. Konstytucyjna zasada nie może być znoszona zwykłą ustawą. Natomiast ograniczenie wolności działalności gospodarczej (nie jej znoszenie) musi być podyktowane ważnym interesem publicznym (art. 22 Konstytucji).

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) stanowi, iż sąd administracyjny sprawuje, w zakresie swej właściwości, kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., nazywanej dalej "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd stwierdził, że skarga nie jest uzasadniona.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, podnieść należy, że przepisy te, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Natomiast art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie orzekania art. 94a ust. 1 p.f., który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi zaś, co nie jest reklamą: "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz został określony wprost w art. 94a ust. 1 p.f. Działalność prowadzona przez skarżącą jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom ustawowym. Wprowadzenie art. 94a ust. 1 do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a p.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696).

W dacie wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, który nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Inaczej mówiąc, nastąpiło rozszerzenie zakazu o jakąkolwiek reklamę aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych, o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

W aktualnym w sprawie stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to odnośnie reklamy produktu leczniczego, w art. 52 ust. 1 p.f.

Posiłkując się więc definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Należy więc przyjąć, że reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f., tylko jednego stanu faktycznego: informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Reklama może przyjmować różne formy zachęcania m.in. w formie ulotek, folderów, czy też gazetek temu służących - tak, jak na gruncie niniejszej sprawy - zachęcania do korzystania z usług "programu", który daje klientom określone bonusy (np. zakup wskazanych towarów za złotówkę).

Spór w niniejszej sprawie dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki [...] zlokalizowanej w K., przy ul. P.[...], prowadzonej przez skarżącą spółkę w programie [...] - jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że program lojalnościowy [...], w którym uczestniczy [...] zlokalizowana w K., przy ul. P.[...], jest formą prowadzenia działalności reklamowej. Program ten jest bowiem tak skonstruowany, aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej i najczęściej produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej - wskazanej - aptece. Mimo, że legitymacje programu [...] wydawane i rozdawane są przez inne podmioty niż [...] w K., to de facto zachęcają one do zakupów w tej właśnie aptece, będąc instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie przywiązania pacjenta do apteki, a przez to zwiększenia jej obrotów.

W świetle powyższego dokumenty takie jak: oferta udziału w projekcie [...], deklaracja uczestnictwa w projekcie [...] oraz zmiana zasad uczestnictwa w programach [...] jednoznacznie określają korzyści jakie osiągnie apteka uczestnicząca w projekcie [...], które zostały szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji:

1. "KLIENT - będzie nim zawsze osoba, która ukończyła [...] rok życia oraz jest posiadaczem karty Projektu [...], ale także przewidujemy, że Klientem będą "opiekunowie" osoby z grupy docelowej, tj. dzieci, wnuki.

2. DODATKOWA SPRZEDAŻ - karta [...] uprawnia do zakupu produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu. Osoby posiadające kartę Projektu [...] będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

3. REKLAMA - projekt będzie nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty, ulotki informacyjne."

W ramach uczestnictwa w programie [...] dokonywana jest sprzedaż określonych produktów nierefundowanych, honorując uprawnienia uczestników programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Legitymacja programu [...] gwarantuje bowiem pacjentom wyżej wymienionej apteki zakup wielu leków na receptę w specjalnych, niższych cenach, dostęp do bezpłatnej infolinii programu [...], możliwość korzystania ze specjalnych zniżek na usługi rehabilitacyjne i opiekę pielęgniarską oraz darmowe opłacanie rachunków w placówkach [...].

W związku z powyższy, w opinii Sądu, organ zasadnie stwierdził, że skarżąca, nie rezygnując z dniem 1 styczna 2012 r. z uczestnictwa w programie lojalnościowym [...] w prowadzonej aptece ogólnodostępnej – [...] w K., przy ul. P.[...], rażąco naruszyła art. 94a ust. 1 p.f. zakazujący prowadzenia reklamy aptek, albowiem prowadzona działalność wykracza poza działania, które ustawodawca dopuścił: "informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki".

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo uznał, że prowadzenie programu [...] jest formą komunikatu publicznego w postaci informacji na temat aptek w nim uczestniczących, umieszczonej na stronie internetowej www.doz.pl. W ten sposób publicznie wiadomo, że dana apteka - w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą - uczestniczy w danym programie. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str. 1074). Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o "programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 p.f., za reklamę działalności apteki należącej do skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 (Lex, nr 451165).

Także zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Należy wskazać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 p.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie jako reklamę leków, jak i sprzedającej je apteki wskazuje się np. przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie. (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w programie [...] poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy trafia do szerokiego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Sąd podziela ocenę, że program [...] jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Oznacza to, że oferowany program [...] poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres apteki należącej do skarżącej spółki, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez ten "program" otwiera się w Internecie wykaz aptek, przez który można go realizować.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f.

Należy podkreślić, że Sąd w niniejszym składzie podziela argumentację zawartą w wyroku tut. Sądu z dnia 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1908/12, przyjmując za własną, oraz utrwalony pogląd - aktualny na gruncie art. 94a p.f.- zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2007 r. VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z dnia 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, w wyroku z dnia 20 września 2010 VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują Program zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) jest reklamą apteki. Następuje bowiem ujawnienie danych umożliwiających identyfikację apteki.

Należy podkreślić, że stosowane przez skarżącą spółkę metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane jako chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

Jako bezzasadny należało uznać zarzut skarżącej o naruszeniu przez organ art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a p.f., który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony. Stanowi on w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W świetle powyższego, wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności. Jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Na gruncie niniejszej sprawy jego zastosowanie jest konsekwencją dokonanych ustaleń faktycznych.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą na podstawie art. 94a p.f. oraz nałożenie kary pieniężnej na mocy art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Nietrafny jest zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki. Ewentualne bowiem uchylenie decyzji "nakazującej" pozbawia bowiem mocy orzeczenie o nałożeniu kary. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie przez organ uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f.

Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana, (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Odnosząc się do powołanych przez skarżącą orzeczeń, należy wskazać, że nie sposób przenieść dosłownie na grunt niniejszej sprawy różnic w wyrażonych w nich tezach. Jest to oczywiste, bowiem różnice wynikają zarówno z poprzedniego stanu prawnego, jak i z innych stanów faktycznych, których sprawy te dotyczyły.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.