VI SA/Wa 2335/08 - Wyrok

Data orzeczenia	2009-07-21	
Data wpływu	2008-11-13	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Ewa Frąckiewicz
Magdalena Maliszewska /sprawozdawca/
Zdzisław Romanowski /przewodniczący/	
Symbol z opisem	6251 Warunki techniczne nadawania programów radiowych i telewizyjnych (częstotliwość)	
Hasła tematyczne	Inne	
Sygn. powiązane	II GSK 88/10	
Skarżony organ	Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję	
Powołane przepisy	Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800; art. 116, art. 118d, art. 119,; Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071; art. 6, art. 8, art. 107 par. 3; Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
Dz.U. 2008 nr 189 poz 1158; art. 93, art. 110; Ustawa z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie - tekst jednolity
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483; art. 22, art. 31 ust. 3, art. 32;  Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2009 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2008 r. Nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności przetargu na rezerwacje częstotliwości kanałów radiowych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] listopada 2007 r. Nr [...]; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.	
Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) zwanej dalej "K.p.a." oraz art. 118 d ust. 1 w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), zwanej dalej "Prawo telekomunikacyjne" lub "Pt", po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] grudnia 2007 r. złożonego przez A. Sp. z o.o. (dalej: skarżąca) wniosku z dnia [...] grudnia 2007 złożonego przez I. GmbH oraz wniosku z dnia [...] grudnia 2007 r. złożonego przez C. Sp. z o.o. o ponowne rozpoznanie sprawy zakończonej decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] listopada 2007 r., odmawiającą unieważnienia przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje 49 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym [...] MHz, z zakresu [...] –[...] MHz i [...] – [...] MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2022 r. - utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Do wydania przedmiotowej decyzji doszło w następujących okolicznościach.

Stosownie do art. 116 ust. 1 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego, w przypadku braku dostatecznych zasobów częstotliwości, podmioty dla których zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości są wyłaniane w drodze przetargu.

W związku z brakiem dostatecznych zasobów częstotliwości, w dniu [...] marca 2007 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) wszczął postępowanie konsultacyjne w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości. Postępowanie konsultacyjne zostało zakończone w dniu [...] kwietnia 2007 r.

W dniu [...] maja 2007 r. Prezes UKE ogłosił przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje 49 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym [...] MHz, z zakresu [...] –[...] MHz i [...] – [...] MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2022 r. zwany dalej "przetargiem na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu [...]" lub "przetargiem".

Ogłoszenie o przetargu opublikowane zostało w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym "Rzeczpospolita" oraz w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Zgodnie z art. 118 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, Prezes UKE określił w ogłoszeniu o przetargu jego przedmiot, zakres, warunki uczestnictwa oraz kryteria wyboru. Prezes UKE za najistotniejsze kryterium oceny ofert w przetargu uznał kryterium zachowania warunków konkurencji, zgodnie z art. 118a Prawa telekomunikacyjnego.

Ofertę można było złożyć na jedną rezerwację częstotliwości obejmującą 49 dupleksowych kanałów radiowych. Każdy podmiot mógł złożyć jedną albo dwie oferty.

Przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy, tj. kanał składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, stanowiących logiczną całość.

Zarządzeniem Nr 15 z dnia 27 lipca 2007 r., Prezes UKE powołał Komisję przetargową do przeprowadzenia przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu [...].

W odpowiedzi na ogłoszenie Prezesa UKE z dnia [...] maja 2007 r. o przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu [...], w dniu [...] sierpnia 2007 r. oferty złożyły następujące podmioty:

1) A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: A. Sp. z o.o.),

2) C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: C. Sp. z o.o.),

3) P. S.A. z siedzibą w W.,

4) N. S.A. z siedzibą w T. - dwie oferty,

5) M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (wcześniejsza nazwa T. Sp. z o.o.),

6) I. GmbH z siedzibą w K., N. - dwie oferty.

W dniu [...] sierpnia 2007 r. w siedzibie Urzędu Komunikacji Elektronicznej w Warszawie, nastąpiło przejęcie przez Komisję przetargową ofert złożonych zgodnie z wymogami Dokumentacji przetargowej w Kancelarii Głównej UKE.

W ocenie organu wszystkie wskazane powyżej oferty zostały złożone w miejscu oraz terminie określonych w ogłoszeniu o przetargu i podlegały badaniu w I etapie badania ofert przez Komisję przetargową. Żadna oferta nie została zwrócona bez otwierania, wszyscy uczestnicy przetargu spełnili wymaganie nabycia dokumentacji przetargowej, nadto wszyscy uczestnicy przetargu spełnili wymaganie wniesienia wadium w wysokości, terminie oraz formie określonych w ogłoszeniu o przetargu oraz w Dokumentacji przetargowej.

W wyniku badania w I etapie badania ofert do II etapu badania ofert zostały zakwalifikowane następujące oferty:

1) oferta A. Sp. z o.o.,

2) oferta P. S.A.,

3) oferta nr 1 N. S.A.,

4) oferta nr 2 N. S.A.,

5) oferta M. Sp. z o.o.

Natomiast w wyniku stwierdzenia przez organ niespełnienia warunku złożenia oferty zgodnej z wymaganiami określonymi w Dokumentacji przetargowej do etapu II nie zostały zakwalifikowane oferty:

1) oferta C. Sp. z o.o.,

2) oferta nr 1 I. GmbH,

3) oferta nr 2 I. GmbH.

Przyczyną niezakwalifikowania oferty złożonej przez C. Sp. z o.o. była stwierdzona w badaniu niezgodność złożonej przez tę spółkę oferty z wymaganiami określonymi w Dokumentacji przetargowej.

Mianowicie – organ stwierdził, iż na stronie 57 tomu I oryginału oferty brak jest parafy osoby lub osób podpisującej (podpisujących) ofertę, co w jego ocenie stanowi naruszenie pkt 1.2.9 Dokumentacji przetargowej. Zgodnie bowiem z pkt 1.2.9 "Wszystkie zapisane strony oferty muszą być ponumerowane w sposób ciągły w ramach jednego tomu cyframi arabskimi i parafowane przez osobę lub osoby podpisującą (podpisujące) ofertę zgodnie z punktem 1.1.5. Złożenie przez Uczestnika przetargu na danej stronie podpisu pod oświadczeniem lub poświadczeniem za zgodność z oryginałem nie zwalnia Uczestnika przetargu od obowiązku parafowania tej strony oferty".

Prezes UKE wskazał, że w wyniku przeprowadzonej oceny ofert, oferta złożona przez N. S.A. oznaczona numerem 1, w przetargu uzyskała najwyższą sumę punktów tj. [...], a tym samym zajęła pierwszą pozycję na liście, o której mowa w art. 118 c ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego.

Oferta złożona przez N. S.A. oznaczona numerem 2, w przetargu uzyskała drugą co do wielkości sumę punktów, tj. [...], a tym samym zajęła drugą pozycję na liście.

Oferta złożona przez M. Sp. z o.o. w przetargu uzyskała trzecią co do wielkości sumę punktów, tj. [...], a tym samym zajęła trzecią pozycję na liście.

Oferta złożona przez P. S.A. w przetargu uzyskała czwartą co do wielkości sumę punktów, tj. [...], a tym samym zajęła czwartą pozycję na liście.

Oferta złożona przez A. Sp. z o.o. w przetargu uzyskała piątą co do wielkości sumę punktów, tj. [...], a tym samym zajęła piątą pozycję na liście.

W terminie, o którym mowa w art. 118d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, trzech uczestników przetargu złożyło wnioski o unieważnienie przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu [...].

W dniu [...] października 2007 r. wnioski o unieważnienie przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu [...] złożyły I. GmbH oraz C. Sp. z o.o.

We wnioskach o unieważnienie przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu [...], skarżące spółki podniosły, że podczas przetargu doszło do rażącego naruszenia prawa powszechnego, jak również interesów Uczestników przetargu.

Na podstawie art. 62 K.p.a. Prezes UKE postanowił prowadzić jedno postępowanie w sprawie unieważnienia przetargu.

Stronami postępowania w sprawie unieważnienia przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu [...], były zatem nie tylko podmioty, które złożyły wnioski o unieważnienie przetargu, ale również pozostali uczestniczy przetargu bowiem ich interesów prawnych mogły dotyczyć skutki niniejszego postępowania.

Stosownie do art. 62 K.p.a. pismem z dnia [...] października 2007 r., Prezes UKE zawiadomił wszystkich uczestników przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu [...] o rozpoczęciu, na wniosek I. GmbH, A. Sp. z o.o. oraz C. Sp. z o.o., postępowania w sprawie unieważnienia przetargu. W piśmie tym Prezes UKE poinformował Strony o uprawnieniach przysługujących stronom zgodnie z art. 10 § 1 oraz art. 73 K.p.a.

W dniu [...] listopada 2007 r. Prezes UKE zawiadomił Strony niniejszego postępowania o zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie unieważnienia przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu [...]. W piśmie tym poinformował Strony o uprawnieniach przysługujących stronom zgodnie z art. 10 § 1 oraz art. 73 K.p.a., wyznaczając jednocześnie termin do zajęcia stanowiska w przedmiotowej sprawie do dnia [...] listopada 2007 r. i informując, że po tym terminie zostanie wydana decyzja w sprawie.

Pismem z dnia [...] listopada 2007 r. I. GmbH podtrzymała wniosek spółki z dnia [...] października 2007 r. o unieważnienie przetargu, wskazując jednocześnie na dodatkowe argumenty przemawiające, zdaniem Strony, za unieważnieniem przetargu. Argumentacja ta odnosiła się do niewłaściwego, w opinii Strony, zakwalifikowania do etapu II oferty M. Sp. z o.o. (dawna nazwa T.), której oferta miała uchybienia takiego samego rodzaju jak oferta I. GmbH.

W piśmie z dnia [...] listopada 2007 r. swoje stanowisko w sprawie przedstawiła także C. Sp. z o.o. Spółka podtrzymała wniosek o unieważnienie przetargu z dnia [...] października 2007 r. uzupełniony pismem z dnia [...] października 2007 r. C. Sp. z o.o. uzupełniła przedstawioną dotychczas argumentację, przemawiającą w opinii Strony za zaistnieniem przesłanek do unieważnienia przetargu.

W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa UKE o zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie unieważnienia przetargu, A. Sp. z o.o., w piśmie z dnia [...] listopada 2007 r. (data wpływu do Urzędu [...] listopada 2007 r.) podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko dotyczące rażącego naruszenia art. 118a ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego.

Prezes UKE decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...], odmówił unieważnienia przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje 49 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym [...] MHz, z zakresu [...] – [...] MHz i [...] – [...] MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2022 r. Z uzasadnienia decyzji wynika, że Prezes UKE nie stwierdził przesłanek do unieważnienia przetargu.

Z wnioskami o ponowne rozpatrzenie sprawy wystąpiły następujące podmioty: A. Sp. z o.o. wnioskiem z dnia [...] grudnia 2007 r., I. GmbH wnioskiem z dnia [...] grudnia 2007 r. oraz C. Sp. z o.o. wnioskiem z dnia [...] grudnia 2007 r.

A. Sp. z o.o. oraz I. GmbH, C. Sp. z o.o. podtrzymały dotychczasowe zarzuty i wniosły o unieważnienie przetargu.

Działając zgodnie z art. 131 w związku z art. 127 § 3 K.p.a. Prezes UKE pismem z dnia [...] grudnia 2007 r. oraz pismem z dnia [...] grudnia 2007 r. zawiadomił strony niniejszego postępowania o złożonych wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] odmawiającą unieważnienia przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje 49 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym [...] MHz, z zakresu [...] – [...] MHz i [...] – [...] MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2022 r.

W pismach tych Prezes UKE pouczył strony o uprawnieniach przysługujących stronom z art. 10 i 73 K.p.a.

Wnioskiem z dnia [...] stycznia 2008 r. (data wpływu do Urzędu [...] stycznia 2008r.) B., zwana dalej "B.", wniosła o dopuszczenie B. do udziału w toczącym się postępowaniu o ponowne rozpatrzenie decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2007 r.

Po rozpatrzeniu wniosku B., postanowieniem z dnia [...] marca 2008 r. Prezes UKE dopuścił I. do udziału na prawach strony w toczącym się postępowaniu o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2007 r.

Pismem z dnia [...] marca 2008 r. Prezes UKE zawiadomił strony postępowania o zakończeniu postępowania dowodowego. Jednocześnie Prezes UKE poinformował strony o przysługującym im prawie do zapoznania się z aktami sprawy, robienia z nich odpisów i notatek, a także do wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, zgodnie z art.10 § 1 K.p.a.

W nawiązaniu do ww. zawiadomienia pismem z dnia [...] kwietnia 2008 r. swoje stanowisko w sprawie przedstawiła B. W opinii B. decyzja Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2007 r. odmawiająca unieważnienia przetargu jest w pełni prawidłowa i przy jej wydaniu nie doszło do naruszenia prawa, zaś zarzuty podnoszone przez strony postępowania, które złożyły wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy są nietrafne.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2008 r. C. Sp. z o.o. podtrzymała wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i unieważnienie przetargu.

Dodatkowo w dniu [...] maja 2008 r. C. Sp. z o.o. złożyła pismo, w którym wskazuje dalsze uzasadnienie stawianych zarzutów, następnie uzupełnione pismem z dnia [...] czerwca 2008 r.

Spółka M. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie w piśmie z dnia [...] czerwca 2008 r.

Skarżąca podniosła zarzuty rażącego naruszenia prawa oraz swojego interesu jako uczestnika przetargu podczas postępowania przetargowego (art. 118d Pt). Podała, iż w jej ocenie naruszenia interesu przejawiło się w postaci pozbawieniu prawa uczestnictwa w drugiej fazie przetargu pomimo spełnienia wszystkich wymagań formalno – prawnych. W jej ocenie w szczególności niezakwalifikowanie C. do II etapu na podstawie kryterium ustalonego w sposób sprzeczny z prawem, stanowi rażące naruszenie prawa i jest "aktem rażącej dyskryminacji". Skarżąca podniosła, iż kwestia spełnienia wymogów formalnych była odmiennie interpretowana przez organ w odniesieniu do poszczególnych podmiotów, przy czym niektóre (zakwalifikowane do II etapu) były traktowane w sposób uprzywilejowany.

Skarżąca podniosła zarzut naruszenia art. 78 k.c. w zw. z § 21 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia oraz punktami 1.1.5. i 1.1.1. Dokumentacji przetargowej, polegające na zakwalifikowaniu i ocenie niepodpisanych ofert.

C. wskazała, iż Prezes UKE zakwalifikował do II etapu niektóre oferty pomimo niespełnienia wymogu formalnego określonego w Dokumentacji przetargowej dotyczącego obowiązku podpisania oferty jako całości. Tymczasem w rzeczywistości podpisane były jedynie oświadczenia stron wchodzące w skład oferty, a nie zaś cała oferta.

Skarżąca podniosła zarzut naruszenia par. 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 21 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Transportu z 30 stycznia 2007 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz.U nr 19 Poz.114; dalej: Rozporządzenie). Wskazała, iż niedopuszczalne było działanie Prezesa UKE polegające na udzieleniu w Ogłoszeniu o przetargu samemu sobie delegacji do określenia formy oferty w Dokumentacji przetargowej. Podkreślił, że na mocy § 3 pkt 2 lit. b Rozporządzenia forma oferty winna być określona w Ogłoszeniu o przetargu.

Skarżąca podniosła zarzut naruszenia prawa poprzez sprzeczność uregulowań Dokumentacji przetargowej z § 5 Rozporządzenia, podkreślając, że z treści delegacji ustawowej zawartej w art. 120 Pt wynika obowiązek określenia szczegółowych wymagań co do zawartości dokumentacji. Obowiązek powyższy został wykonany poprzez wskazanie w § 5 pkt 2 Rozporządzenia, jakie konkretnie wymogi co do formy oferty może zawierać Dokumentacja przetargowa. Jest to mianowicie: "a) opis sposobu przygotowania oferty, b) określenie przedmiotu oferty zgodnie z Ogłoszeniem, c) określenie zawartości oferty poprzez wskazanie dokumentów niezbędnych do oceny oferty.". Wynika z tego w ocenie strony, iż Prezes UKE nie miał uprawnienia do uzupełnienia wymagań dotyczących formy oferty w ramach Dokumentacji przetargowej. Skarżąca wskazała, iż do Dokumentacji przetargowej zostały jednak wprowadzone pewne uregulowania, wykraczające poza zakres dopuszczony na mocy ww. przepisu Rozporządzenia – m. in. uregulowania co do formy pisemnej, zapakowania oferty, zszycia oferty, parafowania stron i in. Są to w ocenie strony czynności materialno – techniczne i brak jest podstaw do potraktowania ich jako wymogów dotyczących formy oferty, których niespełnienie powoduje skutek w postaci niezakwalifikowania do etapu II przetargu.

Skarżąca podniosła zarzut naruszenia prawa – art. 118 ust. 2 Pt w Obwieszczeniu Prezesa UKE z [...] maja 2007 r. poprzez zawarcie w pkt 6 Ogłoszenia o przetargu pojęcia "kryteria wyboru ofert" w miejsce ustawowego: "kryteria oceny ofert". W ocenie strony takie sformułowanie rażąco narusza art. 118 ust. 2 Pt oraz § 3 Rozporządzenia, gdyż znaczeniowo kryteria oceny ofert stanowią jedynie część kryteriów wyboru ofert, co zmienia sens dyspozycji naruszonego przepisu.

Skarżąca podniosła zarzut naruszenia prawa polegający na nieuwzględnieniu nieprawidłowej reprezentacji spółki T. Wskazała na nieważność powołania A. V. na członka Zarządu Spółki, co skutkowało brakiem możliwości skutecznego podpisania oferty w imieniu spółki. Nadto wskazała na nieważność umowy sprzedaży udziałów zawartej pomiędzy F. Sp. z o.o. z V. SA, co w jej ocenie skutkowało nieważnością czynności prawnych spółki V. SA.

Nadto skarżąca podniosła zarzut naruszenia zasad konstytucyjnych: proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji) oraz wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji). Zasada proporcjonalności została według niej naruszona poprzez zastosowanie nieadekwatnej sankcji: wykluczenia z przetargu w związku z naruszeniem przez uczestnika przetargu obowiązku parafowania strony dokumentu, która jest opatrzona podpisem tego uczestnika. Wprowadzenie takiego wymogu jest zdaniem strony ponadto sprzeczne z zasadą legalizmu (art. 7 Konstytucji). Zasada wolności działalności gospodarczej została w ocenie strony naruszona poprzez jej nieuzasadnione ograniczenie. Strona podkreśliła, iż podpisanie dokumentu oznacza spełnienie formalnego wymogu dalej idącego, aniżeli obowiązek parafowania. Dyskryminacja natomiast wynika z faktu nierównego traktowania poszczególnych uczestników przetargu.

Skarżąca podniosła zarzut naruszenia Rozdziału III pkt 1.2.1. Dokumentacji przetargowej oraz art. 4 pkt 5 w zw. z art. 5 ustawy o języku polskim podając, iż w ocenie organu oferta spółki T. nie naruszyła wymogu formalnego sporządzenia dokumentacji w języku polskim, bądź przedstawienia tłumaczeń sporządzonych przez tłumacza przysięgłego, mimo wyraźnego wymogu stawianego w tym zakresie w Dokumentacji przetargowej. Skarżąca wskazała, iż zdaniem organu niespełnienie ww. wymogów dotyczyło wyłącznie dokumentacji "nadmiarowej". Organ podzielił zatem dokumentację na część "wymaganą" i na "nadmiarową", dokonując tym samym merytorycznej oceny dokumentacji z punktu widzenia jej przydatności do oceny oferty. Nie zdyskwalifikował tej oferty z uwagi na niespełnienie wymogu formalnego, o którym mowa w pkt. 1.2.1. Dokumentacji przetargowej.

Skarżąca podniosła zarzut naruszenia Rozdziału III pkt 1.2.12. Dokumentacji przetargowej podnosząc, że oferta spółki T. winna być zdyskwalifikowana ze względu na naruszenie wymogu składania podpisu pod poświadczeniem "za zgodność z oryginałem". Dopuszczając możliwość złożenia podpisu "w obrębie" tego oświadczenia organ również dokonał de facto rozróżnienia na wymogi te, które muszą być spełnione i te, których spełnienie nie jest konieczne.

Skarżąca podniosła zarzut naruszenia Rozdziału III pkt 2.2.2. Dokumentacji przetargowej podnosząc, że oferta spółki N. SA zawiera nieprawidłowy schemat swojej grupy kapitałowej, gdyż nie uwzględnia on wszystkich przedsiębiorców kontrolowanych w sposób pośredni bądź bezpośredni przez jednego przedsiębiorcę, w szczególności – tego przedsiębiorcy.

Prezes UKE rozpatrując ponownie sprawę, odniósł się do podnoszonych przez Strony niniejszego postępowania zarzutów zawartych we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy:

Odnosząc się do stawianego przez A. Sp. z o.o. zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa poprzez naruszenie przepisów art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) Prawa telekomunikacyjnego, poprzez ukształtowanie warunków przetargu w sposób nie zapewniający równego traktowania (niedyskryminacji w traktowaniu) przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a w związku z tym rażącego naruszenia interesów Uczestnika, Prezes UKE podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, w którym nie podziela stanowiska Strony, że przetarg narusza ww. przepis Prawa telekomunikacyjnego.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 lit. c Prawa telekomunikacyjnego, Prezes UKE ma za zadanie prowadzić politykę regulacyjną, mając na celu w szczególności zapewnienie równego traktowania (niedyskryminacji w traktowaniu) przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Organ zwrócił uwagę także na ust. 1 art. 189 Prawa telekomunikacyjnego, zgodnie z którym na Prezesie UKE spoczywa obowiązek wspierania konkurencji w zakresie dostarczania sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym:

a) zapewnienie użytkownikom, także użytkownikom niepełnosprawnym, osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług,

b) zapobieganie zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji (na rynku telekomunikacyjnym),

c) efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych,

d) wspieranie skutecznego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami.

Zdaniem Spółki zasady przetargu faworyzowały podmioty, które dotychczas nie posiadały rezerwacji częstotliwości, a dyskryminowały przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy posiadają jakiekolwiek zasoby widma radiowego dla systemów telefonii komórkowej.

W ocenie organu z zarzutem tym nie można się zgodzić. Prezes UKE stanął na stanowisku, że zastosowana procedura przyznania częstotliwości z zakresu [...] była obiektywna, przejrzysta, niedyskryminująca i proporcjonalna oraz nie naruszała przepisów prawa.

Podkreślił, iż w trakcie przetargu żaden z uczestników nie był traktowany preferencyjnie. Wszystkie oferty zostały ocenione z zastosowaniem tych samych reguł, określonych w przepisach prawa oraz w Dokumentacji przetargowej. Kryteria oceny ofert zostały przedstawione w Dokumentacji przetargowej w sposób jasny i przejrzysty. Dokumentacja przetargowa w Rozdziale IV zawierała szczegółowy opis oceny ofert wraz z opisem i wagą poszczególnych kryteriów, które podlegały publicznej konsultacji przed przetargiem.

Brak jest zdaniem Prezesa UKE podstaw do twierdzenia, że warunki przeprowadzonego przetargu stawiały na uprzywilejowanej pozycji niektóre podmioty.

Odpowiadając na powyższy zarzut organ podkreślił, iż stosowanie przepisów prawa nakazujących wspieranie i ochronę konkurencji oraz zgodne z prawem sprzyjanie wyrównywaniu szans konkurujących przedsiębiorców oraz stwarzanie warunków obniżających bariery dostępu do rynku nie stanowi o dyskryminacji podmiotów mających silną pozycję rynkową, podmiotów dysponujących już zasobami widma radiowego.

W przeciwnym razie całe ustawodawstwo antymonopolowe oraz wszystkie normy prawne nakładające szczególne obowiązki na podmioty o silnej pozycji rynkowej uznać należałoby za sprzeczne z Konstytucją RP oraz prawodawstwem unijnym.

Prezes UKE podkreślił, iż warunki uczestnictwa w przedmiotowym przetargu były takie same dla wszystkich podmiotów, zarówno dla tych, które posiadają już prawo do dysponowania częstotliwościami w zakresach wskazanych w Dokumentacji przetargowej, jak i dla tych, które nie dysponowały częstotliwościami z tego zakresu. Dlatego też, zdaniem organu, nie można uznać, iż przedmiotowy przetarg naruszył zasady obiektywizmu i niedyskryminacji. Podmioty działające na rynku, zgodnie z obowiązującą ustawą Prawo telekomunikacyjne, nie zostały wyłączone a priori z przetargu, natomiast ich udział w dysponowaniu częstotliwościami z ww. zakresów miał wpływ na ocenę zachowania warunków konkurencji.

Prezes UKE wskazał zatem, iż te same zasady stosowane były w przetargu wobec wszystkich przedsiębiorców, zaś kryteria przetargowe i zasady punktacji znane były przedsiębiorcom przed przystąpieniem do przetargu. Przetarg został bowiem poprzedzony postępowaniem konsultacyjnym, w trakcie którego podmioty zainteresowane mogły zgłaszać swoje stanowiska i przedstawiać propozycje dotyczące warunków przetargu. Wobec powyższego nie można uznać zasadności powyższego zarzutu.

Z powyższych względów, w ocenie organu, nie można podzielić zasadności zarzutu "nierównego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych" podnoszonego przez Stronę.

Odnosząc się do stawianego przez C. Sp. z o.o. zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa poprzez naruszenie przepisów § 21 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia, poprzez zakwalifikowanie i ocenę niepodpisanych ofert przetargowych, Prezes UKE wyjaśnił, że nie zaistniała taka sytuacja.

Prezes UKE podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że oferty zakwalifikowane do etapu II oceny ofert zostały podpisane zgodnie z wymaganiami Dokumentacji przetargowej. Dokumentacja przetargowa wskazywała miejsca, w których należało złożyć podpis, tj. podpisać ofertę.

Stosownie do pkt 1.1.5. Dokumentacji przetargowej "Oferta musi być podpisana przez osoby upoważnione do reprezentowania Uczestnika przetargu w niniejszym przetargu i zaciągania w jego imieniu zobowiązań finansowych. Oznacza to, że jeżeli z dokumentu określającego status prawny Uczestnika przetargu lub załączonego do oferty pełnomocnictwa wynika, iż do reprezentowania Uczestnika przetargu upoważnionych jest łącznie kilka osób wszystkie oświadczenia Uczestnika przetargu wchodzące w skład oferty muszą być podpisane przez wszystkie te osoby.

Dokumentacja przetargowa wyraźnie wskazywała miejsca, w których wymagano złożenia podpisu. I tak złożenie podpisu wymagane było pod:

- oświadczeniem o złożeniu oferty na 49 dupleksowych kanałów radiowych w przetargu na rezerwacje częstotliwości z przeznaczeniem do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej oraz zapoznaniu się z warunkami uczestnictwa w przetargu, wymaganiami jakim powinna odpowiadać oferta oraz kryteriami oceny ofert określonymi w Dokumentacji przetargowej, a także o tym, że wszystkie dokumenty oraz informacje zawarte w ofercie odzwierciedlają stan faktyczny aktualny na dzień składania oferty,

- zobowiązaniem do uiszczenia jednorazowej opłaty za dokonanie rezerwacji częstotliwości - zobowiązaniami podjętymi w przetargu.

Zarówno ww. oświadczenie jak i zobowiązanie należało sporządzić według wzorów stanowiących załączniki do Dokumentacji przetargowej (pkt 1.1.7). We wzorach tych wyraźnie wskazano wymaganie dotyczące złożenia podpisów.

Zgodnie z do pkt 1.1.5. Dokumentacji przetargowej, za podpisanie Dokumentacji przetargowej uznać należy podpisanie przez Uczestnika przetargu wszystkich oświadczeń Uczestnika wchodzących w skład oferty.

Nie można zgodzić się ze Spółką, że Prezes UKE był zobowiązany do wyznaczenia jednego miejsca do podpisania oferty jako całości.

Prezes UKE nie zgodził się także z zarzutem C. Sp. z o.o., że w przetargu doszło do rażącego naruszenia przepisów § 3 pkt 2 lit. b) w związku z § 21 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia poprzez stworzenie w Dokumentacji przetargowej kategorii wymagań "forma oferty". W opinii spółki forma oferty powinna zostać określona w ogłoszeniu o przetargu.

Szczegółowe wymagania, jakim powinna odpowiadać oferta, zgodnie § 5 pkt. 2 rozporządzenia, w tym dotyczące sposobu przygotowania oferty zawarte zostały w Dokumentacji przetargowej.

Organ podkreślił ponownie, iż w świetle § 21 rozporządzenia niezłożenie oferty w miejscu, formie oraz terminie określonych w ogłoszeniu, a także niezgodność złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentacji, prowadzi do niezakwalifikowania oferty do etapu II.

Organ nie podzielił poglądu C. Sp. z o.o., że Prezes UKE naruszył powyższe przepisy prawa poprzez zakwalifikowanie do etapu II oferty, która była niezgodna z wymaganiami określonymi w Dokumentacji przetargowej.

Odnosząc się do stawianego przez C. Sp. z o.o. zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa poprzez sprzeczność uregulowań Dokumentacji przetargowej z § 5 rozporządzenia, Prezes UKE nie może zgodzić się ze spółką, że doszło do rażącego naruszenia prawa w tym zakresie, poprzez zamieszczenie w Dokumentacji przetargowej wymagań dotyczących formy oferty.

Prezes UKE podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji z dnia [...] listopada 2007 r.

Wskazał, iż przepis § 5 Rozporządzenia wymienia wymagania odnoszące się do zawartości Dokumentacji przetargowej. Stosownie do pkt 2 wyżej przywołanego przepisu rozporządzenia, w rozdziale dotyczącym dokumentacji zamieszczono wymagania, jakim powinna odpowiadać oferta, w szczególności dotyczące opisu sposobu przygotowania oferty, określenia przedmiotu oferty zgodnie z ogłoszeniem, określenia zawartości oferty, poprzez wskazanie dokumentów niezbędnych do oceny oferty.

Zamieszczając opis sposobu przygotowania oferty Prezes UKE podzielił ten opis na dwa punkty: wymagania ogólne i forma oferty.

Zdaniem organu nie ulega wątpliwości, że obydwie części dotyczyły opisu sposobu przygotowania oferty.

Organ nie zgodził się ze stroną, że Prezes UKE nie miał uprawnienia do ustanowienia w Dokumentacji przetargowej wymagań dotyczących formy oferty w zakresie opisu sposobu przygotowania oferty i że uprawnienie to przysługiwało wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw łączności, działającemu w oparciu o art. 120 Prawa telekomunikacyjnego. W istocie art. 120 zawiera delegację dla ministra właściwego do spraw łączności do określenia, w drodze rozporządzenia, trybu ogłaszania przetargu zapewniającego właściwe poinformowanie podmiotów zainteresowanych uzyskaniem rezerwacji częstotliwości, a także szczegółowych wymagań co do treści ogłoszenia i zawartości dokumentacji oraz warunków i trybu organizowania, przeprowadzania i zakończenia przetargu.

Organ podkreślił, że w oparciu o art. 120 Prawa telekomunikacyjnego minister właściwy do spraw łączności, w drodze rozporządzenia, określił tryb ogłaszania przetargu, a także szczegółowe wymagania co do treści ogłoszenia i zawartości dokumentacji oraz warunki i tryb organizowania, przeprowadzania i zakończenia przetargu. Rozporządzenie to wskazuje wymagania co do zawartości Dokumentacji przetargowej. Zamieszczenie w Dokumentacji przetargowej opisu sposobu przygotowania oferty jest wypełnieniem dyspozycji § 5 pkt 1 lit a), pkt 2 lit a) rozporządzenia. Odesłanie w tym zakresie do postanowień Dokumentacji przetargowej nie może być poczytywane za uchybienie.

Prezes UKE nie zgodził się z twierdzeniem, iż nie jest on uprawniony do odesłania do Dokumentacji przetargowej, jako dokumentu określającego szczegółowe wymogi co do formy oferty, a winien to uczynić jedynie w treści ogłoszenia o przetargu.

Przywoływane przez C. Sp. z o.o. przepisy rozporządzenia, obligują Prezesa UKE do określenia w ogłoszeniu o przetargu warunków uczestnictwa w przetargu, poprzez podanie w szczególności miejsca i formy złożenia oferty.

Nawet, gdyby przyjąć, iż - jak chce C. Sp. z o.o., Prezes UKE winien był w sposób wyczerpujący określić wszelkie wymogi co do formy złożenia oferty wyłącznie w ogłoszeniu o przetargu - a nie odsyłać w tym zakresie do Dokumentacji przetargowej, powyższe działanie nie może być traktowane jako rażące naruszenie prawa.

Szczegółowe wymogi co do formy złożenia oferty zostały przez Prezesa UKE określone i były dostępne dla wszystkich uczestników przetargu. Dokumentacja przetargowa została udostępniona uczestnikom na tych samych zasadach, co treść ogłoszenia o przetargu i żaden z nich nie mógł mieć trudności z zapoznaniem się z tymi warunkami.

Organ nie zgodził się z tezą C. Sp. z o.o. jakoby użycie w § 5 pkt. 2 rozporządzenia, zwrotu "w szczególności" jest z prawnego punktu bez znaczenia. Podkreślił, iż zwrot ten ma jednolite, niebudzące wątpliwości znaczenie i znaczy tyle co: "między innymi".

Prezes UKE wskazał, iż w art. 120 Prawa telekomunikacyjnego, minister właściwy ds. łączności określił jedynie istotne elementy treści Dokumentacji przetargowej (np. określenie warunków uczestnictwa w przetargu czy określenie wymagań, jakim powinna odpowiadać oferta), zaś co do szczegółowego zakresu tych pojęć, wymienił jedynie niektóre wymagania. Świadczy o tym zwrot "w szczególności". Należy zatem przyjąć, iż poszczególne warunki składające się na np. wymagania jakim powinna odpowiadać oferta, mogą być określone przez podmiot przygotowujący dokumentację przetargową czyli, zgodnie z art. 116 ust. 5 Prawa telekomunikacyjnego, przez Prezesa UKE.

Ponadto przepis art. 118 ust. 4 Pt, wskazuje, że Prezes UKE określa w dokumentacji warunki uczestnictwa w przetargu albo w konkursie, jaki powinna odpowiadać oferta, także kryteria oceny ofert. W dokumentacji Prezes UKE może także określić minimum kwalifikacyjne. Tym samym określenie przez Prezesa UKE warunków, jakim powinna odpowiadać oferta w żadnym razie nie stoi w sprzeczności z przepisami rozporządzenia ani Prawa telekomunikacyjnego.

Czym innym jest bowiem uprawnienie do określenia szczegółowej treści dokumentacji (do czego ustawowe uprawnienie otrzymał minister właściwy ds. łączności), a czym innym określenie szczegółowych warunków uczestnictwa w przetargu czy wymagań, jakim powinna odpowiadać oferta. Uprawnienie do określenia wymagań, jakim powinna odpowiadać oferta tych ostatnich należy do Prezesa UKE.

Nie ma także jakichkolwiek przesłanek, aby oferta niezgodna z wymaganiami określonymi w dokumentacji, w tym niezgodna z wymaganiami dotyczącymi formy oferty, miała być poddawana ocenie oferty w etapie II przetargu.

W świetle § 21 rozporządzenia niezłożenie oferty w miejscu, formie oraz terminie określonych w ogłoszeniu, a także niezgodność złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentacji, prowadzi do niezakwalifikowania oferty do etapu II.

Nie można zgodzić się, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji w przedmiotowej kwestii stanowi dowolną interpretację przepisów prawa.

Podobnie nie można podzielić poglądu, że odmowa uznania powyższego zarzutu spółki nastąpiła bez analizy zarzutu. Jak już wcześniej wskazywano przyczyną niezakwalifikowania oferty złożonej przez C. Sp. z o.o. była stwierdzona przez Komisje przetargową niezgodność złożonej przez tę spółkę oferty z wymaganiami określonymi w Dokumentacji przetargowej. Po dokonaniu analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, Prezes UKE potwierdził zaistniałe naruszenie pkt 1.2.9 dokumentacji. Na stronie [...] tomu [...] oryginału oferty złożonej przez C. Sp. z o.o. brak jest parafy.

W świetle § 21 rozporządzenia, wobec niezgodności złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentacji, niezakwalifikowanie tej oferty do etapu II nie może stanowić rażącego naruszenia prawa.

W pkt 1 ogłoszenia, przedmiot przetargu wskazany został w następujący sposób: "Ogłaszam przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje 49 dupleksowych kanałów radiowych (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości [...] kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym [...] MHz, z zakresu [...] – [...] MHz i [...] – [...] MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2022 roku.

W punkcie 2 ogłoszenia, wskazano warunki uczestnictwa w przetargu. Zakres przetargu został zaś określony w pkt. 5, który stanowił, że ofertę składa się na rezerwację częstotliwości obejmującą 49 dupleksowych kanałów radiowych (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości [...] kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym [...] MHz, z zakresu [...] – [...] MHz i [...] – [...] MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2022 r.

W pkt 6 ogłoszenia, Prezes UKE wskazał kryteria wyboru, którymi były:

1) wysokość kwoty zadeklarowanej przez Uczestnika przetargu,

2) zachowanie warunków konkurencji przez Uczestnika przetargu,

3) wiarygodność finansowa Uczestnika przetargu,

4) zobowiązania podjęte przez Uczestnika przetargu w ramach przetargu.

W ogłoszeniu wskazano także, że najistotniejszym kryterium wyboru ofert w niniejszym przetargu będzie kryterium zachowania warunków konkurencji.

Przyznać należy, że Prawo telekomunikacyjne, posługuje się określeniem "kryteria oceny ofert", zaś zamieszczone w pkt 6 ogłoszenia, kryteria oceny ofert nazwane zostały w ogłoszeniu "kryteriami wyboru ofert''.

Prezes UKE nie zgodził się z zarzutem, że użycie określenia "kryteria wyboru ofert" w miejsce "kryteria oceny ofert" stanowi rażące naruszenie prawa. Użycie innego wyrazu, aniżeli wskazany w art. 118 ust. 2, nie prowadzi bowiem do zmiany zawartości ogłoszenia. Nawet gdyby Prezes UKE, posłużył się wyrażeniem "kryteria wyboru ofert", wskazałby kryteria zamieszczone w ogłoszeniu. Zwrócić również uwagę należy na fakt, że określenie takie nie budzi wątpliwości, iż chodzi tu o kryteria, będące przedmiotem oceny w etapie II. Nie można zgodzić się z twierdzeniem spółki, że pod pojęciem "kryteria oceny ofert" rozumie się także kryteria o charakterze formalno - prawnym.

Jak sama nazwa "kryteria oceny ofert" wskazuje ustawodawca miał tu na myśli kryteria oceny, tej zaś z reguły dokonuje się poprzez punkty. Samo słowo "kryterium" w języku polskim jest rozumiane jako miernik, miara oceny.

Na punktową miarę oceny ofert, wskazuje także § 23 ust. 2 rozporządzenia, zgodnie z którym Komisja przetargowa dokonuje oceny punktowej ofert. Ocena oferty stanowi sumę punktów uzyskanych w etapie II. Etap ten obejmuje ocenę:

1) spełnienia kryteriów oceny ofert, wskazanych w dokumentacji

przetargowej;

2) zobowiązań, jakie muszą być podjęte przez podmiot, na rzecz którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości.

Po zakończeniu etapu II, Komisja podejmuje uchwałę, w której wskazuje liczbę punktów uzyskanych przez poszczególne oferty - § 23 ust. 3 rozporządzenia.

W ocenie organu nie budzi wątpliwości, iż niezależnie od użytego przez Prezesa UKE zwrotu, mierniki, na podstawie których oceniane są oferty, opisane są w sposób odpowiadający treści art. 118a ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego. Tym samym, niezależnie od nazwy tych mierników, ich określenie nie budzi wątpliwości.

Odnosząc się do stawianego przez C. Sp. z o.o. zarzutu dotyczącego nieprawidłowej reprezentacji w ofercie M. Sp. z o.o., Prezes UKE wyjaśnił, że A. V. był uprawniony do reprezentacji M. Sp. z o.o. (T.) w dniu składania oferty. Organ powołał się w tym zakresie na załączone do oferty dokumenty.

Odnosząc się do stawianego przez C. Sp. z o.o. zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa poprzez naruszenie przepisów art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 22 Konstytucji poprzez naruszenie zasady proporcjonalności oraz ograniczenie wolności działalności gospodarczej, Prezes UKE nie podziela poglądu, że warunki przetargu zostały sformułowane w sposób nieproporcjonalny, przez co w opinii C. Sp. z o.o., doszło do naruszenia art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Zdaniem strony wnioskującej o unieważnienie przetargu, Prezes UKE nie był uprawniony do nakładania na uczestników przetargu dowolnych obowiązków, a jedynie takich, których niewykonanie nie prowadzi do zastosowania sankcji naruszającej zasadę proporcjonalności. Naruszeniem zasad proporcjonalności jest wg skarżącej zdanie 2. pkt 1.2.9 z Rozdziału III Dokumentacji przetargowej nakładające obowiązek złożenia na każdej stronie oferty przetargowej oddzielnie podpisu i parafy.

Powyższego argumentu Prezes UKE nie podzielił. Zwrócił uwagę na inne funkcje parafy, a inne funkcje podpisu pod oświadczeniami np. pod poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Podpis nie może w żadnym wypadku być traktowany jako parafa, która stanowi sposób sygnowania dokumentu mający świadczyć o tym, że jest on kompletny i przygotowany do jego złożenia. Brak parafowania poszczególnych stron oferty powoduje, że Komisja przetargowa nie może mieć pewności, czy treść tych stron odzwierciedla w sposób ostateczny wolę oferenta do włączenia tych stron do oferty.

Podpis pod oświadczeniem oferenta świadczy o złożeniu przez osobę upoważnioną do reprezentacji oferenta oświadczenia woli lub wiedzy.

Organ stanął na stanowisku, że zgodnie z kompetencjami przyznanymi przez przepisy Prawa telekomunikacyjnego i rozporządzenia, może w sposób dowolny, zgodny z prawem, ustalać warunki i wymagania jakim powinna odpowiadać oferta. Zdaniem Prezesa UKE ustalenie obowiązku podpisania i parafowania każdej strony oferty nie wykracza poza przyznane mu kompetencje, jest zgodne z prawem i jednocześnie nie jest "ciężarem" naruszającym prawa strony.

Prezes UKE nie podzielił również poglądu, że warunki i wymagania jakim powinna odpowiadać oferta sformułowane w Dokumentacji przetargowej ograniczają wolność działalności gospodarczej wynikającą z przepisu art. 22 Konstytucji.

Zdaniem skarżącej, ustalanie przez Prezesa UKE warunków i wymagań jakim powinna odpowiadać oferta (zgodnie z kompetencjami przyznanymi przepisami Prawa telekomunikacyjnego i rozporządzenia) oraz zastosowanie do nich sankcji przewidzianej w § 21 ust. 3 rozporządzenia, jest naruszeniem wolności działalności gospodarczej. Aby przepisy wprowadzające ww. warunki i wymagania były zgodne z Konstytucją powinny mieć rangę ustawy.

Z zarzutem tym organ się nie zgodził, wskazując ponownie, iż zgodnie z kompetencjami przyznanymi przez przepisy Prawo telekomunikacyjne i rozporządzenia może w sposób dowolny, zgodny z prawem, ustalać warunki i wymagania jakim powinna odpowiadać oferta.

Podkreślił, iż powyższy wymóg zawarty został już w projekcie Dokumentacji przetargowej poddanym konsultacjom społecznym i żaden z podmiotów uczestniczących w przetargu nie zgłaszał uwag w tym zakresie. Niezależnie od powyższego trudno bowiem uznać, by był to wymóg nadmierny, którego spełnienie wiąże się z jakimikolwiek trudnościami czy przeszkodami dla uczestników przetargu.

Tym samym nie można zgodzić się z C. Sp. z o.o., iż wprowadzenie wymogu parafowania każdej ze stron składanej oferty ma charakter "biurokratycznego pretekstu do wyeliminowania z przetargu oferty złożonej przez C. Sp. z o.o.".

Odnosząc się do stawianego przez C. Sp. z o.o. zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia postanowień rozdziału III pkt 1.2.1. Dokumentacji przetargowej oraz art. 4 pkt 5 w związku art. 5 ust. 2 ustawy o języku polskim w ofercie M. Sp. z o.o., Prezes UKE podtrzymał wyjaśnienia przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji..

Rozdział III pkt 1.2.1. Dokumentacji przetargowej stanowi, że "Oferta musi być sporządzona czytelnie, w języku polskim. Jeżeli dokument wymagany zgodnie z niniejszą dokumentacją, został sporządzony w języku obcym, Uczestnik przetargu przedstawia ten dokument wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego. Dopuszcza się możliwość występowania w ofercie pojedynczych wyrazów i zwrotów w języku angielskim.''

Odnosząc się do zarzutu C. Sp. z o.o. organ wyjaśnił, że wymóg sporządzenia dokumentów w języku polskim, oraz wymóg przedstawienia sporządzonego w języku obcym dokumentu wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, dotyczył tylko i wyłącznie dokumentów wymaganych dokumentacją przetargową, a zatem nie odnosił się do dokumentów "nadmiarowych" tj. takich, których przedstawienia Prezes UKE nie wymagał w Dokumentacji przetargowej z uwagi na zamieszczenie dokumentów w języku angielskim nie uwzględniał ich w trakcie badania ofert. Ponadto podkreślił, iż dokumentacja dopuszczała możliwość występowania w ofercie pojedynczych wyrazów i zwrotów w języku angielskim.

Zdaniem Prezesa UKE, w odniesieniu do oferty spółki M. zachodził taki właśnie przypadek. Odnosząc się do zarzutów stawianych ofercie tego podmiotu przez C. Sp. z o.o., która stwierdziła, iż oferta pozostaje w rażącej sprzeczności zarówno z wymogami zawartymi w Dokumentacji przetargowej, jak i z przepisami prawa, a zatem powinna zostać zdyskwalifikowana już w pierwszym etapie badania ofert, z powodu źle złożonych podpisów (bowiem podpisy znajdują się nad oświadczeniami potwierdzającymi dokument za zgodność z oryginałem, a nie tak jak wymaga dokumentacja - pod oświadczeniami), Prezes UKE, wyjaśnił, co następuje.

W ocenie organu nie można zgodzić się z zarzutem C. S. z o.o., że podpisy pod oświadczeniami potwierdzającymi dokument za zgodność z oryginałem, zostały źle złożone.

W każdym przypadku podpis, o ile nie znajduje się pod pieczęcią "za zgodność", to znajduje się w obrębie tej pieczęci. Sposób złożenia podpisu nie budzi, żadnych wątpliwości, że dotyczy on poświadczenia za zgodność, a nie jest np. parafą dokumentu.

W niniejszym przypadku nie można mówić, że w różny sposób dokonano oceny ofert różnych podmiotów. Zarówno w przypadku oferty C. Sp. z o.o. jak i I. GmbH, stwierdzone uchybienia nie dotyczyły niewłaściwego umiejscowienia podpisu czy parafy ale ich braku.

Organ zwrócił uwagę, iż istnieje znacząca różnica pomiędzy uchybieniem spółki C. Sp. z o.o. w sporządzaniu oferty (brak parafowania dokumentu), a uchybieniem zarzucanym spółce T. Sp. z o.o. Pomimo umieszczenia podpisów przez osoby reprezentujące spółkę T. Sp. z o.o. w obrębie poświadczenia za zgodność z oryginałem, nie budzi w tym wypadku wątpliwości, iż podpisy te zostały złożone i zawierają one wymagane oświadczenie. Czym innym jest zaś zupełny brak parafowania dokumentu przez osobę reprezentującą C. Sp. z o.o. jak to miało miejsce w przypadku oferty tej spółki. Sytuacje te mogłyby być porównywalne tylko wówczas, gdyby osoby reprezentujące T. Sp. z o.o. w ogóle nie złożyły podpisów pod treścią poświadczenia za zgodność.

Odnosząc się do zarzutów C. Sp. z o.o. dotyczących oferty C. S.A. tj. zarzutu przygotowania oferty w sposób sprzeczny z dokumentacją przetargową, stwierdzenia, że oferta zawiera informacje, które według wiedzy C. nie odpowiadają prawdzie, rażącego naruszenia Rozdziału III pkt 2.2.2 Dokumentacji przetargowej, a w szczególności pkt 2.2.2.1, 2.2.2.2, 2.2.2.4, 2.2.2.6, 2.2.2.8 i 2.2.2.10, Prezes UKE wyjaśnił, co następuje.

W rozdziale III pkt 2.2.2 Dokumentacji przetargowej, wskazane są wymagane informacje i dokumenty pozwalające na ocenę wpływu, jaki miałoby podjęcie działalności przez Uczestnika przetargu w zakresie wykorzystywania częstotliwości będących przedmiotem przetargu na konkurencyjność polskiego rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych.

Zgodnie z wymogami dokumentacji Uczestnik przetargu był zobowiązany przedstawić między innymi: strukturę kapitałową Uczestnika przetargu z określeniem posiadanego procentu akcji/udziałów przez poszczególnych akcjonariuszy/udziałowców, jeżeli z uwagi na formę prawną Uczestnika przetargu ma to zastosowanie, schemat graficzny grupy kapitałowej, do której przynależy Uczestnik przetargu wraz z określeniem charakteru powiązań kapitałowych pomiędzy podmiotami (posiadany procent akcji/udziałów), jeżeli Uczestnik przetargu wchodzi w skład grupy kapitałowej, a także wykazy rynków telekomunikacyjnych.

Prezes UKE na etapie formalnym badania ofert sprawdza jedynie czy są zgromadzone niezbędne dokumenty. Nie bada ich merytorycznie. Wskazał nadto, iż powiązania kapitałowe są oceniane w ramach kryterium konkurencyjności.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego C. zarzuciła zaskarżonej decyzji, że odmawiając unieważnienia Przetargu Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej naruszył art. 118d ust. 1 Pt, pomimo zaistnienia przesłanek unieważnienia określanych w tym przepisie. Przesłanki obligatoryjnego unieważnienia Przetargu, których nie uwzględnił Prezes UKE w zaskarżonej decyzji, polegały na rażącym naruszeniu w toku Przetargu następujących przepisów:

1.1. § 5 rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 30 stycznia 2007r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. nr 19 poz. 114) dalej (dalej "Rozporządzenie") w związku z art. 120 Pt i § 1 pkt 2 Rozporządzenia;

1.2. art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 i art. 2 Konstytucji;

1.3. § 3 pkt 2 lit. b Rozporządzenia;

1.4. art. 31 ust. 3 oraz art. 22 Konstytucji;

1.5. postanowień Dokumentacji przetargowej, a mianowicie:

(i) Rozdział II pkt 3.5,

(ii) Rozdział III pkt 1.2.1 oraz art. 4 pkt 5 w zw. z art. 5 ust.2 ustawy o języku polskim w zw. z art. 27 Konstytucji RP;

(iii) Rozdział III pkt 1.2.1 oraz art. 4 pkt 5 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy o języku polskim w związku z art. 27 Konstytucji RP,

(iv) Rozdział III pkt 1.2.12,

(v) Rozdział III pkt 2.2.2. pkt 2,

(vi) Rozdział III pkt 2.2.2. pkt 3;

2. przepisów postępowania - art. 107 ust. 3 oraz 6,7 i 8 k.p.a.

Wskazując na powyższe naruszenia C. Sp. z o.o. wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2007 r.

W uzasadnieniu skargi Spółka ponownie podniosła, iż w toku postępowania przetargowego przed Prezesem UKE doszło do takiego naruszenia prawa, jakie było "rażące" w świetle obowiązującego orzecznictwa i doktryny prawa. Przywołała orzecznictwo NSA odnoszące się do pojęć " rażące naruszenie prawa" oraz "interes prawny".

Uzasadniając zarzut naruszenia § 5 rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 30 stycznia 2007r. skarżąca wskazała, iż delegacja ustawowa zawarta w art. 120 PT upoważniła Ministra do uregulowania w sposób szczegółowy treści ogłoszenia o przetargi i zawartości dokumentacji przetargowej, co zostało powtórzone w § 1 Rozporządzenia. Tymczasem w § 5 Rozporządzenia posłużono się wyrazem "w szczególności", rozszerzając tym samym w sposób nieuprawniony zakres upoważnienia. W tej sposób – wbrew intencji ustawodawcy – został stworzony katalog otwarty co do wymagań Dokumentacji przetargowej, które winny być enumeratywnie wyliczone w ogłoszeniu o przetargu. Skarżąca podkreśliła, iż dla oceny naruszenia jej interesu w przetargu istotne jest to, że w Dokumentacji przetargowej znalazły się wymogi dotyczące formy oferty – w tym obowiązek parafowania każdej strony egzemplarza oferty, nawet strony podpisanej przez osobę uprawnioną do reprezentacji przedsiębiorcy. Ponieważ zgodnie z art. 92 Konstytucji RP rozporządzenie winno znajdować oparcie w upoważnieniu ustawowym, zdaniem skarżącej poprzez powyższe działanie został naruszony także ten przepis ustawy zasadniczej w związku z art. 7 konstytuującej zasadę państwa prawnego.

Uzasadniając naruszenie § 3 pkt 2 lit. b Rozporządzenia skarżąca podkreśliła, iż Prezes UKE został zobowiązany do uregulowania wymogów oferty w ogłoszeniu o przetargu, czego nie wykonał, bowiem zamieścił w pkt 5 ogłoszenia swoistą subdelegację do zamieszczenia tych wymogów w Dokumentacji Przetargowej. Zdaniem skarżącej działanie to poza podniesionym naruszeniem 3 pkt 2 lit. b Rozporządzenia, uchybia także art. 7 Konstytucji RP.

Zdaniem skarżącej, naruszenie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (zasada proporcjonalności) polegało na zastosowaniu sankcji (wykluczenie z przetargu) nieproporcjonalnego do uchybienia (brak parafy na stronie już raz podpisanej przez osobę upoważnioną zarówno do podpisania, jak i parafowania oferty). Nie kwestionując co do zasady uprawnienia organu do nakładania na uczestników przetargu szczególnych obowiązków, skarżąca wskazała, że ograniczeniem działań organu w tym zakresie jest właśnie konstytucyjna zasada proporcjonalności. Skarżąca podkreśliła, iż powyższe uchybienie stanowi także naruszenie art. 22 Konstytucji – swobody działalności gospodarczej, gdyż kryteria przetargu muszą być ściśle określone, zaś aktem rangi podustawowej nie mogą być wprowadzane dowolne wymogi, skutkujące eliminacją podmiotu z przetargu z mocy § 21 ust. 3 Rozporządzenia.

Uzasadniając zarzut naruszenia postanowień Dokumentacji przetargowej, skarżąca podniosła, co następuje.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia pkt 3.5 Rozdziału II Dokumentacji przetargowej wskazała, iż zgodnie z postanowieniami tego punktu każdy uczestnik przetargu zobowiązany jest do wpłacenia wadium dla każdej składanej oferty. Oznacza to, że żaden podmiot inny niż uczestnik nie może wpłacić wadium w imieniu uczestnika. Taka była interpretacja powyższego postanowienia zamieszczona w treści komunikatu UKE z [...] maja 2008 r. opublikowanego na stronie Biuletynu Informacji Publicznej UKE w sprawie prawidłowego dokonywania wpłat, przewidując zwrot kwot wpłaconych z powyższego tytułu przez osoby trzecie. Skarżąca wskazała na Uchwałę NSA (7) z 26 maja 2008 r., sygn. akt: I FPS 8/07, zgodnie z którą zapłata zobowiązania podatkowego przez inny podmiot w imieniu podatnika nie powoduje wygaśnięcia zobowiązania podatkowego. Skarżąca podkreśliła, iż wadium – jak podatek – ma charakter daniny publicznoprawnej w rozumieniu art. 5 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz. 2104). W związku z tym wadium winno być wniesione wyłącznie przez podmiot biorący udział w przetargu. Tymczasem wadium w imieniu spółki T. zostało wniesione przez inny podmiot (V. SA). Mimo to – organ nie stwierdził wadliwości jego wniesienia i spółka ta została zakwalifikowana do II etapu przetargu.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia pkt 1.1.5. Rozdziału III Dokumentacji Przetargowej skarżąca wskazała, iż zgodnie z treścią tego punktu "oferta musi być podpisana przez osoby upoważnione do reprezentowania Uczestnika przetargu w niniejszym przetargu i zaciągania w jego imieniu zobowiązań finansowych". Powyższy wymóg koreluje z art. 78 §1 kodeksu cywilnego (oferta). C. wskazała, iż wyżej opisany wymóg nie został spełniony. Dokumentacja przetargowa wskazywała bowiem, że podpisane winny być poszczególne oświadczenia wchodzące w skład oferty, a nie sama oferta. Zdaniem skarżącej, fakt nieumieszczenia w Dokumentacji przetargowej uregulowania określającego miejsce złożenia podpisu pod ofertą stanowi jej istotny brak. Naruszenie prawa w tym zakresie jest wyraźne i ma w jej ocenie szczególnie duży ciężar gatunkowy, natomiast skutki wywołane tym naruszeniem są niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności.

Uzasadniając zarzut naruszenia Rozdziału III pkt 1.2.1. oraz art. 4 pkt 5 w zw. z art. 5 ust.2 ustawy o języku polskim w zw. z art. 27 Konstytucji RP skarżąca podniosła, iż zgodnie z jedną z naczelnych zasad ustrojowych, zawartą w art. 27 Konstytucji RP – w Rzeczypospolitej "językiem urzędowym jest język polski". Wskazała na treść art. 4, 5 ust 1 i 2 ustawy z 7 października 1999 r. o języku polskim, z których wynika m.in. obowiązek dokonywania wszelkich czynności urzędowych oraz składania oświadczeń woli przed urzędami i organami polskimi – w języku polskim.

Wskazała na treść Rozdziału III pkt 1.2.1 Dokumentacji przetargowej, która przewiduje iż "oferta musi być sporządzona czytelnie, w języku polskim. Jeżeli dokument wymagany zgodnie z niniejszą dokumentacją, został sporządzony w języku obcym, Uczestnik przetargu przedstawia ten dokument wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego. Dopuszcza się możliwość występowania w ofercie pojedynczych wyrazów i zwrotów w języku angielskim". Tymczasem, dokumentacja spółki T. została sporządzona częściowo sporządzona w języku angielskim, przy czym brakuje tłumaczenia przysięgłego obcojęzycznych dokumentów. Dotyczy to stron: 84 - 8 - strony sporządzone wyłącznie w języku angielskim, 103 - 104 pismo (list) w języku angielskim złożone z tłumaczeniem, jednak nie przez tłumacza przysięgłego; 108 – pismo w języku angielskim złożone z tłumaczeniem, jednak nie przez tłumacza przysięgłego; 117-173 - strony sporządzone wyłącznie w języku angielskim 175 - pismo w języku angielskim złożone z tłumaczeniem, jednak nie przez tłumacza przysięgłego.

Uzasadniając zarzut naruszenia Rozdziału III pkt 1.2.12, skarżąca wskazała, iż zgodnie z tym punktem Dokumentacji przetargowej, przy składaniu oświadczeń lub poświadczeń "za zgodność z oryginałem", podpisy muszą się znajdować "bezpośrednio pod treścią oświadczenia lub poświadczenia za zgodność z oryginałem". Tymczasem – na kilkudziesięciu stronach oferty T. podpisy znajdują się nad tymi poświadczeniami. Prezes UKE nie zdyskwalifikował jednak przedmiotowej oferty, uznając, iż wystarczające jest, że "sposób złożenia podpisu nie budzi żadnych wątpliwości, że dotyczy poświadczenia za zgodność". Zdaniem skarżącej, opisane działanie Prezesa UKE stanowi oczywiste naruszenie prawa oraz interesu P. jako uczestnika przetargu o charakterze rażącym. Nieuwzględnienie powyższego zarzutu w postępowaniu o unieważnienie przetargu narusza art. 118d ust.1 Pt.

Uzasadniając zarzut naruszenia Rozdziału III pkt 2.2.2. ppkt 2, skarżąca podniosła, iż w jej ocenie w ofertach przedsiębiorców: A. oraz N. SA nie został w sposób należyty (odpowiadający rzeczywistemu stanowi faktycznemu) spełniony zawarty w powyższym punkcie Dokumentacji przetargowej wymóg przedstawienia schematu własnej grupy kapitałowej. Nadto skarżąca zarzuca, iż brak jest w zaskarżonej decyzji odniesienia się do formułowanej wcześniej argumentacji dotyczącej powyższej kwestii (pismo z [...] października 2007r.). Organ bowiem ograniczył się do stwierdzenia, iż "powiązania kapitałowe oceniane są w ramach kryterium konkurencyjności".

Uzasadniając zarzut naruszenia Rozdziału III pkt 2.2.2. ppkt 3, skarżąca podniosła, iż w jej ocenie w ofertach przedsiębiorcy P. SA zabrakło wymaganego zgodnie z powyższym punktem Dokumentacji przetargowej "wykazu rynków telekomunikacyjnych, na których Uczestnik przetargu prowadzi działalność, sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Dokumentacji przetargowej.", co powinno skutkować odmową zakwalifikowania tego podmiotu do II etapu przetargu.

Uzasadniając zarzut naruszenia procedury administracyjnej (art. 107 ust. 3 oraz 6,7 i 8 k.p.a.) skarżąca podkreśliła, iż organ nie dokonał rzetelnej analizy i oceny argumentacji pod kątem wystąpienia podczas przetargu naruszeń, o których mowa a art. 118d Pt, zajmując się zamiast tego obroną tezy, iż przetarg został przeprowadzony prawidłowo. W ocenie skarżącej, Prezes UKE ograniczył się do polemiki z zarzutami wnioskodawców. Nie odzwierciedlił przy tym swojego toku rozumowania prowadzącego do prezentowanych wniosków.

W tym miejscu należy zaznaczyć, iż w niniejszym postępowaniu stanowisko zajęli uczestnicy postępowania zainteresowani końcowym rozstrzygnięciem, którzy jednak nie wnieśli skarg do WSA we własnym imieniu.

I tak – A. zajmując merytoryczne stanowisko w piśmie z dnia [...] kwietnia 2009 r. poparła stanowisko skarżącej spółki – C.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1). art. 118a ust. 2 w zw. z art. 189 ust. 2 Pt polegające na nie uwzględnieniu przez Prezesa UKE celów polityki regulacyjnej określonych w art. 189 ust. 2 Pt przy wyborze najistotniejszego kryterium oceny ofert w przetargu,

2). art. 118a ust. 1 Pt poprzez przyjęcie jako jednego z kryteriów oceny ofert – pozbawionego obiektywnego charakteru kryterium zachowania warunków konkurencji,

3). art. 116 ust. 5 w zw. z art. 118a ust. 4 Pt polegające na takim ukształtowaniu zasad zachowania warunków konkurencji, które faktycznie włączało w przeprowadzenie przetargu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i konsumentów (Prezesa UOKiK),

4). § 5 ust. 3 lit. c Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 15 lutego 2008 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych w zw. z art. 120 pkt 2 Pt. Naruszenie to polega w ocenie uczestnika na braku szczegółowego opisu kryterium zachowania konkurencji, wymaganego przez § 5 ust. 3 lit. c. Rozporządzenia, godzącym w wynikający z art. 120 pkt 2 in fine Pt wymóg przejrzystości warunków przetargu oraz warunków podejmowania rozstrzygnięć;

II. naruszenie przepisów, t.j. art. 118d ust. 2 Pt w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 Kpa przez wydanie decyzji przez osobę nieprawidłowo powołaną na stanowisko Prezesa UKE.

Wskazując na powyższe spółka wniosła o stwierdzenie nieważności, względnie – o uchylenie w całości obydwu decyzji.

Jak wynika z uzasadnienia wyżej wymienionego pisma, A. swoje stanowisko w odniesieniu do poszczególnych zarzutów opiera na następujących poglądach prawnych.

Ad I1). Kryterium zachowania warunków konkurencji jako najistotniejszego przy dokonywaniu oceny ofert w przedmiotowym przetargu doprowadził, zdaniem uczestniczki postępowania, do nierównego traktowania podmiotów biorących udział w przetargu. Jest bowiem sprzeczne z przepisem art. 120 pkt 2 Pt, w myśl którego warunki przetargu nie mogą być dyskryminujące wobec żadnego uczestnika warunków przetargu. Uczestniczka wskazała, iż analiza kryteriów oceny ofert określonych w Dokumentacji Przetargowej prowadzi do wniosku, iż o wygranej w przetargu przesądzała liczba punktów przyznanych za kryterium zachowania warunków konkurencji ([...] punktów, co stanowi 59% wszystkich punktów do uzyskania w przetargu), podczas, gdy za kryterium wysokości zadeklarowanej kwoty możliwe było uzyskanie [...] punktów (32% wszystkich punktów do uzyskania w przetargu), a za kryterium wiarygodności finansowej jedynie [...] punktów (2% wszystkich punktów do uzyskania w przetargu). Takie ukształtowanie warunków przetargu dawało w opinii A. znaczną przewagę podmiotów nieprowadzących dotychczas jakiejkolwiek działalności telekomunikacyjnej i nie posiadających żadnych zasobów częstotliwości, wykluczając jednocześnie możliwość wygrania przetargu przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego obecnego już na rynkach telefonii ruchomej, takich, jak A. Kryterium konkurencyjności winno w ocenie tej uczestniczki zostać w taki sposób sformułowane, aby nie zamykać a priori możliwości uzyskania częstotliwości w drodze przetargu niektórym przedsiębiorcom. Dokonując wyboru najistotniejszego kryterium oceny ofert w przetargu, Prezes UKE pominął także pozostałe istotne cele polityki regulacyjnej, określone w art. 189 ust. 2 pkt 1 Pt, działając wbrew normie wypływającej z art. 118a ust. 2 Pt. W szczególności – w ocenie uczestniczki – nie zapewnił, aby przyznanie rozstrzygającego znaczenia kryterium zachowania warunków konkurencji prowadziło do takiego rozporządzenia dostępnymi w ramach przetargu zasobami częstotliwości, które zapewni jak największe korzyści użytkownikom w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług (art. 189 ust. 2 pkt 1 Pt). Nie zapewnił pożądanego skutku, jakim jest dokonywanie przez wyłoniony podmiot efektywnych inwestycji w infrastrukturę i promocję wykorzystania nowoczesnych technologii (art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. c Pt). Nie zagwarantował tym samym jak najbardziej skutecznego wykorzystania dobra rzadkiego, którym są częstotliwości radiowe (art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. d Pt). Organ nie uwzględnił bowiem faktycznych zdolności podmiotów uczestniczących w przetargu do osiągnięcia powyższych skutków. Uczestniczka podkreśliła, iż sam fakt, że na rynek wejdzie nowy podmiot nie gwarantuje samoistnie spełnienia wyżej określonych celów ekonomicznych.

Ad I 2). Przyjęcie przez Prezesa UKE jako jednego z kryteriów oceny ofert – pozbawionego obiektywnego charakteru kryterium zachowania warunków konkurencji, w ocenie A. polega na tym, że w niniejszym postępowaniu przetargowym organ przydał nadmierną rangę opinii Prezesa UOKiK dotyczącej zachowania warunków konkurencji, w związku z postępowaniem przetargowym w sprawie rezerwacji częstotliwości z zakresu [...]-[...] MHz i [...]-[...] MHz, wprowadzając na podstawie tej opinii punktację według trójstopniowej skali. W ocenie uczestniczki, samo uzależnienie możliwej do uzyskania liczby punktów za kryterium zachowania warunków konkurencji od wydanej przez Prezesa UOKiK opinii, wprowadza do procesu oceny ofert element uznaniowości. Nadto przyjęcie uproszczonej skali wartościującej podmioty zgodnie z treścią opinii- stanowi nadmierne uproszczenie, gdyż nie odzwierciedla wszystkich niuansów wypowiedzi Prezesa UOKiK odnoszących się do poszczególnych aspektów poszczególnych ofert. W ocenie A., kryterium zachowania warunków konkurencji w konstrukcji przyjętej w przetargu nie miało obiektywnego charakteru, jego ocena nie uwzględniła bowiem rzeczywistego stanu rzeczy.

Ad I 3). Naruszające przepis art. 116 ust. 5 w zw. z art. 118a ust 4 Pt włączenie dodatkowego organu - Prezesa UOKiK – do procesu decyzyjnego w przedmiotowej sprawie wynika w ocenie A. z faktu związania na mocy postanowień Dokumentacji przetargowej Prezesa UKE opinią Prezesa UOKiK przy dokonywaniu oceny ofert przetargowych. Zdaniem uczestniczki postępowania, Prezes UKE jest obowiązany takiej opinii zasięgnąć (art. 118a ust 4 Pt), jednak nie jest nią związany. Charakter prawny przedmiotowej opinii zdaniem uczestniczki rażąco przekroczył zakres przewidziany przepisami prawa. Prezes UKE uzależnił bowiem liczbę punktów przyznaną danej ofercie od konkluzji powyższej opinii, podczas, gdy zgodnie z przepisami prawa, organ ten jest władny dokonywać oceny ofert samodzielnie.

Ad I 4). W ocenie A. brak jest szczegółowego opisu kryterium zachowania konkurencji, wymaganego przez par. 5 ust. 3 lit. c. Rozporządzenia, co godzi w wynikający z art. 120 pkt 2 in fine Pt wymóg przejrzystości warunków przetargu oraz warunków podejmowania rozstrzygnięć. Kryterium zachowania warunków konkurencji zostało sformułowane w oparciu o dwie zmienne: (1) zasób widma radiowego pozostający w dyspozycji uczestnika przetargu i (2) opinię Prezesa UOKiK. Opinia ta nie została w ocenie tej uczestniczki postępowania wystarczająco jasno przedstawiona w Dokumentacji przetargowej, co uchybia zasadzie przejrzystości wynikającej z art. 120 pkt 2 in fine Pt. Wskazała, iż nie jest określony dokładny zakres informacji branych pod uwagę przez Prezesa UOKiK przy sporządzeniu przedmiotowej opinii.

Ad II)

Spółka A. wskazała na fakt nieprawidłowej procedury powołania A. S. na stanowisko Prezesa UKE.

Prezes UKE w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów skargi, organ podniósł, co następuje:

1. odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenia § 5 Rozporządzenia w zw. z art. 120 Pt i § 1 pkt 2 Rozporządzenia oraz art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 i art. 2 Konstytucji zwrócił uwagę na fakt, iż aby można było mówić o spełnieniu przesłanki rażącego naruszenia prawa musi zachodzić oczywista sprzeczność miedzy treścią przepisu prawa a rozstrzygnięciem objętym decyzją. W niniejszej sprawie taka jednak sprzeczność nie zachodzi. Orzecznictwo i piśmiennictwo wyraźnie nakreśla kierunek rozumienia, iż nie zachodzi rażące naruszenie prawa wówczas, gdy istnieje możliwość przyjęcia rozwiązania alternatywnego, co oznacza, że sama tylko odmienność interpretacyjna w odniesieniu do pewnego przepisu nie może być kwalifikowana, jako rażące naruszenie prawa. W niniejszej sprawie zaistniała jednak wyraźnie rozbieżność interpretacyjna pomiędzy stanowiskiem C., a wyrażonym poglądem i interpretacją przepisów dokonaną przez Prezesa UKE. Na tym tle niemożliwe jest więc uzasadnione przyjęcie twierdzeń Skarżącej, zaś rozstrzygnięcie Prezesa UKE nie może być zdyskwalifikowane jako ewidentnie sprzeczne z prawem i powodujące skutki nie do przyjęcia z punktu widzenia praworządności.

Prezes UKE wskazał, iż Skarżący poprzez konstruowanie zarzutów w sposób zawarty w skardze kwestionuje treść dokumentacji przetargowej. Formułowanie tego rodzaju zarzutów na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie skarżąca miała możliwość wypowiedzenia się, co do dokumentacji przetargowej już na etapie konsultacji społecznej, której poddany był jej projekt.

Podniósł, iż przepis § 5 Rozporządzenia wskazuje i określa wymagania, co do zawartości Dokumentacji przetargowej. Zgodnie z przywołanym przepisem Dokumentacja przetargowa zawiera:

1) warunki uczestnictwa w przetargu, w szczególności dotyczące:

a) złożenia oferty w miejscu, formie oraz terminie określonych w ogłoszeniu o przetargu oraz zachowania zgodności oferty z wymaganiami określonymi w pkt 2,

b) wniesienia wadium na rachunek bankowy w wysokości i terminie określonych w ogłoszeniu o przetargu,

c) podania numeru rachunku bankowego, na który następuje zwrot wadium,

d) nabycia dokumentacji przetargowej,

e) podania adresu właściwego do doręczeń;

2) wymagania, jakim powinna odpowiadać oferta, w szczególności dotyczące:

a) opisu sposobu przygotowania oferty,

b) określenia przedmiotu oferty zgodnie z ogłoszeniem,

c) określenia zawartości oferty, poprzez wskazanie dokumentów niezbędnych do oceny oferty;

3) w zakresie kryteriów oceny ofert:

a) listę i szczegółowy opis kryteriów oceny ofert,

b) określenie maksymalnej liczby punktów, jaką może uzyskać oferta w zakresie każdego z kryteriów oceny,

c) opis sposobu oceny ofert w zakresie każdego z kryteriów oceny ofert,

d) informację o minimum kwalifikacyjnym.

Stosownie do wyżej przywołanego przepisu § 5 pkt 2 rozporządzenia, w Rozdziale III dokumentacji zamieszczono wymagania, jakim powinna odpowiadać oferta, dotyczące opisu sposobu przygotowania oferty, określenia przedmiotu oferty zgodnie z ogłoszeniem, określenia zawartości oferty, poprzez wskazanie dokumentów niezbędnych do oceny oferty.

Użycie przez ustawodawcę w tym przepisie sformułowania "w szczególności" w sposób niewątpliwy dawało Prezesowi UKE uprawnienie do dookreślenia treści dokumentacji, przetargowej. Ustawodawca przez użycie zwrotu "w szczególności" zastosował katalog otwarty, co oznacza wyliczenie przesłanek w sposób przykładowy. Prezes UKE stoi na stanowisku, w ślad i w ramach ustalonych reguł interpretacji tekstów prawnych, że sformułowanie to ma jednolite, niebudzące wątpliwości znaczenie - uprawnia do zawarcie innych, dodatkowych elementów. Znaczy tyle, co "miedzy innymi". Słusznie zresztą wskazuje C., iż zgodnie z regułą per non est-ustawodawca nie zawiera zbędnych wyrażeń w tekstach prawnych. Skoro, więc racjonalny ustawodawca konstruując przepisy prawa użył takiego a nie innego sformułowania i zwrotu trudno zarzucić mu dowolności tworzenia prawa. Ustawodawca, bowiem konstruując przepisy prawa używa wybranych zwrotów w sposób celowy, stąd rozstrzygnięcie Prezesa UKE, stanowiące ustawowe uprawnienie nie może być postrzegane, jako naruszeniu prawa, tym bardziej rażące.

Nie można więc zgodzić się ze Skarżącą, że Prezes UKE nie miał uprawnienia do ustanowienia w Dokumentacji przetargowej wymagań dotyczących formy oferty w zakresie opisu sposobu przygotowania oferty i że uprawnienie to przysługiwało wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw łączności, działającemu w oparciu o art. 120 Pt. W istocie art. 120 Pt, zawiera delegację dla ministra właściwego do spraw łączności, ale należy jednak zauważyć, że w oparciu o art. 120 Pt minister właściwy do spraw łączności, w drodze rozporządzenia wskazał jedynie istotne elementy treści Dokumentacji przetargowej (np. określenie warunków uczestnictwa w przetargu czy określenie wymagań, jakim powinna odpowiadać oferta), zaś, co do szczegółowego zakresu tych pojęć, wymienił jedynie niektóre wymagania. Świadczy o tym właśnie użyty przezeń zwrot "w szczególności". Należy, zatem przyjąć, iż poszczególne warunki składające się na np. wymagania, jakim powinna odpowiadać oferta, mogą być określone przez podmiot przygotowujący dokumentację przetargową, czyli, zgodnie z art. 116 ust. 5 Pt, przez Prezesa UKE.

Ponadto organ zwrócił uwagę na brzmienie przepisu art. 118 ust. 4 Pt, który wskazuje, że Prezes UKE określa w dokumentacji warunki uczestnictwa w przetargu albo w konkursie, jakim powinna odpowiadać oferta, także kryteria oceny ofert. W dokumentacji Prezes UKE może także określić minimum kwalifikacyjne. Tym samym określenie przez Prezesa UKE warunków, jakim powinna odpowiadać oferta w żadnym razie nie stoi w sprzeczności z przepisami rozporządzenia ani Pt. Czym innym jest, bowiem uprawnienie do określenia szczegółowej treści dokumentacji, (do czego ustawowe uprawnienie otrzymał minister właściwy ds. łączności), a czym innym określenie szczegółowych warunków uczestnictwa w przetargu czy wymagań, jakim powinna odpowiadać oferta. Uprawnienie do określenia wymagań, jakim powinna odpowiadać oferta tych ostatnich leży po stronie Prezesa UKE.

Nie ma także jakichkolwiek przesłanek, aby oferta niezgodna z wymaganiami określonymi w dokumentacji, w tym niezgodna z wymaganiami dotyczącymi formy oferty, miała być poddawana ocenie oferty w etapie II przetargu. W świetle § 21 Rozporządzenia niezłożenie oferty w miejscu, formie oraz terminie określonych w ogłoszeniu, a także niezgodność złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentacji, prowadzi do niezakwalifikowania oferty do etapu II.

Na marginesie już tylko podnieść można, iż twierdzenie Skarżącego zawarte w treści skargi, jakoby przepis § 5 Rozporządzenia był sprzeczny z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, jest irrelewantny dla oceny skarżonej decyzji. Zgodnie z zasadą generalną postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego, organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Rozporządzenie było aktem prawnym promulgowanym zgodnie z zasadami ogłaszania aktów prawnych, w związku z czym organ administracji miał obowiązek stosować jego przepisy. Jeśli cytowane rozporządzenie zostałoby zaskarżone do Trybunału Konstytucyjnego, jako sprzeczne z Konstytucją RP, a Trybunał podzieliłby pogląd o jego niekonstytucyjności, wówczas organ administracji państwowej byłby obowiązany respektować wyrok Trybunału. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca.

2. Prezes UKE nie zgodził się z wywodami C., odnośnie faktu, że w przetargu doszło do rażącego naruszenia przepisów § 3 pkt 2 lit. b Rozporządzenia w zw. z art. 7 i art. 2 Konstytucji, poprzez stworzenie w Dokumentacji przetargowej kategorii wymagań "forma oferty".

Organ wskazał, iż stosownie do § 3 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia w ogłoszeniu o przetargu określa się: warunki uczestnictwa w przetargu, podając w szczególności miejsce i formę złożenia oferty. Prezes UKE w ogłoszeniu o przetargu wskazał że: "Każdy Uczestnik może płożyć jedną albo dwie oferty. Oferty składa się w formie określonej w dokumentacji przetargowej w terminie do dnia 24 sierpnia 2007 r., w dni robocie, w godzinach 9.00-15.00, w siedzibie Urzędu Komunikacji Elektronicznej w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 18/20, w Kancelarii Głównej."

Szczegółowe wymagania, jakim powinna odpowiadać oferta, zgodnie § 5 pkt 2 rozporządzenia, w tym dotyczące sposobu przygotowania oferty zawarte zostały w Dokumentacji przetargowej.

Jak już wcześniej wskazano, w świetle § 21 rozporządzenia niezłożenie oferty w miejscu, formie oraz terminie określonych w ogłoszeniu, a także niezgodność złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentacji, prowadzi do niezakwalifikowania oferty do etapu II.

Trudno więc podzielić pogląd C., że Prezes UKE naruszył powyższe przepisy prawa poprzez niezakwalifikowanie do etapu II złożonej przez spółkę oferty, która była niezgodna z wymaganiami określonymi w Dokumentacji przetargowej.

Odnosząc się natomiast do stawianego przez C. zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa poprzez naruszenie przepisów art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 22 Konstytucji poprzez naruszenie zasady proporcjonalności oraz ograniczenie wolności działalności gospodarczej, Prezes UKE podtrzymuje wyrażone w zaskarżonej decyzji stanowisko, iż nie podziela poglądu, że warunki przetargu zostały sformułowane w sposób nieproporcjonalny.

Organ podkreślił, że inne są funkcje parafy, a inne funkcje podpisu pod oświadczeniami np. pod poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Podpis nie może w żadnym wypadku być traktowany jako parafa, która stanowi sposób sygnowania dokumentu mający świadczyć o tym, że jest on kompletny i przygotowany do jego złożenia. Brak parafowania poszczególnych stron oferty powoduje, że Komisja przetargowa nie może mieć pewności, czy treść tych stron odzwierciedla w sposób ostateczny wolę oferenta do włączenia tych stron do oferty.

Podpis pod oświadczeniem Oferenta świadczy o złożeniu przez osobę upoważnioną do reprezentacji Oferenta oświadczenia woli lub wiedzy.

Prezes UKE wskazał, iż zgodnie z kompetencjami przyznanymi przez przepisy Pt i Rozporządzenia, może w sposób zgodny z prawem, ustalać warunki i wymagania jakim powinna odpowiadać oferta. Ustalenie obowiązku podpisania i parafowania każdej strony oferty nie wykracza poza przyznane Prezesowi UKE kompetencje, jest zgodne z prawem i jednocześnie nie jest "ciężarem" naruszającym prawa Strony, a tym bardziej ograniczeniem wolność działalności gospodarczej wynikającym z przepisu art. 22 Konstytucji.

3. Odnosząc się do formułowanego przez Skarżącą zarzutu naruszenia rozdziału II pkt 3.5 Dokumentacji przetargowej, zgodnie, z którym uczestnik przetargu zobowiązany był do wniesienia dla każdej ze składanych ofert wadium w wysokości [...] zł. wskazać należy, iż nie doszło do naruszenia zapisów Dokumentacji przetargowej.

Organ wskazał, że Spółka V. S.A. zgodnie z przedstawionym w ofercie dokumentami jest jedynym wspólnikiem uczestnika przetargu, posiadającym [...] % udziałów spółki T. Sp. z o.o. W opinii Prezesa UKE uczestnik przetargu mógł upoważnić swojego udziałowca posiadającego wszystkie udziały spółki zależnej do dokonania w jego imieniu wpłaty wadium.

W tym miejscu organ zwrócił uwagę na przepis art. 119 Pt, który nie zawiera wymogu wniesienia wadium bezpośrednia przez uczestnika przetargu. W prawdzie ust. 4 i 5 przywołanego przepisu zawierają regulację postępowania, co do wadium wniesionego przez uczestnika (podmiot wyłoniony), jednak z ich treści nie sposób wnioskować o istnieniu prawnego obowiązku wniesienia wadium osobiście przez uczestnika przetargu.

4. Odnosząc się do sformułowanego zarzutu naruszenia rozdziału III pkt 1.1.5 w zw. z art. 78 § 1 k.c. zgodnie, z którym w przetargu została zakwalifikowana i oceniona niepodpisana oferta przetargowa, Prezes UKE wskazał, że w niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca.

Oferty zakwalifikowane do II etapu oceny ofert zostały podpisane zgodnie z wymaganiami Dokumentacji przetargowej. Dokumentacja przetargowa wskazywała miejsca, w których należało złożyć podpis, tj. podpisać ofertę.

Stosownie do pkt 1.1.5. Dokumentacji przetargowej "Oferta musi być podpisana przez osoby upoważnione do reprezentowania Uczestnika przetargu w niniejszym przetargu i zaciągania w jego imieniu Zobowiązań finansowych. Oznacza to, że jeżeli z dokumentu określającego status prawny Uczestnika przetargu lub załączonego do oferty pełnomocnictwa wynika, iż do reprezentowania Uczestnika przetargu upoważnionych jest łącznie kilka osób wszystkie oświadczenia Uczestnika przetargu wchodzące w skład oferty muszą być podpisane przez wszystkie te osoby."

Zgodnie z pkt 1.1.5. Dokumentacji przetargowej, za podpisanie Dokumentacji przetargowej uznać należy podpisanie przez Uczestnika przetargu wszystkich oświadczeń Uczestnika wchodzących w skład oferty.

Organ nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej, że Prezes UKE był zobowiązany do wyznaczenia jednego miejsca do podpisania oferty, jako całości.

5. Odnośnie zarzutu naruszenia rozdziału III pkt 1.2.1 oraz art. 4 pkt 5 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy o języku polskim w związku z art. 27 Konstytucji RP, Prezes UKE podniósł, iż wymóg sporządzenia dokumentów w języku polskim, oraz wymóg przedstawienia sporządzonego w języku obcym dokumentu wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, dotyczył tylko i wyłącznie dokumentów wymaganych dokumentacją przetargową, a zatem nie odnosił się do dokumentów "nadmiarowych" tj. takich, których przedstawienia Prezes UKE nie wymagał w Dokumentacji przetargowej z uwagi na zamieszczenie dokumentów w języku angielskim nie uwzględniał ich w trakcie badania ofert. Ponadto, dokumentacja dopuszczała możliwość występowania w ofercie pojedynczych wyrazów i zwrotów w języku angielskim.

Ponadto organ wskazał, iż wymagane zgodnie z Dokumentacją przetargową dokumenty zostały sporządzone przez T. Sp. z o.o. w języku polskim. Wobec powyższego z łatwością można było stwierdzić, czy wyczerpują one katalog dokumentów niezbędnych, a tym samym można było ocenić ich treść.

6. Odnosząc się do zarzutów stawianych przez C. ofercie M. Sp. z o.o. poprzez stwierdzenie pozostawania oferty w rażącej sprzeczności zarówno z wymogami zawartymi w Dokumentacji przetargowej, jak i z przepisami prawa oraz stwierdzenia, iż oferta ta powinna zostać zdyskwalifikowana już w pierwszym etapie badania ofert, z powodu źle złożonych podpisów (bowiem podpisy znajdują się nad oświadczeniami potwierdzającymi dokument za zgodność z oryginałem, a nie tak jak wymaga dokumentacja - pod oświadczeniami), Prezes UKE podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Organ nie zgodził się z zarzutem, że podpisy pod oświadczeniami potwierdzającymi dokument za zgodność z oryginałem zostały źle złożone. W każdym przypadku podpis o ile nie znajduje się pod pieczęcią "za zgodność" to znajduje się w obrębie tej, pieczęci. Sposób złożenia podpisu nie budzi, żadnych wątpliwości, że dotyczy on poświadczenia za zgodność, a nie jest np. parafą dokumentu.

Podkreślił, iż w niniejszym przypadku nie można mówić, że w różny sposób dokonano oceny ofert różnych podmiotów. Zarówno w przypadku oferty C. jak i I. GmbH, stwierdzone uchybienia nie dotyczyły niewłaściwego umiejscowienia podpisu czy parafy ale ich braku.

7. Odnosząc się do zarzutu stawianego ofercie A. Sp. z o.o. przez C. a dotyczącego rażącego naruszenia postanowień rozdziału III pkt 2.2.2 Dokumentacji przetargowej, w szczególności pkt 2.2.2.1, 2.2.2.2, 2.2.2.4, 2.2.2.6, 2.2.2.8 i 2.2.2.10, poprzez nie przedstawienie w ofercie informacji na temat przynależności A. Sp. z o.o. do grupy kapitałowej F. Prezes UKE zauważył, iż na etapie formalnym badania ofert sprawdza się jedynie czy w ofercie znajdują się niezbędne dokumenty. Przypomniał, iż każdy z uczestników przetargu składał w ofercie Oświadczenie przygotowane zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do Dokumentacji przetargowej, iż wszystkie dokumenty oraz informacje zawarte w ofercie odzwierciedlają stan faktyczny aktualny na dzień składania oferty. Badanie merytoryczne ofert dotyczące rozdziału III pkt 2.2.2, dokonane zostało podczas oceniania ofert w ramach kryterium konkurencyjności przez Prezesa UKE.

Wskazał, iż badanie merytoryczne ofert dotyczące rozdziału III pkt 2.2.2 zostało dokonane zgodnie z przepisami Rozporządzenia i nie można tu mówić o jakimkolwiek naruszeniu rozdziału III pkt 2.2.2 Dokumentacji przetargowej.

7. Prezes UKE podkreślił, iż nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut Skarżącej odnośnie oferty N. S.A. tj. zarzut przygotowania przez tę spółkę oferty w sposób sprzeczny z dokumentacją przetargową.

Zgodnie z wymogami dokumentacji Uczestnik przetargu był zobowiązany przedstawić między innymi: strukturę kapitałową Uczestnika przetargu z określeniem posiadanego procentu akcji/udziałów przez poszczególnych akcjonariuszy/udziałowców, jeżeli z uwagi na formę prawną Uczestnika przetargu ma to zastosowanie, schemat graficzny grupy kapitałowej, do której przynależy Uczestnik przetargu wraz z określeniem charakteru powiązań kapitałowych pomiędzy podmiotami (posiadany procent akcji/udziałów), jeżeli Uczestnik przetargu wchodzi w skład grupy kapitałowej, a także wykazy rynków telekomunikacyjnych.

Prezes UKE wskazał, że na etapie formalnym badania ofert sprawdza jedynie czy są niezbędne dokumenty. Nie bada ich merytorycznie.

Podkreślił jednocześnie, iż powiązania kapitałowe zostały ocenione w ramach kryterium konkurencyjności w etapie II przetargu, gdzie decydująca jest ocena przeprowadzana przez Prezesa UOKiK.

8. Prezes UKE nie zgodził się również z zarzutem stawianym ofercie P. S.A. dotyczącym rażącego naruszenia rozdziału III Części 2.2.2 Dokumentacji przetargowej.

Wskazał, iż na etapie formalnym badania ofert sprawdza się jedynie czy w ofercie znajdują się niezbędne dokumenty. Badanie merytoryczne ofert dotyczące rozdziału III pkt 2.2.2, dokonane zostało podczas oceniania ofert w ramach kryterium konkurencyjności przez Prezesa UKE, na podstawie opinii Prezesa UOKiK.

9. Prezes UKE odnośnie zarzutu naruszenia przez Prezesa UKE art. 107, art. 6, art. 7 i art. 8 K.p.a. w związku z art. 2 Konstytucji RP wskazał, iż niniejsze postępowanie w żaden sposób nie naruszyło wskazywanych przez Skarżącą przepisów.

Zdaniem organu, w sposób wszechstronny i wyczerpujący zostały zbadane wszelkie okoliczności w sprawie. Nie sposób zgodzić się z zarzutem C., jakoby Prezes UKE w wydanych w I i II instancji decyzjach, ograniczył się jedynie do polemiki z zarzutami skarżących stron.

Podkreślił, iż uznając za słuszne ustalenia i argumentację zawartą w protokole Komisji przetargowej, przychylił się jedynie do poczynionych w niej ustaleń, co nie oznacza, że nie dokonał własnych ustaleń w celu uznania ich za zgodne z zaistniałym stanem faktycznym, jak również nie zbadał całego postępowania przetargowego. Po zbadaniu całokształtu sprawy Prezes UKE, podzielił stanowisko wyrażone w protokole Komisji przetargowej, uznając je za w pełni odzwierciedlające stan faktyczny i prawny niniejszego postępowania.

Po dokonaniu wnikliwiej analizy podniesionych przez C. zarzutów oraz po dokonaniu analizy całokształtu materiału zebranego w niniejszej sprawie Prezes UKE nie stwierdził jakichkolwiek przypadków naruszenia interesów uczestników postępowania, ani też rażącego naruszenia przepisów prawa.

Organ wskazał ponadto, iż sformułowany przez C. zarzut naruszenia przez Prezesa UKE konstytucyjnej zasady proporcjonalności, która w ocenie Skarżącej ogranicza dowolność Prezesa UKE w kreowaniu obowiązków uczestników postępowania jest zarzutem nieuprawnionym i daleko idącym.

Prezes UKE podkreślił, że wszystkie warunki i ograniczenia odnośnie procedury przetargowej, łącznie ze sposobem przygotowania oferty oraz formalnymi warunkami oceny ofert w I etapie były i są równe i niedyskryminacyjne wobec wszystkich podmiotów które brały udział w przetargu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej także p.p.s.a.).

Sąd ocenił jako trafne zarzuty skargi odnoszące się do naruszenia przez organ zasad przetargu w sposób, o którym mowa w art. 118d Prawa telekomunikacyjnego (Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.). Zgodnie z wyżej powołanym przepisem: Prezes UKE z urzędu lub na wniosek uczestnika przetargu albo konkursu złożony w terminie [...] dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu albo konkursu, w drodze decyzji, unieważnia przetarg albo konkurs, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników przetargu albo konkursu. Przesłanka rażącego naruszenia prawa została wypełniona w ocenie Sądu przez Prezesa UKE w ten sposób, że poprzez wadliwe uznanie, że skarżąca uchybiła formie złożenia oferty – na podstawie § 21 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 30 stycznia 2007 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwacje częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U 8 lutego 2007 r. Nr 19, poz. 114) pozbawił ją prawa uczestnictwa w II etapie przetargu, w ramach którego odbywało się merytoryczne badanie zawartości ofert. Uchybieniem formalnym, na podstawie którego nastąpił skutek w postaci niezakwalifikowania oferty skarżącej spółki do II etapu był fakt nie złożenia parafy pod końcową stroną dokumentu, na której znajdował się oryginalny podpis złożony przez pełnomocnika reprezentującego skarżącą w postępowaniu przetargowym – radcę prawnego M. K.

W ocenie Sądu opisaną sytuację należy oceniać tak w świetle ratio legis rygorystycznych unormowań dotyczących formy składanej oferty, w tym – wyżej powołanego § 21 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 30 stycznia 2007r., jak i w kontekście obowiązujących norm prawnych dotyczących dopuszczalnych granic regulacji prawnych przewidujących ograniczenie szeroko pojętej swobody gospodarczej, w szczególności – konstytucyjnych zasad proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) oraz zakazu dyskryminacji (art. 32) .

Na wstępie należy podkreślić, iż rygoryzm w zakresie formy oferty przetargowej jest niezbędny i ma na celu przeciwdziałanie wszelkim możliwym próbom ingerencji w jej zawartość od momentu złożenia w stosownym miejscu i czasie w celu poddaniu weryfikacji. Podstawowa funkcja ma zatem charakter ochronny. W dalszym rzędzie znajdą się funkcje związane z przejrzystością oferty, co ma na celu ułatwienie zapoznania się z nią i umożliwienie sprawnej analizy jej treści.

Zapis pkt 1.2.9. Dokumentacji przetargowej stanowi o konieczności parafowania wszystkich zapisanych stron przez osobę podpisującą ofertę. Wymóg dotyczy również stron, na których został złożony podpis.

Pojęcie parafy co do zasady nie posiada definicji ustawowej. Posługuje się nim ustawa – Prawo o notariacie (Dz.U.2008.189.1158 - j.t.) w art. 93 oraz 110 w kontekście obowiązku parafowania arkuszy aktu notarialnego oraz jego wypisu. W opracowaniach typu monograficznego (- vide - np. artykuł J. M. z 31.10.2008 r. publ.: rp.pl) określa się ją jako znak ręczny złożony z inicjałów. Utożsamia się ją niekiedy z podpisem nieczytelnym. Podobne poglądy zostały zaprezentowane w uchwale SN z 30 grudnia 1993 r. sygn. akt: III CZP 146/93; wyrok SN z 16 maja 2007 r. sygn. akt: III CSK 56/07. Zdaniem Sądu – parafa jest zatem rodzajem podpisu. Parafowanie połączone z jednoczesną numeracją stron dokumentu jest czynnością zmierzającą do zabezpieczenia nienaruszalności treści raz integralności dokumentu. Innymi słowy – chodzi o zabezpieczenie dokumentu przed ingerencją w jego treść poprzez dodanie nowych zapisów w puste miejsca lub poprzez usunięcie poszczególnych kart ex post przez osoby, które z jakiegoś powodu mają w takim bezprawnym działaniu swój cel. Należy w tym miejscu stwierdzić, iż identyczną funkcję spełnia złożenie podpisu na oryginale dokumentu przez osobę uprawnioną. W przypadku dokumentu znajdującego się na stronie 57 oferty skarżącej spółki taki podpis się znajduje. Powyższą interpretację znaczenia i funkcji parafy potwierdza treść komentarza do Ustawy Prawo o notariacie autorstwa prof. Andrzeja Redelbacha (wyd. Toruń 2002 s. 241 – uwagi do art. 93 P.on.), zgodnie z którą: "1. Zrozumienie treści oświadczenia woli i jej akceptację poświadczają osoby uczestniczące w akcie notarialnym spisanym na wielu stronach w dwojaki sposób: parafowaniem każdej strony aktu i czytelnym podpisem (umożliwiającym identyfikację osoby) na jego końcu. 2. Połączenie powinno być szczególnie zabezpieczone przez staranne zszycie, spojenie pieczęcią i podpsiem notariusza między stronami (częste są przypadki fałszerstw). Strony powinny być firmowe z adnotacją "notariusz x".

Sąd doszedł w tej sytuacji do przekonania, iż zapis, zgodnie z którym niezbędne jest parafowanie każdej z zapisanych stron, nawet, jeżeli dana strona opatrzona jest oryginalnym podpisem osoby upoważnionej do podpisania oferty – mija się z podstawową funkcją parafy, a zarazem z ratio legis przepisów o formie oferty. Należy zgodzić się z poglądem skarżącej, że skoro został spełniony wymóg dalej idący (podpis osoby uprawnionej) , to brak jest podstaw do żądania spełnienia wymogu "mniejszego" (parafy).

Należy w tym miejscu podkreślić, iż z treści kontrolowanej decyzji również wynika, iż intencją organu było zróżnicowanie stwierdzonych uchybień na istotne – wywołujące skutek w postaci nie zakwalifikowania przedsiębiorcy do II etapu przetargu, oraz mniej istotne – takiego skutku nie wywołujące. Wskazują na to następujące przykłady.

Organ uznał za niewadliwą od strony formalnej ofertę złożoną przez M. Sp. z o.o. w której część dokumentacji jest w języku angielskim. Brzmienie pkt 1.2.3. rozdziału III dokumentacji przetargowej nakazuje złożenie wymaganej dokumentacji w języku polskim, dopuszczając jedynie możliwość użycia obcojęzycznych pojedynczych zwrotów lub sformułowań. Organ wskazuje, iż dokumentacja w obcym (angielskim) języku była "nadmiarowa", a zatem stanowiła dokumenty fakultatywne, a więc uchybienie to nie mogło dyskwalifikować oferty jako całości. Nadto podkreśla dopuszczalność użycia obcojęzycznych pojedynczych zwrotów lub sformułowań – co jest oczywistą próbą "ekskulpowania" tego przedsiębiorcy, nawet wbrew faktom (bezspornie dokumentacja obcojęzyczna jest obszerna i nie sprowadza się jedynie do dopuszczalnych pojedynczych zwrotów lub sformułowań). Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do podniesionego przez skarżącą zarzutu, iż w ofercie M. Sp. z o.o. niektóre podpisy znajdują się nad oświadczeniami potwierdzającymi zgodność z oryginałem, a nie pod tym zapisem, który to wymóg jest również zapisany w dokumentacji przetargowej. Organ twierdzi, iż w jego ocenie wystarczające jest, aby podpis znajdował się w obrębie pieczęci. Wskazuje, iż sposób złożenia podpisu nie budzi żadnych wątpliwości, że dotyczy poświadczenia za zgodność, nie będąc np. parafą dokumentu.

Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, iż to niekonsekwentne stosowanie poszczególnych wymogów co do formy oferty, zawartych w dokumentacji przetargowej, w stosunku do poszczególnych przedsiębiorców, narusza konstytucyjne zasady: proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) oraz zakazu dyskryminacji (art. 32). Postępowanie organu nacechowane niekonsekwencją może budzić uzasadnione podejrzenia strony skarżącej, która nie zakwalifikowała się do II etapu przetargu, że zbyt rygorystyczne zastosowanie wobec niego przepisów o formie oferty przy jednoczesnym pobłażaniu dla podobnej rangi rzekomych niedociągnięć u innych podmiotów, co do braku obiektywizmu organu. Wyżej opisane postępowanie Prezesa UKE jest więc równocześnie sprzeczne z zasadą budowania zaufania do organów państwowych, stanowiąc naruszenie art. 8 k.p.a.

Należy w tym miejscu podkreślić w sposób jednoznaczny, iż Dokumentacja przetargowa może precyzować warunki formalne oferty. Wskazuje na to przepis art. 118 ust. 4 Pt, zgodnie z którym " Prezes UKE określa w dokumentacji warunki uczestnictwa w przetargu albo konkursie oraz wymagania, jakim powinna odpowiadać oferta, a także kryteria oceny ofert. W dokumentacji Prezes UKE może określić minimum kwalifikacyjne". Nie jest zgodna z intencją Sądu teza o konieczności stosowania skrajnego formalizmu, o ile tylko sposób jego zastosowania byłby jednakowy w odniesieniu do wszystkich podmiotów biorących udział w przetargu. Z drugiej strony, brak jest podstaw prawnych dla relatywizacji spełnienia wymogów formalnych ofert poprzez każdorazową ocenę rangi – a zarazem skutków prawnych danego uchybienia. Stanowiłoby to przydanie waloru uznaniowości w odniesieniu do kwestii, która z woli ustawodawcy należy do materii prawnej zbliżonej do decyzji związanej. W sytuacji wystąpienia danego stanu faktycznego (niespełnienie wymogu formalnego) następuje bowiem skutek w postaci niezakwalifikowania przedsiębiorcy do II etapu przetargu bez potrzeby badania jakichkolwiek dodatkowych przesłanek. Kwestionowany przez Sąd w niniejszej sprawie wymóg parafowania strony oferty, która jest opatrzona stosownym podpisem, nie mieści się jednak w granicach praworządności. Zdaniem Sądu nie jest to wymóg odpowiadający ratio legis przepisów określających wymogi formalne ofert (vide – część wstępna niniejszych rozważań). Z tego powodu uchybienie temu wymogowi nie może skutkować niezakwalifikowaniem podmiotu do dalszej części procedury przetargowej. Decydującym jest kryterium racjonalności wymogów stawianych uczestnikom przetargu rozumiana jako rezultat zastosowania konstytucyjnej zasady proporcjonalności. .

Kierując się powyżej opisanym kryterium Sąd doszedł do przekonania, że organ postąpił właściwie w odniesieniu niektórych ofert, stosując do ich oceny od strony formalnej wykładnię celowościową stosownych norm zawartych w Dokumentacji przetargowej. I tak – w odniesieniu do oferty spółki T. dokonał podziału na dokumenty wzięte pod uwagę przy ocenie oferty i "dokumenty nadmiarowe". Takie podejście jest w ocenie Sądu racjonalne, gdyż może zdarzyć się, iż do dokumentacji zostaje dołączony jakiś dokument, lub ich pewna ilość, których zawartość nie ma żadnego znaczenia dla oceny oferty. Fakt nie dokonania tłumaczenia przysięgłego nie będzie miał w tym wypadku wpływu na treść rozstrzygnięcia przetargu. Tego rodzaju działanie – oparte na tłumaczeniach "nieformalnych", winno być przez organ uzasadnione w celu uniknięcia zarzutu stosowania "podwójnej miary" dla różnych podmiotów biorących udział w przetargu. Merytorycznego wyjaśnienia przyczyny zakwalifikowania dokumentów w języku angielskim jako "nadmiarowe" zabrakło w obydwu decyzjach kontrolowanych w niniejszym postępowaniu. Takie działanie organu narusza normę proceduralną zawartą w art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W odniesieniu do wymogu złożenia podpisu pod pieczęcią "za zgodność z oryginałem" – organ w sposób prawidłowy zinterpretował ten wymóg, uznając za właściwe złożenie podpisu w sposób nie pozostawiający wątpliwości, że dotyczy tego właśnie poświadczenia. Tu również została zastosowana wykładnia celowościowa, co spotyka się z aprobatą Sądu. Prezes UKE prawidłowo też zakwalifikował jako prawidłowo podpisane oferty, które zostały podpisane na końcowych stronicach oświadczeń (część składowych ofert).

Reasumując tę część uzasadnienia, zawierającą rozważania dotyczące zasadniczej podstawy rozstrzygnięcia, należy stwierdzić, co następuje.

Stawianie przez organ wymogu o charakterze formalnym w postępowaniu przetargowym musi odpowiadać wymogom racjonalności – zarówno w odniesieniu do rodzaju tego wymogu, jak i do sposobu egzekwowania, czyli ewentualnych sankcji stosowanych w wypadku jego nie spełnienia. Kryterium koniecznym do zastosowania w tym wypadku jest właśnie zasada proporcjonalności, pozwalająca na uniknięcie efektów absurdalnych, sprzecznych z ogólnym odczuciem sprawiedliwości. Takim efektem w ocenie Sądu jest rozstrzygnięcie o eliminacji skarżącej z przetargu z przyczyny, o której mowa w kontrolowanej decyzji.

Uchybienie zasadzie zakazu dyskryminacji polega na zastosowaniu odmiennego standardu oceny spełnienia kryteriów formalnych ofert w odniesieniu do poszczególnych uczestników przetargu. W odniesieniu do skarżącej – zastosowanie sankcji w postaci eliminacji z postępowania przetargowego w konsekwencji niespełnienia wymogu formalnego wynikającego z najbardziej restryktywnej, literalnej wykładni stosownego zapisu Dokumentacji przetargowej przy złagodzeniu tego kryterium poprzez zastosowanie wykładni celowościowej (przy zachowaniu zasady proporcjonalności) w stosunku do innych uczestników przetargu.

Ograniczenie zagwarantowanej konstytucyjnie w art. 22 Konstytucji RP zasady swobody gospodarczej w odniesieniu do działalności telekomunikacyjnej wynika z konieczności dysponowania w sposób harmonijny z dóbr rzadkich, jakimi są niewątpliwie częstotliwości radiowe do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej w ramach obowiązującego porządku prawnego, z zachowaniem zasady konkurencyjności.

Jednym z przejawów tego ograniczenia jest tryb postępowania przetargowego, który znajduje zastosowanie w celu wyłonienia podmiotu, dla którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości w przypadku braku dostatecznych zasobów częstotliwości (art. 116 PT).

Art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wyznacza granice dopuszczalnej ingerencji organów państwowych w zakres praw i wolności. Granice te – z uwagi na ich wyjątkowy charakter – nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Omawiany przepis dotyczy zarówno osób fizycznych jak i przedsiębiorców – w tym wypadku osoby prawnej. Doktryna prawa w następujący sposób interpretuje omawianą normę konstytucyjną (vide: Piotr Winczorek Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. wydanie drugie – rozszerzone – wyd.: LIBER Warszawa 2008 r. s. 83-85).

"Aby bez naruszenia art. 31 ust. 2 Konstytucji móc ograniczyć konstytucyjne prawa i wolności należy spełnić łącznie następujące warunki:

1. Ograniczenia wprowadzone są ustawą. Dotyczy to jedynie przypadków, w których Konstytucja wyraźnie przewiduje możliwość dokonania takich ograniczeń (...).

2. Wprowadzenie ograniczeń wynika z konieczności zapewnienia alternatywnie:

a) bezpieczeństwa lub porządku publicznego;

b) ochrony środowiska;

c) zdrowia publicznego;

d) moralności publicznej, wolności innych osób.

Ograniczenia wprowadzone z powodu którejkolwiek z wymienionych w pkt 2 przyczyn nie godzą w zasady demokratycznego państwa prawnego (...) lecz przeciwne, są w nim konieczne. Ograniczenia te nie naruszają istoty wolności i praw, to znaczy nie są posunięte tak daleko, iż znoszą w istocie same te wolności i prawa. Co więcej, zamierzone efekty wprowadzanych ograniczeń powinny pozostawać w rozsądnej proporcji do ciężarów i niedogodności, które z tych ograniczeń wynikają dla jednostek".

Reasumując – "Istotą zakazu nadmiernej ingerencji jest uznanie, że ustawodawca nie może ustanawiać ograniczeń przekraczających pewien stopień uciążliwości, a zwłaszcza zapoznających proporcję między stopniem naruszenia uprawnień jednostki a rangą interesu publicznego który ma w ten sposób podlegać ochronie. W tym ogólnym ujęciu zakaz nadmiernej ingerencji pełni funkcję ochronną w stosunku do wszystkich praw i wolności jednostki (choć, oczywiście, kryteria "nadmierności" muszą być relatywizowane, m.in. z uwagi na charakter poszczególnych praw i wolności). Jego adresatem jest państwo, które winno działać wobec jednostki w sposób wyznaczony rzeczywistą potrzebą. Zakaz ten staje się więc jednym z przejawów zasady zaufania obywatela do państwa, a tym samym – jednym z wymagań, jakie demokratyczne państwo nakłada na swoje organy" (vide – op. cit.; Trybunał Konstytucyjny sygn. akt: K 11/94, s.175).

Odnosząc się do kolejnego zarzutu, dotyczącego niewłaściwego odzwierciedlenia grup kapitałowych – Sąd doszedł do przekonania, że kwestia ta nie może być w sposób należyty poddana kontroli sądowoadministracyjnej, z uwagi na brak właściwego ustosunkowania się organu do stawianego zarzutu. O ile zrozumiałym jest, iż organ wskazuje na merytoryczny (a nie formalny) charakter stawianego zarzutu, stwierdzając, iż badanie tej kwestii następuje w ramach badania przesłanki konkurencyjności, to w ocenie Sądu – nie zwalnia to organu od ustosunkowania się, czy w danej ofercie przedstawiony schemat został uznany za odzwierciedlający rzeczywisty stan faktyczny, przy uwzględnieniu konkretnych argumentów stawianych przez przedsiębiorcę okoliczność tę kwestionującego. Powyższa konkluzja dotyczy również zarzutu stawianego ofercie P. SA dotyczącego rażącego naruszenia III Rozdziału części 2.2.2. Dokumentacji przetargowej. Brak uzasadnienia decyzji w tym zakresie stanowi naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Sąd uznał natomiast za niezasadny zarzut skarżącej dotyczący nieuwzględnienia nieprawidłowej reprezentacji spółki T. wynikające z faktu nieważności powołania A. V. na członka zarządu tej spółki. Sąd stanął na stanowisku, iż decydująca w tym zakresie jest treść zapisów w wyciągu z KRS, a kognicja organu administracyjnego nie obejmuje kontroli postępowania, którego efektem są stosowne wpisy do Rejestru.

W ocenie Sądu brak jest także możliwości prawnej dla wyciągnięcia negatywnych skutków prawnych dla uczestnika przetargu – spółki T. z faktu wpłacenia w jej imieniu wadium przez osobę trzecią (V. SA). Brak jest bowiem podstaw dla utożsamienia należności z tego tytułu z należnościami podatkowymi i innymi daninami publicznymi, które z woli ustawodawcy obciążają wyłącznie podmiot, którego dotyczą i nie mogą być uregulowane w inny sposób. Tego rodzaju regulacje, aczkolwiek dopuszczalne w prawie polskim, muszą znajdować oparcie w jednoznacznie brzmiącej normie prawnej. W przeciwnym wypadku – tak jak w odniesieniu do wadium przetargowego – takie ograniczenie ustawowe nie istnieje (vide: art. 119 Pt).

Końcowo należy wskazać, iż kierując się powyższymi poglądami Sąd doszedł do przekonania, iż została spełniona przesłanka rażącego naruszenia prawa, o której mowa w art. 118 d Pt, uzasadniająca unieważnienie przetargu. W konsekwencji naruszenia prawa w wyżej wskazany sposób doznał również uszczerbku interes uczestnika przetargu wyrażający się w prawie uczestnictwa w dalszym jego etapie.

Jak wynika ze stanowiska przyjętego w doktrynie prawa (vide: Prawo telekomunikacyjne Komentarz dr. hab. Stanisław Piątek, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2005 str. 677 i nast.: także - Maciej Rogalski ABC 2006 Komentarz do ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U.04.171.1800), [w:] M. Rogalski, Zmiany w prawie telekomunikacyjnym. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2006 - stan prawny: 2006.05.01):

Przesłanki do unieważnienia przetargu lub konkursu zostały określone bardzo ogólnie. Rażące naruszenie przepisów prawa jest pojęciem niejednoznacznym i bardzo ogólnym, co powoduje problemy w stosowaniu tego przepisu w praktyce. W orzecznictwie NSA stwierdzono, że o tym, czy naruszenie prawa jest naruszeniem "rażącym", decyduje ocena skutków społeczno-gospodarczych, jakie dane naruszenie za sobą pociąga. Za "rażące" uznaje się takie naruszenie prawa, w wyniku którego powstają skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności. Nie ma natomiast decydującego znaczenia ani oczywistość naruszenia określonego przepisu prawa, ani nawet charakter przepisu, który został naruszony. Podobne niejasności interpretacyjne wywołuje sformułowanie dotyczące rażącego naruszenia interesów uczestników postępowania. Prawo telekomunikacyjne nie wskazuje, jakiego interesu uczestników postępowania przetargowego lub konkursu przepis art. 118 ust. 8 pr. tel. dotyczy. Orzecznictwo NSA wymaga jednak, aby był to interes prawny. Słusznie wskazuje się, że powodem unieważnienia przetargu może być wyłącznie rażące naruszenie interesu prawnego uczestnika przetargu lub konkursu, interesu wywiedzionego z określonej normy prawa materialnego, której egzekwowanie pozostaje w zakresie właściwości Prezesa UKE (S. Piątek Prawo telekomunikacyjne..., s. 677-679).

Należy również wskazać, iż Sąd doszedł do przekonania, iż zarzuty podniesione w niniejszym postępowaniu przez pozostałych uczestników przetargu mogły być wzięte pod uwagę w takim zakresie, w jakim dotyczyły postępowania przetargowego w I etapie (spełnienia warunków formalnych ofert), bądź pokrywały się z argumentacją podnoszoną przez spółkę skarżącą. Wymaga podkreślenia, iż podmiotom tym przysługiwało prawo do wniesienia skarg do WSA we własnym imieniu, z czego jednak nie skorzystały.

Sąd natomiast miał pełną możliwość - i obowiązek – dokonania całościowej oceny sprawy w oparciu o zaprezentowane w sprawie stanowiska stron i zgromadzony materiał dowodowy, z czego skorzystał, dając wyraz swoim poglądom w sentencji oraz uzasadnieniu wyroku.

Biorąc powyższe pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - uznając, iż Prezes UKE podjął decyzję z rażącym naruszeniem przepisów prawa z uchybieniem art. 118 ust. 8 pr. tel. w zw. z art. 31 ust. 3 i 32 Konstytucji RP oraz art. 6 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. w wyżej wskazanym zakresie - orzekł, w oparciu o dyspozycję przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd uznał, iż decyzja wydana w niniejszej sprawie przez organ odwoławczy nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.

Orzekając zwrot kosztów postępowania, Sąd działał na podstawie przepisu art. 200 p.p.s.a.