II GSK 749/18 - Wyrok

Data orzeczenia	2018-11-21	
Data wpływu	2018-03-30	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Cezary Pryca /sprawozdawca/
Urszula Wilk
Wojciech Kręcisz /przewodniczący/	
Symbol z opisem	6172 Notariusze i aplikanci notarialni	
Sygn. powiązane	VI SA/Wa 1215/17	
Skarżony organ	Minister Sprawiedliwości	
Treść wyniku	Oddalono skargę kasacyjną	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Komisji Egzaminacyjnej II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości ds. odwołań od wyników egzaminu notarialnego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 listopada 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1215/17 w sprawie ze skargi A. K. na uchwałę Komisji Egzaminacyjnej II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości ds. odwołań od wyników egzaminu notarialnego z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu notarialnego 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Komisji Egzaminacyjnej II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości ds. odwołań od wyników egzaminu notarialnego na rzecz A. K. 480 (słownie: czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.	
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 listopada 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 1215/17 po rozpoznaniu skargi A. K. na uchwałę Komisji Egzaminacyjnej II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości do spraw odwołań egzaminu notarialnego z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu notarialnego, uchylił zaskarżoną uchwałę oraz zasądził na rzecz skarżącej koszty postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił na wstępie stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że zaskarżoną decyzją Komisja Egzaminacyjna II Stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości do spraw odwołań od wyników egzaminu notarialnego powołana zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 8 sierpnia 2016 r. (Dz. Urz. Ministerstwa Sprawiedliwości poz. 149 i 151, dalej: "Komisja", "Komisja Egzaminacyjna II stopnia", "Komisja odwoławcza"), uchwałą z [...] kwietnia 2017 r., znak sprawy [...], wydaną na podstawie art. 74h § 1, 9 i 12 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie (Dz. U. z 2016 r., poz. 1796 ze zm.), w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymała w mocy uchwałę nr [...] z dnia [...] października 2016 r. Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji notarialnej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą we Wrocławiu w sprawie ustalenia wyniku egzaminu notarialnego.

Komisja Egzaminacyjna II stopnia w uzasadnieniu zaskarżonej uchwały - powołując na wstępie art. 74 f § 1 ustawy Prawo o notariacie - wskazała, że zdająca z pierwszego projektu aktu notarialnego otrzymała ocenę dobrą, z drugiego zaś projektu aktu notarialnego ocenę niedostateczną, natomiast z projektu odmowy dokonania czynności notarialnej albo uzasadnienia jej dopuszczalności ocenę dostateczną.

Przedmiotem tej części egzaminu, z której otrzymała ocenę niedostateczną - było zadanie o następującej treści:

"Zbigniew Nowak, Jan Bąk i Tadeusz Kowal zamierzają zawiązać spółkę komandytową, w której mają być komandytariuszami, a komplementariuszem ma być "NOVA Development" spółka akcyjna (KRS 0000999999). Zbigniew Nowak jest akcjonariuszem oraz jedynym członkiem zarządu "NOVA Development" spółka akcyjna. Oprócz Zbigniewa Nowaka akcjonariuszami spółki są Karol Kowalski, Tadeusz Malinowski i Janusz Pawlak. Każdy z akcjonariuszy ma po 25 % akcji w spółce. Wszystkie akcje w spółce akcyjnej są opłacone. Spółka akcyjna została zarejestrowana w roku 2010. Wspólnicy spółki komandytowej w umowie, którą chcą zawrzeć, nie przewidują ukształtowania umowy spółki w sposób umożliwiający odpowiedzialność komandytariuszy za długi spółki jak komplementariuszy. Zbigniew Nowak chciałby jednak, o ile jest to możliwe i nie zmieni zasad odpowiedzialności komandytariusza za długi spółki, zamieszczenia w firmie także jego imienia i nazwiska. Zawiązywana spółka komandytowa zajmować ma się działalnością deweloperską. Komplementariusz spółki ma wnieść do niej wkład pieniężny w wysokości 150.000 złotych. Komandytariusz Zbigniew Nowak rozważa wniesienie do spółki komandytowej akcji w "NOVA Development" spółka akcyjna (KRS 0000999999), o wartości nominalnej 150.000 złotych, a gdyby było to niemożliwe, to wkładu pieniężnego w wysokości 150.000 złotych. Wkłady Zbigniewa Nowaka mają być wniesione w całości do końca roku 2016. Wkłady komandytariuszy Jana Bąka i Tadeusza Kowala mają być wkładami pieniężnymi w wysokości po 50.000 złotych. Suma komandytowa dla każdego komandytariusza planowana jest na kwotę będącą dwukrotnością wartości jego umówionych wkładów. Wspólnicy przewidują, że udział w zysku ma być określony według stosunku wartości umówionych wkładów wspólników, o ile jest to zgodne z przepisami k.s.h. Wspólnicy przewidują, iż umowa spółki powinna wykluczyć możliwość innych, niż wskazany wyżej udział w zysku, corocznych wypłat ze spółki. Wspólnicy przewidują, że zmiana umowy wymagać będzie większości 2/3 wspólników spółki. Założeniem wspólników jest ukształtowanie umowy w sposób umożliwiający zbywanie ogółu praw i obowiązków w spółce bez osobnych czynności z udziałem pozostałych wspólników, a zatem tylko na podstawie umowy wspólnika zbywającego ogół praw i obowiązków z nabywcą".

W oparciu o wskazane wyżej dane zdający miał sporządzić, jako notariusz Tadeusz Wiśniewski prowadzący Kancelarię Notarialną w Opolu przy ul. Henryka Sienkiewicza 7, projekt aktu notarialnego. Zadaniem zdającego było takie sformułowanie umowy spółki komandytowej, aby ujęte były w niej elementy zgodne z przepisami prawa i pominięte elementy, co do których notariusz pouczyć musiałby stawających do aktu o niedopuszczalności ich zamieszczenia w umowie spółki. Jeżeli wola stron umowy została wskazana alternatywnie (w wariantach), zdający powinien określić tekst umowy, zgodnie z wymogami przepisów prawa.

Osoba przystępująca do egzaminu notarialnego w świetle Opisu istotnych zagadnień dla Komisji Egzaminacyjnej miała w zakresie zadania z II aktu notarialnego przy sporządzaniu umowy spółki komandytowej wykazać się w szczególności umiejętnością:

1. Prawidłowego określenia firmy spółki, czyli z uwzględnieniem wymogów z art. 104 k.s.h. zamieścić w firmie spółki firmę komplementariusza w pełnym brzmieniu tej firmy, tj. wraz z dodatkiem wskazującym formę prawną w pełnym brzmieniu, tj. "spółka akcyjna".

2. Rozwiązania sytuacji, w której wspólnicy wyraźnie zakładają brak możliwości ukształtowania umowy spółki w ten sposób, aby zaistniała odpowiedzialność komandytariusza za długi spółki. Tym samym, zdający nie powinien zamieszczać w firmie spółki danych komandytariusza Zbigniewa Nowaka, bowiem w takiej sytuacji zaistniałaby odpowiedzialność komandytariusza, tak jak komplementariusza, co wynika z art. 104 § 4 k.s.h. W zadaniu wyraźnie przy tym wskazano, że Zbigniew Nowak chce zamieszczenia swojego imienia i nazwiska, o ile jest to możliwe i nie zmieni założeń wspólników co do ustalenia zasad odpowiedzialności.

3. Prawidłowego sposobu rozwiązania problemu reprezentacji spółki akcyjnej w umowie z członkiem jej zarządu. Na podstawie art. 379 § 1 k.s.h. wymagane było powołanie pełnomocnika uchwałą walnego zgromadzenia lub reprezentacja przez radę nadzorczą.

4. Uwzględnienia woli Zbigniewa Nowaka, wskazującego na zamiar wniesienia do spółki, o ile jest to możliwe, akcji w spółce akcyjnej, a jeżeli nie będzie to możliwe, wkładu pieniężnego. W takiej sytuacji zdający powinien zwrócić uwagę na treść art. 107 § 3 k.s.h., który wyklucza wniesienie przez komandytariusza do spółki komandytowej udziałów łub akcji spółki będącej komplementariuszem. Tym samym zdający powinien przyjąć, że jedynym prawidłowym rozwiązaniem wniesienia wkładów przez Zbigniewa Nowaka było wniesienie wkładu pieniężnego.

5. Z uwagi na to, że treść zadania wyraźnie zawiera konieczność określenia udziału w zysku, zdający powinien uwzględnić zarówno treść art. 51 k.s.h., jak i treść art. 37 k.s.h., które mają zastosowanie do spółki komandytowej na podstawie art. 103 § 1 k.s.h. (wobec komplementariusza). Tym samym, w opisanym stanie faktycznym, zdający powinien przyjąć, że wspólnicy uczestniczą w zysku według stosunku wartości umówionych wkładów wspólników, tj. udział komplementariusza oraz udział komandytariusza Zbigniewa Nowaka, których wkłady umówione wynoszą po 150.000 złotych są większe, niż dwóch pozostałych komandytariuszy, których wkłady umówione wynoszą po 50.000 złotych. Zapis powtarzający treść art. 51 § 1 k.s.h. tym samym będzie wadliwy, z uwagi na treść art. 37 k.s.h. Dla udziału w zyskach komandytariuszy zdający powinien uwzględnić treść art. 123 § 1 k.s.h. i pamiętać zatem, że udział w zyskach ma wyznaczyć stosunek wartości wkładów umówionych, a nie wkładów rzeczywiście wniesionych do spółki.

6. Określenia udziału w zyskach - zdający nie powinien utożsamiać udziału w zyskach (art. 51 k.s.h. w zw. z art. 37 k.s.h. w zw. z art. 103 § 1 k.s.h. oraz art. 123 § 1 k.s.h.) z prawem do corocznego wypłacania odsetek od udziału kapitałowego (art. 53 k.s.h. w zw. z art. 103 § 1 k.s.h.). Biorąc pod uwagę wyraźną wolę wspólników, iż ma być wypłacany wyłącznie zysk spółki, należało w umowie wyłączyć coroczne wypłaty odsetek od udziału kapitałowego przewidziane w art. 53 k.s.h., co jest dopuszczalne zgodnie z treścią art. 37 k.s.h.

7. Wyrażenia woli wspólników w zakresie zmiany umowy i wymaganej większości 2/3 wspólników spółki poprzez sporządzenie w umowie spółki stosownego zapisu określającego większość i wyraźnie zakładającego wyłączenie stosowania art. 9 k.s.h.

8. Wyrażenia woli wspólników dotyczącej tego, że ich zamiarem jest ukształtowanie umowy w sposób umożliwiający zbywanie ogółu praw i obowiązków w spółce bez osobnych czynności z udziałem pozostałych wspólników i w takiej sytuacji zawarcie w umowie stosownych postanowień wymaganych przez art. 10 § 1 i 2 k.s.h., tj. zarówno postanowienia wskazującego na możliwość przeniesienia ogółu praw i obowiązków, jak i wyłączenie konieczności uzyskania pisemnej zgody wspólników.

Zdaniem Komisji, mimo, iż nie zostało to wyraźnie wskazane w treści polecenia do zadania egzaminacyjnego, oczywistym było, że projekt aktu winien spełniać także wymogi formalne przewidziane w ustawie Prawo o notariacie oraz zawierać wskazanie prawidłowo obliczonych taksy notarialnej i podatków, jeżeli były należne oraz stosownych pouczeń.

Oceniający pracę skarżącej ("egzaminatorzy I stopnia") wskazali co następuje:

SSO [...], który wystawił skarżącej ocenę dostateczną (3), w zakresie zachowania wymogów aktu notarialnego wskazał, że wymogi konstrukcyjne aktu notarialnego zostały zachowane. Co do właściwości zastosowanych przepisów prawa i umiejętności ich stosowania uznano, że wątpliwości budzi znajomość art. 379 k.s.h. bowiem zupełnie zbędnie obok pełnomocnictwa walnego zgromadzenia przyjmuje się zbędne pełnomocnictwo od zarządu. Nie wpływa to na ważność aktu, jest jednak nadmiarowe bowiem w praktyce pozwala spodziewać się takiego żądania od strony czynności. Co do poprawności zaproponowanego sposobu rozstrzygnięcia problemu egzaminator wskazał, że zdający pominął, że wspólnik powinien wnieść wkład, a jak wynika z zawartej umowy, w przypadku jednego ze wspólników (Zbigniew Nowak) wkłady dopiero mają być wniesione (całość ma być wniesiona do 31 grudnia 2016 r.). W zadaniu wskazano na konieczność wniesienia w tym terminie całości wkładu, czyli nie oznaczało to braku konieczności wniesienia wcześniej części.

Z kolei oceniająca pracę skarżącej notariusz - Pani [...] wystawiała skarżącej ocenę niedostateczną (2).

W zakresie zachowania wymogów aktu notarialnego, właściwości zastosowanych przepisów prawa i umiejętności ich stosowania i języka, stylu, staranności pracy wskazała, co następuje:

- zachowano wymogi formalne co do miejsca sporządzenia (notariusz wskazany w kazusie) i stwierdzenia tożsamości stawających,

- wadliwa koncepcja podwójnego pełnomocnictwa,

- prawidłowo określono firmę spółki (zamieszczając w firmie tworzonej spółki firmę komplementariusza wraz ze wskazaniem formy prawnej i pomijając imię i nazwisko Zbigniewa Nowaka) oraz prawnie dopuszczalny do używania w obrocie skrót,

- wskazano siedzibę spółki - miejscowość,

- określono czas trwania spółki jako nieograniczony, przy czym, zgodnie z art. 105 k.s.h., czas trwania spółki komandytowej jest niezbędnym elementem umowy spółki, jeżeli jest oznaczony (oznaczony jako ograniczony),

- podano także przedmiot działalności spółki,

- oznaczono wkłady wnoszone przez każdego wspólnika (w tym Zbigniewa Nowaka wnosi wkład pieniężny - najpóźniej do 31 grudnia 2016 r.) i ich wartość, jak również prawidłowo określono wysokość sum komandytowych dla każdego komandytariusza, czyli zgodnie z pkt 5 art. 105 k.s.h. - kwotowy zakres odpowiedzialności każdego z nich wobec wierzycieli, tak więc wskazano wszystkie obowiązkowe elementy spółki komandytowej,

- określono, że wspólnik ma prawo do udziału w zysku określonego według stosunku do zadeklarowanych wkładów (można to uznać za odpowiednik "umówionych" wkładów).

Ponadto wykluczono przewidziane w art. 53 k.s.h. prawo żądania corocznych wypłat odsetek od udziału kapitałowego, na co pozwala art. 37 k.s.h. i czego według kazusu wspólnicy życzyli sobie.

Co do przejścia ogółu praw i obowiązków - projekt zawiera postanowienie wskazujące na możliwość przeniesienia ogółu prawa i obowiązków wspólnika i zapis, że nie jest na to wymagana żadna dodatkowa zgoda wspólników, co można uznać za zwolnienie z wymogu uzyskania pisemnej zgody wszystkich pozostałych wspólników.

W ocenie tej podniesiono także, że w projekcie zapisano, zgodnie z kazusem, że zmiana umowy spółki wymagać będzie wyrażenia zgody większością 2/3 głosów wszystkich wspólników. Za zbędny uznano natomiast zapis o możliwości wydawania wypisów stawającym.

Zakwestionowano zapis, że koszty aktu ponoszą stawający. Wskazano, że art. 4 pkt 9 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych stanowi w opisanym przypadku o obowiązku podatkowym ciążącym na spółce. Podniesiono również, że w pracy skarżącej podstawę opodatkowania pomniejszono o odliczenia przewidziane w art. 6 ust. 9 ww. ustawy z powołaniem przepisów tej ustawy, ale z pominięciem tego, który o dokonanych odliczeniach mówi. Prawidłowo - zdaniem oceniającej - obliczono wynagrodzenie notariusza wraz z podatkiem VAT. Następnie wskazano, że praca czyni zadość wymaganiom kazusu co do sformułowania umowy spółki komandytowej, pomija elementy niedopuszczalne i rozwiązuje prawidłowo zasadnicze kwestie dotyczące umowy tworzonej spółki. Jest napisana staranne. Jednakże konstrukcja dwóch pełnomocnictw - udzielanych według ich treści do innych czynności, przez dwa różne organy spółki - jest nie do przyjęcia jako reprezentacja spółki.

Skarżąca złożyła odwołanie.

Komisja Egzaminacyjna II stopnia uwzględniła część argumentów skarżącej podniesionych w odwołaniu. I tak, uznała, że ma rację skarżąca co do tego, że w umowie spółki komandytowej wystarczające było zawarcie zobowiązania każdego ze wspólników do wniesienia wkładu, a tym samym nietrafna była krytyczna uwaga jednego z egzaminatorów, że koniecznym było wskazanie, że wspólnik Zbigniew Nowak wniósł część wkładu, a pozostała jego część zostanie wniesiona do 31 grudnia 2016 r.

Poza tym w zakresie interpretacji art. 4 pkt 9 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych wskazano, że przepis ten określa konkretny podmiot, na którym ciąży obowiązek podatkowy w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych, tj. zawieraną spółkę. Uznano, że ma rację skarżąca twierdząc, że podatek należny z tytułu zawiązania spółki komandytowej powinni jednak pokryć zawiązujący ją wspólnicy. Na moment powstania obowiązku podatkowego w podatku od czynności cywilnoprawnych nie istnieje bowiem jeszcze podatnik, na którym ten obowiązek ciąży (spółka). Niemniej zauważono, że z pracy zdającej nie wynika by w czasie egzaminu znała ona treść art. 4 pkt 9 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych, skoro w projekcie umowy wskazała, że koszty aktu ponoszą stawający, a jednym ze stawających był pełnomocnik spółki akcyjnej. Ponadto nie wskazała, w jaki sposób te koszty mają być pokryte (np. czy w częściach równych czy w inny sposób). Zgodzono się z krytyczną oceną jednego z egzaminatorów I stopnia, że zdająca nie tylko nie powołała się na treść art. 6 ust. 9 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych, ale także nie wymieniła przepisów prawa, na podstawie których wskazała na odliczenie opłaty związanej z wpisem spółki do rejestru przedsiębiorców (tj. art. 52 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych) oraz opłaty za zamieszczenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym ogłoszenia o wpisie do rejestru przedsiębiorców (tj. § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 13 maja 2014 roku w sprawie wydawania i rozpowszechniania Monitora Sądowego i Gospodarczego).

Wskazano, że finalna kwota pobranego podatku, choć jest poprawna, to jednak nie zawiera wyraźnej metodologii jej obliczenia, nie podaje, jaka kwota została przyjęta jako podstawa opodatkowania (wskazała jedynie, że podstawa opodatkowania to łączna wartość wkładów, ale nawet bez wskazania czy umówionych czy wniesionych), a ponadto nie wskazuje stawki podatku. Powyższe narusza § 3 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie sposobu pobierania i zwrotu podatku od czynności cywilnoprawnych z dnia 25 listopada 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1999), z którego wynika, że w treści aktów notarialnych powinna być wskazana podstawa prawna pobrania tego podatku oraz sposób jego obliczenia.

W tej sytuacji - jak wskazano w zaskarżonej uchwale - nawet wskazanie ostatecznie poprawnego rozwiązania, tj. podanie poprawnej kwoty podatku, jeżeli nie jest ono wynikiem prawidłowo i konsekwentnie przeprowadzonej analizy prawnej, staje się przypadkowe i pozbawione walorów merytorycznych właściwych profesjonalnemu pismu prawniczemu, jakim jest akt notarialny i robi wrażenie przypadkowości.

Komisja Egzaminacyjna II stopnia podtrzymała stanowisko, że przyjęte przez skarżącą rozwiązanie w zakresie podwójnego pełnomocnictwa nie było poprawne.

Ponadto wytknięto także inne - niepodniesione przez egzaminatorów I stopnia - błędy w pracy skarżącej, tj.:

- brak wskazania, że został okazany statut spółki akcyjnej (i to jego tekst jednolity). Bez analizy aktualnego tekstu statutu notariusz nie jest zaś w stanie wykonać należycie swoich obowiązków, które nakłada na niego art. 80 § 2 ustawy Prawo o notariacie. Powyższe uznano za poważne uchybienie świadczące o braku dbałości o zabezpieczenie interesu stron czynności prawnej;

- z pracy nie wynika, czy zdająca - jako notariusz sprawdziła - ważność okazanych jej dowodów tożsamości wspólników i pełnomocnika stawających do aktu;

- za wadliwe uznano podanie w projekcie aktu numeru Repertorium przed podpisaniem aktu;

- naruszenie wymogu z art. 94 § 2 ustawy Prawo o notariacie poprzez pozostawienie wolnych miejsc w projekcie niezakreślonymi;

- ze sposobu wskazania miejsca sporządzenia aktu zaproponowanego przez zdającą nie wynika jednoznacznie, że kancelaria notarialna podana w komparycji aktu jest kancelarią notariusza, który sporządził akt (mógł to być adres kancelarii notarialnej innego notariusza, skoro zabrakło np. zwrotu "w jego kancelarii" lub "w mojej kancelarii"),

- zbędnie zostały podane imiona rodziców osoby reprezentującej spółkę akcyjną NOVA Development, gdyż art. 92 § 1 pkt 4 ustawy Prawo o notariacie nie przewiduje podawania takich danych. Powyższe może prowadzić do naruszenia ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych.

Ponadto wskazano, że zapis § 7 umowy o tym, że wspólnicy uczestniczą w zyskach proporcjonalnie do wysokości zadeklarowanych wkładów można uznać co do zasady za poprawny w świetle polecenia zadania. Jednakże zabrakło w nim określenia procentowego lub ułamkowego udziału w zysku, co zapewne ułatwiłoby praktyczny, każdorazowy podział zysku przez wspólników spółki komandytowej. Ponadto zapis taki byłby wypełnieniem ustawowego obowiązku wynikającego z art. 80 § ustawy Prawo o notariacie, nakładającego na notariusza powinność formułowania aktów notarialnych w sposób zrozumiały i przejrzysty.

Podniesiono także, że zdająca nie wskazała w komparycji aktu notarialnego ani w jego treści stanów cywilnych wspólników będących osobami fizycznymi, co może rzutować w negatywny sposób na ocenę wypełnienia przez notariusza obowiązków wynikających z art. 80 § 1 ustawy Prawo o notariacie. Pomijając ten aspekt zdająca jako notariusz nie uprzedziła wspólników o skutkach wniesienia do spółki komandytowej wkładów pieniężnych pochodzących potencjalnie z majątku wspólnego wspólnika i jego współmałżonka, a także o zaliczeniu dochodów uzyskiwanych ze spółki do majątku wspólnego małżonków pozostających we wspólności ustawowej. Powyższe kwestie były wielokrotnie przedmiotem rozstrzygnięć Sądu Najwyższego, co może świadczyć o praktycznej wadze tego zaniechania.

Zauważono również, że zdająca nie zawarła w projekcie jakichkolwiek pouczeń, w tym o treści art. 107 § 3 k.s.h. i art. 104 § 1 k.s.h. oraz innych, np. o treści art. 110 k.s.h. regulującym kwestię zgłoszenia spółki do rejestru, o treści art. 109 § 1 k.s.h., stanowiącym, że spółka komandytowa powstaje z chwilą wpisu do rejestru, co oznacza, że dopiero z tą chwilą uzyskuje byt prawny i z tą chwilą ma możliwość jako przedsiębiorca rozpoczęcie działalności gospodarczej (art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2016, poz. 1829) oraz o treści art. 109 § 2 k.s.h., z którego wynika, że osoby które działały w imieniu spółki po jej zawiązaniu, a przed jej wpisem do rejestru sądowego. Powyższe może dowodzić niedochowania należytej staranności przez podmiot profesjonalny (notariusza), na który ustawa wyraźnie nakłada obowiązek czuwania nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których czynność ta może powodować skutki prawne (art. 80 § 2 ustawy Prawo o notariacie).

Komisja Egzaminacyjna II stopnia wskazała także, że w oznaczeniu danych spółki NOVA Development S.A. w komparycji aktu zabrakło wskazania oznaczenia sądu rejestrowego, w którym przechowywane są akta rejestrowe spółki, numeru NIP spółki oraz wysokości kapitału zakładowego i kapitału wpłaconego, co dowodzi braku znajomości przez zdającą przepisu art. 34 pkt 4 i 5 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz art. 374 § 1 pkt 2, 3 i 4 k.s.h. Samo niewykonanie obowiązku wynikającego z ww. przepisów nie wywołuje skutku nieważności takiego oświadczenia woli w trybie art. 58 k.c., ustawodawca wprowadził jednak sankcję za niedopełnienie obowiązku informacyjnego (np. art. 34 ust. 3 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym) poprzez możliwość nałożenia grzywny przez sąd rejestrowy do kwoty 5.000 zł na osoby odpowiedzialne za niewykonanie tego obowiązku. Powyższe braki - zdaniem organu - dowodzą także nieznajomości art. 9 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, której realizacja przez notariusza wymaga identyfikacji osób prawnych, która polega na zapisaniu aktualnych danych z wyciągu z rejestru sądowego, wskazującego m. in. na konieczność podania numeru NIP spółki.

Podniesiono także, że umowa jest uboga o dodatkowe postanowienia, które mogłyby usprawnić funkcjonowanie spółki, uświadomić wspólnikom zakres ich praw i obowiązków w spółce, a jednocześnie pozwoliłyby na wykazanie się przez zdającą znajomością istotnych w świetle treści zadania egzaminacyjnego przepisów k.s.h. których uwzględnienie świadczyłoby nie tylko o wiedzy prawniczej zdającej, w tym treści art. 37 k.s.h. w zw. z art. 103 k.s.h., ale także o należytym zadbaniu o interes stron umowy (np. dotyczących udziału wspólników w stratach, likwidacji spółki lub śmierci wspólnika, wskazujących, w jaki sposób komandytariusz będzie mógł realizować swe prawo do informacji o działalności spółki i stanie jej interesów (art. 120 k.s.h.), postanowień dotyczących roku obrotowego, w szczególności, że umowa zawierana jest w drugiej połowie roku kalendarzowego, dotyczących obowiązku lojalności wspólników wobec spółki wynikającego zarówno z art. 354 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 2 k.s.h., jak również z art. 56 § 1 i 2 k.s.h., dotyczących zakazu działalności konkurencyjnej w zw. z art. 103 k.s.h. Umowa nie zawiera w ogóle istotnych dla praktycznej działalności spółki postanowień wskazujących na to, kto jest uprawniony do reprezentowania spółki. Brak jest jakichkolwiek postanowień dotyczących możliwości wypowiedzenia umowy spółki, co jest niekorzystnym rozwiązaniem dla wspólników, w szczególności, że wystąpienie wspólnika ze spółki poprzez wypowiedzenie umowy spółki komandytowej nie zostało uregulowane w przepisach dotyczących spółki komandytowej i dlatego też, na podstawie odesłania zawartego w art. 103 k.s.h. do tej spółki stosuje się odpowiednio przepisy o spółce jawnej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Komisja odwoławcza podkreśliła, że k.s.h. nie dopuszcza sytuacji, w której spółka istnieje bez przynajmniej jednego komandytariusza i jednego komplementariusza (art. 102 k.s.h.), dlatego ważne jest, aby przy składzie osobowym spółki, gdzie po stronie komandytariusza, czy też komplementariusza jest jedna osoba, zapisy o warunkach, terminie i formie wypowiedzenia były zawarte w umowie spółki. Zasady wypowiadania umowy spółki uzgodnione w umowie spółki mogą stanowić realne zabezpieczenie funkcjonowania spółki. Brak jest także typowego, umownego postanowienia końcowego dotyczących formy zmiany umowy (art. 73 § 2 zd. pierwsze k.c. w zw. z art. 2 k.s.h. i art. 58 k.c.).

Komisja Egzaminacyjna II stopnia podniosła także, że skarżąca nie wykazała się znajomością art. 380 k.s.h., dotyczącego działalności konkurencyjnej, zważywszy na rodzaj działalności spółki komandytowej (działalność developerska) i brzmienie firmy spółki akcyjnej (tj. NOVA Development).

Nie było bezwzględnie konieczne wskazanie w umowie na wyłączenie art. 9 k.s.h., w sytuacji, gdy zdająca w § 8 ust. 2 zawarła zapis, z którego wynika, że zmiana umowy spółki wymaga większości 2/3 głosów wszystkich wspólników. Ponadto zapis § 8 ust. 2 zdanie drugie wydaje się być niezgodny z wolą wspólników, których życzeniem było by do każdej zmiany umowy spółki była wystarczająca po prostu uchwała większości 2/3 wspólników.

W zaskarżonej uchwale zarzucono także, że projekt aktu nie jest poprawny pod względem staranności i stylu. Sformułowano zastrzeżenia np. co do określenia sposobu daty sporządzenia aktu. Wskazano, że wprawdzie ustawa nie określa sposobu oznaczenia daty oraz niektórych innych oznaczeń cyfrowych zamieszczonych w akcie notarialnym, jednakże w praktyce przyjęło się podawanie daty sporządzenia aktu cyfrowo oraz słownie. Podobnie liczby, numery i terminy powinny być wyrażano słownie, jeżeli są przytaczane po raz pierwszy, której to dobrej praktyki zdająca także w ogóle nie stosuje. W tym zakresie organ powołał się na pracę A. Oleszko pt. Akty notarialne, Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2015, wydanie 2, str. 228.

Wytknięto, że w pracy skarżącej występują elementy świadczące o braku precyzji i profesjonalizmu w formułowaniu poszczególnych postanowień aktu. Np. w § 7 ust. 3 zgodnie z wolą wspólników zdająca zapisała wyłączenie dla wspólników uprawnienia do corocznych wypłat odsetek od udziału kapitałowego przewidzianego w art. 53 k.s.h., jednakże nie uczyniła tego profesjonalnie, gdyż nieprecyzyjnie wskazała "innych niż coroczne wypłaty zysku", zamiast "innych wypłat niż coroczne wypłaty zysku". Powyższego dowodzi także używanie pozaustawowych zwrotów takich, jak "na czas nieograniczony", zamiast na "czas nieoznaczony" (art. 304 § 1 pkt k.s.h.), stwierdzenie "akt ten przeczytano" zamiast "akt ten odczytano" (art. 92 § 1 pkt 7 ustawy Prawo o notariacie), "odsetek od udziału wspólnika" zamiast "odsetek od udziału kapitałowego wspólnika" (art. 53 k.s.h.), komandytariusz "odpowiada za zobowiązania spółki w sposób ograniczony" bez wskazania wobec kogo jest to odpowiedzialność, tj. że "odpowiada za zobowiązania spółki wobec wierzycieli" (art. 111 k.s.h.), "wkład zadeklarowany" zamiast zgodnie z poleceniem zadania "wkład umówiony", "stawający do aktu przedłożyli i okazali", gdy dokumenty albo są okazywane albo przedkładane do aktu.

Wskazano także, że w pracy skarżącej brak jest nie tylko stawki podatku od czynności cywilnoprawnych, ale także nie ma wskazanej stawki podatku VAT. Nie podano miejsc publikacji powołanych w akcie przepisów prawa, na podstawie których pobrano opłaty. Nie wskazano słownie łącznie pobranej kwoty.

W podsumowaniu stwierdzono, że zdająca nie wykazała się w dostateczny sposób znajomością przepisów prawa i umiejętnością ich interpretacji przy sporządzaniu umowy spółki komandytowej w formie aktu notarialnego. W pracy wystąpiły poważne nieprawidłowości takie, jak np. brak wykazania się znajomością lub umiejętnością zastosowania w praktyce przepisów dotyczących zasad reprezentacji spółek handlowych, tj. zasad zaliczanych do sfery stosunków zewnętrznych spółek oraz brak umiejętności zadbania o zabezpieczenie interesu stron czynności prawnej, co zawsze świadczy o braku elementarnej wiedzy lub umiejętności praktycznych kandydata na notariusza, co w połączeniu z pozostałymi licznymi brakami lub błędami pracy nie pozwala na przyjęcie, że wystawiona ocena jest krzywdząca nawet przy pięciostopniowej skali ocen.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną uchwałę stwierdzając, że Komisja Egzaminacyjna II stopnia dopuściła się - mogącego mieć wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. - polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz na dokonaniu dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Komisja zaznaczyła, że egzamin notarialny podlega zasadom określonym przepisami ustawy Prawo o notariacie. Jak wynika z art. 74 § 3 ustawy Prawo o notariacie polega na sprawdzeniu przygotowania prawniczego osoby przystępującej do egzaminu notarialnego do samodzielnego i należytego wykonywania zawodu notariusza.

WSA uznał, iż w sprawie nie ma pewności jakie okoliczności zdecydowały o utrzymaniu w zaskarżonej uchwale negatywnego wyniku egzaminu notarialnego. Z drugiego aktu notarialnego zdająca otrzymała od pierwszego egzaminatora ocenę niedostateczną, zaś od drugiego egzaminatora ocenę dostateczną. O negatywnym wyniku egzaminu skarżącej przesądziła ocena Pani [...], która zakwestionowała znajomość i umiejętność stosowania przez skarżącą przepisów z zakresu podatku od czynności cywilnoprawnych, a za podstawowy błąd pracy uznała przyjęcie koncepcji podwójnego umocowania (tj. samej spółki, jak i poszczególnych wspólników spółki akcyjnej) do zawarcia umowy spółki komandytowej.

Dalej Sąd wskazał, iż Komisja Egzaminacyjna II stopnia - podzielając co do zasady negatywną opinię o rozwiązaniu w zakresie przyjętym przez skarżącą oraz o sposobie wyliczenia przez nią należności publicznoprawnych przypadających do zapłaty z tytułu dokonania czynności z kazusu egzaminacyjnego w formie aktu notarialnego - w konkluzji wskazała, że nie zgadza się z argumentacją skarżącej, że ocena egzaminatora jest obarczona nadmiernym formalizmem. Taki pogląd - zdaniem Komisji Egzaminacyjnej II stopnia - byłby dopuszczalny, gdyby w pozostałym zakresie praca zdającej była bez zarzutu. Tak jednak nie jest. Projekt umowy ma bowiem także inne mankamenty, które nie zostały zauważone przez egzaminatorów I stopnia. Tym samym, powyższy wywód zawarty w zaskarżonej uchwale (ocena negatywna nie zostałaby podtrzymana przez organ odwoławczy)- mimo błędów - gdyby w pracy skarżącej nie dopatrzono się innych nieprawidłowości.

Sąd zauważył, że sąd administracyjny może wywiązać się z wynikającego z art. 3 § 1 p.p.s.a., obowiązku kontroli zaskarżonej uchwały, w zakresie w jakim uchwała ta zawiera merytoryczną ocenę zadania egzaminacyjnego, jedynie wówczas gdy odniesie się i dokona oceny pracy zdającego. W przeciwnym przypadku sądowoadministracyjna kontrola uchwały ustalającej wynik egzaminu radcowskiego byłaby iluzoryczna (wyrok NSA z dnia 13 lipca 2017 r., II GSK 2868/15). Uwzględniając powyższy pogląd, Sąd wskazał, iż zgadza się, że ani koncepcja podwójnego pełnomocnictwa, ani sposób zastosowania w projekcie aktu przepisów prawa podatkowego nie uzasadniałaby oceny niedostatecznej na egzaminie notarialnym.

WSA dalej uzasadnił, iż co do pierwszej kwestii to przedłożenie przez pełnomocnika spółki akcyjnej pełnomocnictwa udzielonego mu przez zarząd na podstawie art. 98 k.c., obok właściwego i ważnego pełnomocnictwa udzielonego przez walne zgromadzenie na podstawie art. 379 k.s.h., nie czyni umowy spółki komandytowej nieważną ani też nie wpływa na ważność pełnomocnictwa udzielonego na podstawie art. 379 k.s.h. Stanowi to - jak trafnie ujęła skarżąca - swoiste superfluum, czyli nieszkodliwy nadmiar. Tożsamy błąd popełniony przez innego zdającego, w uchwale z dnia [...] stycznia 2017 r., znak [...], załączonej przez skarżącą do skargi, nie został potraktowany jako dyskwalifikujący pracę, ale jako znacznie obniżający jej walory merytoryczne. Niewątpliwie, każda komisja odwoławcza jest autonomiczna i ocenia każdą pracę indywidualnie. Niemniej nie ulega też wątpliwości, że reguły oceniania prac egzaminacyjnych z tego samego zadania egzaminacyjnego przez różne komisje egzaminacyjne, w zasadniczych kwestiach dotyczących prawidłowości zaproponowanego przez zdających rozwiązania zadania egzaminacyjnego, nie powinny być uzależnione od uznania danej komisji egzaminacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 13 lipca 2017 r., II GSK 2868/15).

Odnośnie należności fiskalnych Sąd uznał, że faktycznie skarżąca nie podała w pracy egzaminacyjnej podstaw prawnych dokonywanych odliczeń od podstawy opodatkowania, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 8 ustawy o podatku o czynności cywilnoprawnych. Jednak - co także przyznała Komisja Egzaminacyjna II stopnia - wyliczenia te są prawidłowe. Niemniej oceniono, że wskazanie ostatecznie poprawnego rozwiązania, tj. podanie poprawnej kwoty podatku, jeżeli nie jest ono wynikiem prawidłowo i konsekwentnie przeprowadzonej analizy prawnej, staje się przypadkowe i pozbawione walorów merytorycznych właściwych profesjonalnemu pismu prawniczemu, jakim jest akt notarialny i robi wrażenie przypadkowości.

Sąd wskazał, że w pracy skarżącej brak podstaw prawnych dokonanych wyliczeń w wymienionym zakresie, niemniej o znajomości właściwych przepisów zaświadcza określenie poszczególnych tytułów odliczeń od podstawy opodatkowania podatkiem od czynności cywilnoprawnych oraz finalne wskazanie podatku w prawidłowej wysokości. Sąd zauważył, że z zasady logiki i doświadczenia życiowego nie pozwalają przyjąć, że do prawidłowego wyliczenia należności publicznoprawnych można dojść przypadkiem, bez znajomości właściwych regulacji. Zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 9 września 2000 r. notariusze są płatnikami podatku od czynności cywilnoprawnych, dokonywanych w formie aktu notarialnego. Ich obowiązkiem - na podstawie art. 8 Ordynacji podatkowej - jest obliczenie, pobranie i terminowe wpłacenie pobranego od podatnika podatku do właściwego organu podatkowego. Zgodnie zaś z art. 30 § 1 Ordynacji podatkowej płatnik, który nie wykonał obowiązków określonych w art. 8, odpowiada za podatek niepobrany lub podatek pobrany a niewpłacony. Generalnie rzecz ujmując, płatnik ponosi odpowiedzialność za wszystkie działania, których efektem jest niewpłacenie w prawidłowej wysokości podatku na rzecz właściwego organu podatkowego. Tak więc odprowadzenie do budżetu podatku w prawidłowej wysokości stanowi o właściwym wypełnieniu przez notariusza nałożonych nań obowiązków o charakterze fiskalnym. Uwzględniając powyższe uznać, że w sytuacji z kazusu egzaminacyjnego skarżąca wywiązała się z obowiązków płatnika.

Sąd wymienił, iż o negatywnej ocenie projektu aktu skarżącej przesądziło stwierdzenie przez Komisję Egzaminacyjną II stopnia jeszcze innych jego wad, w tym:

- podanie nr Repertorium przed podpisaniem aktu;

- niezakreślenie wolnych miejsc w treści aktu;

- niewskazanie siedziby kancelarii notariusza;

- zbędne podanie imion rodziców osób reprezentujących spółkę NOVA Development (ochrona danych osobowych);

- brak zapisu, z którego wynikałoby, że notariusz sprawdził ważność dowodów osobistych;

- zapis § 7 umowy, że wspólnicy uczestniczą w zyskach proporcjonalnie do wysokości zadeklarowanych wkładów - co do zasady został uznany za poprawny. Niemniej zdaniem Komisji powinien zostać określony procentowy lub ułamkowy udział w zysku;

- niewskazanie w komparycji aktu ani w jego treści, stanów cywilnych wspólników będących osobami fizycznymi. W tym zakresie w zaskarżonej uchwale podniesiono, że skarżąca nie uprzedziła wspólników o skutkach wniesienia do spółki komandytowej wkładów pieniężnych pochodzących potencjalnie z majątku wspólnego wspólnika i jego współmałżonka;

- brak w treści aktu jakichkolwiek pouczeń;

- niewskazanie sądu, w którym przechowywane są akta rejestrowe spółki;

- brak w umowie spółki postanowień dodatkowych;

- brak znajomości art. 380 k.s.h.;

- brak staranności w formułowaniu aktu. W pracy znajdują się elementy świadczące o braku precyzji i profesjonalizmu skarżącej, np. czas nieoznaczony/nieograniczony;

- niezapisanie w formule słownej użytych wyrażeń liczbowych.

Sąd zaznaczył, że wymienione zarzuty, nie zostały postawione przez żadnego z oceniających pracę egzaminatorów I stopnia.

Komisja Egzaminacyjna II stopnia powinna zatem była wyjaśnić w sposób precyzyjny i jednoznaczny, dlaczego przyjęła, iż skarżąca uzyskała wynik negatywny z egzaminu notarialnego. Uzasadnienie zaskarżonej uchwały nie przynosi jednak odpowiedzi na pytanie, dlaczego elementy negatywne pracy skarżącej zdominowały elementy pozytywne, świadczące na rzecz jej przygotowania do zawodu notariusza. Nie przeprowadzono pełnego wyjaśnienia przyjętej przez ten organ oceny z egzaminu notarialnego, a więc nie wyjaśniono, dlaczego akt notarialny, którego ocenę zakwestionowano, nie zasługiwał na podwyższoną ocenę. Nie oceniono także znaczenia poszczególnych dostrzeżonych przez Komisje odwoławczą błędów skarżącej - w kontekście całej jej pracy. Nie wskazano, czy mają one charakter kardynalny, czy są to tylko uchybienia mniejszej wagi pozostające bez wpływu na ocenę pracy egzaminacyjnej. Tymczasem przekonują argumenty skarżącej zawarte w skardze np. co do małej wagi stwierdzonych nieprawidłowości a odnoszących się do niezakreślenia w warunkach egzaminacyjnych pustych miejsc w akcie, czy niezapisania w akcie słownie danych liczbowych (liczby/terminy/numery). Poza tym niewątpliwie w pracy egzaminacyjnej - tak jak i w czynności notarialnej dokonywanej przez notariusza - należy bezwzględnie unikać sformułowań potocznych, czy nieużywanych w języku prawniczym. Niemniej użyte przez skarżącą, a zakwestionowane w zaskarżonej uchwale, określenia takie jak czas nieograniczony zamiast nieoznaczony, czy wkład zadeklarowany zamiast umówiony nie podważają w istotny sposób profesjonalizmu skarżącej. Zwroty te są zrozumiałe, fachowe, właściwie opisują okoliczności, do których się odnoszą. Pani [...] - oceniając pracę skarżącej - uznała, że np. określenie "zadeklarowanych wkładów" można uznać za odpowiednik "umówionych wkładów". Także użycie w projekcie aktu pojęcia udział bez jego doprecyzowania jako kapitałowy nie wpływa na sposób rozumienia tego pojęcia na gruncie spraw spółki osobowej, tj. jako udziałów w majątku spółki, które odpowiadają wartości wkładu, jaki wspólnik rzeczywiście wniósł do spółki.

W ocenie Sądu należy również zgodzić się ze skarżącą co do niezasadności stawianych jej zarzutów w zakresie art. 380 k.s.h. wobec niewskazania w zadaniu egzaminacyjnym okoliczności - innych niż brzmienie firmy spółki akcyjnej (tj. Nova Development) - które uzasadniałyby potrzebę zastosowania tego przepisu. Tak jak zauważyła to skarżąca, firma spółki akcyjnej może, ale nie musi, wskazywać na rodzaj prowadzonej przez nią działalności, tj. na działalność w zakresie usług deweloperskich.

Sąd zauważył również, że w projekcie aktu notarialnego skarżącej rzeczywiście brak jest pouczeń. Niemniej zamieszczenie pouczeń nie należy do essentiali negotii aktu notarialnego (por. art. 92 § 1 ustawy Prawo o notariacie) i gdy takie pouczenia nie zostaną zamieszczone w akcie to okoliczność ta nie pociąga za sobą nieważności czynności prawnej udokumentowanej w akcie.

W takim stanie rzeczy w stanowisku organu odwoławczego musiała znaleźć się stanowcza ocena co do znaczenia wszystkich stwierdzonych w pracy skarżącej naruszeń. Niewątpliwie bowiem (co podniesiono także w uchwale z dnia [...] stycznia 2017 r., znak [...], załączonej przez skarżącą do skargi) interes publiczny doznałby istotnego uszczerbku w sytuacji, gdyby komisja odwoławcza stwierdzając wprawdzie zasadność zarzutów odwołania dopuściłaby jednocześnie do wykonywania zawodu notariusza osobę, która popełniła inne - tj. niestwierdzone w postępowaniu przed Komisją Egzaminacyjną I stopnia - rażące uchybienia (np. brak należytego pełnomocnictwa, nierozwiązanie częściowo zadania egzaminacyjnego), stałoby to w oczywistej sprzeczności z art. 74e § 2 ustawy Prawo o notariacie.

Sąd zaznaczył, że nie każde naruszenie dostrzeżone przez Komisję odwoławczą uzasadnia utrzymanie dotychczasowej oceny przy mniej rygorystycznym podejściu w ocenie błędów już dostrzeżonych i ocenionych przez egzaminatorów I stopnia. Tylko bowiem błędy o znacznym ciężarze gatunkowym mogłyby w takiej sytuacji pozwolić na utrzymanie negatywnej oceny z egzaminu.

Pracę skarżącej wcześniej oceniali / sprawdzali dwaj egzaminatorzy, tj. notariusz i sędzia. Pani [...] wskazała, że praca czyni zadość wymaganiom kazusu co do sformułowania umowy spółki komandytowej, pomija elementy niedopuszczalne i rozwiązuje prawidłowo zasadnicze kwestie dotyczące treści umowy tworzonej spółki, jest napisana starannie. Jednakże konstrukcja dwóch pełnomocnictw, udzielanych według ich treści do innych czynności, przez dwa różne organy spółki nie jest do przyjęcia jako prawidłowa reprezentacja spółki. Drugi egzaminator nie dostrzegł w pracy skarżącej dyskwalifikujących ją błędów.

Komisja Egzaminacyjna II stopnia zaś nie tylko wytknęła błędy, o których nie ma mowy w ocenach egzaminatorów I stopnia (co jest dopuszczalne), ale inaczej oceniła pracę skarżącej także tam, gdzie już pozytywnie wypowiedzieli się o niej egzaminatorzy I stopnia. Chodzi np. o styl i język pracy skarżącej, kwestię zachowania wymogów formalnych co do miejsca sporządzenia aktu, wymogów konstrukcyjnych aktu notarialnego, stwierdzenia tożsamości stawających, prawidłowości przyjętych rozwiązań w zakresie treści umowy tworzonej spółki.

Sąd podzielił, przy tym wyrażony w orzecznictwie pogląd, że praca egzaminacyjna musi spełniać jednocześnie wszystkie kryteria wymienione w art. 74e § 2 ustawy - Prawo o notariacie. Zatem praca musi spełniać podstawowe wymogi formalne, zdający musi zastosować zasadniczo właściwe przepisy prawa i poprawnie je zinterpretować, a problem, co do istoty musi być trafnie rozstrzygnięty. Tylko praca spełniająca zasadniczo powyższe kryteria może uzyskać pozytywną ocenę. W zależności od tego, w jakim stopniu są one spełnione, egzaminatorzy wystawiają stosowane oceny. Skala ocen, wynikająca z art. 74d § 6, pozwala na uwzględnienie stopnia spełnienia wymienionych kryteriów oraz wszystkich wad i zalet kontrolowanych zadań.

Sąd stwierdził, że dla wystawienia oceny niedostatecznej za sporządzony akt notarialny nie jest konieczne stwierdzenie, iż dotknięty jest on wadą powodującą nieważność. Stwierdzenie to nie zmienia faktu, że w świetle treści wskazanych przepisów organ powinien niejako zważyć wartość i znaczenie poszczególnych naruszeń w aspekcie całej pracy egzaminacyjnej. Podzielenie bowiem części argumentacji skarżącej zawartej w skardze o niezasadności stawianych jej zarzutów w kontekście zasad oceny pracy przez komisję odwoławczą rodzi wątpliwości co do możliwości podtrzymania w takich warunkach oceny niedostatecznej z drugiego aktu notarialnego bez dodatkowego wyjaśnienia motywów takiej oceny. Sąd prezentuje stanowisko, że poszczególne uchybienia powinny być oceniane przy zastosowaniu kryteriów przypisanych dla każdej z poszczególnych ocen a zatem dla dokonania ostatecznej oceny poprawności zadania koniecznym winno być dokonanie porównania i wyważenia pozytywnych i negatywnych elementów ocenianej pracy przy zastosowaniu skali ocen wskazanych przez ustawodawcę.

W konsekwencji w ocenie Sądu z uzasadnienia zaskarżonej uchwały nie wynika jakimi motywami Komisja II stopnia się kierowała przy przyjęciu, że elementy negatywne pracy skarżącej przeważyły nad jej elementami pozytywnymi (a przynajmniej tak ocenionymi przez egzaminatorów I stopnia) w sposób, który uniemożliwił podwyższenie oceny z kwestionowanej część egzaminu. Uznać więc należy, że materiał dowodowy sprawy - praca skarżącej oceniona w świetle mających zastosowanie do objętych nią kwestii faktyczno-prawnych przepisów prawa nie została w pełni prawidłowo rozpatrzona przez organ odwoławczy, przez co organ ten dopuścił się naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. jak i art. 74d § 3 ustawy Prawo o notariacie.

Komisja Egzaminacyjna II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości do spraw odwołań od wyników egzaminu notarialnego złożyła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi skarżącej poprzez jej oddalenie,

ewentualnie

o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Komisja zarzuciła:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie wskutek nietrafnego przyjęcia, że w sprawie zakończonej uchwałą Komisji II stopnia z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...], doszło do - wywierającego istotny wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów art. 7, 77 § 1, 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 74h § 12 ustawy Prawo o notariacie, jak też do naruszenia art. 15 k.p.a., podczas gdy do takich naruszeń nie doszło;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie wskutek nietrafnego przyjęcia, że w sprawie zakończonej uchwałą Komisji II stopnia z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...], doszło do naruszenia art. 74d § 3 ustawy Prawo o notariacie, podczas gdy organ II instancji prawidłowo zastosował przewidzianą przez ustawodawcę skalę ocen prac egzaminacyjnych przy ocenie drugiego projektu aktu notarialnego sporządzonego przez zdającą A. K., a w konsekwencji powyższych uchybień nietrafne uznanie przez Sąd I instancji, że uchwala Komisji II stopnia z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...], narusza prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

A. K. złożyła odpowiedz na skargę kasacyjną wnosząc o jej oddalenie oraz zwrot kosztów powstępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na zarzutach określonych w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Biorąc pod uwagę stanowisko i argumentację Sądu I instancji zawartą w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku oraz uwzględniając treść zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej stwierdzić należy, że istotę sporu stanowią dwa zagadnienia, a mianowicie prawidłowość oceny stwierdzonych wad kontrolowanej pracy egzaminacyjnej przez Komisję Egzaminacyjną II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości w kontekście treści uzasadnienia zaskarżonej uchwały oraz zakres zaskarżenia uchwały o wyniku egzaminu notarialnego odwołaniem, o którym mowa w art. 74h § 1 ustawy - Prawo o notariacie, a w konsekwencji także zakres rozpoznania sprawy, w wyniku skutecznego wniesienia odwołania, przez Komisję Egzaminacyjną II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości.

W związku z powyższym przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 74d § 1 ustawy Prawo o notariacie, druga część egzaminu notarialnego składa się z dwóch zadań polegających na opracowaniu projektów aktów notarialnych na podstawie opisanego przypadku (casusu). Zgodnie z art. 74d § 3 ustawy, członkowie komisji dokonują oceny części drugiej egzaminu zgodnie ze skalą ocen zawartą w ustawie, przy czym zgodnie z art. 74e § 2 Prawa o notariacie, oceny rozwiązania każdego z zadań części drugiej dokonują dwaj członkowie komisji, niezależnie od siebie, biorąc pod uwagę: 1) zachowanie wymogów formalnych, 2) właściwość zastosowanych przepisów prawa i umiejętność ich interpretacji, 3) poprawność zastosowanego przez zdającego rozstrzygnięcia problemu. W sytuacji więc, gdy jak wynika z powyższego kryterium, zgodnie z którym egzaminatorzy oceniają pracę jest obiektywne, bowiem stanowi je przepis prawa, to w zakresie odnoszącym się do kwestii oceny czy, przyjęte przez zdającego rozwiązania są prawidłowe, nie ma żadnego luzu decyzyjnego. Praca egzaminacyjna, która spełnia wymagania określone przepisami prawa musi być bowiem oceniona pozytywnie. Natomiast w zależności od tego, w jakim stopniu praca spełnia wskazane wymagania, egzaminatorzy wystawiają oceny korzystając ze skali ocen zawartych w ustawie. Także i te oceny oraz ich indywidualizowanie nie jest przejawem "luzu decyzyjnego". Stanowią one bowiem wyraz indywidualnego podejścia specjalistów, którzy z jednej strony gwarantują znajomość przepisów prawa i obiektywną ocenę prawidłowości zastosowanych rozwiązań, a z drugiej zawierają element własnej "eksperckiej" oceny poziomu pracy. Jakkolwiek wszelkie egzaminy przeprowadzane przez specjalistów zawierają pewien element subiektywny, to jednak mając na uwadze, że zgodnie z art. 71f § 1 w zw. z art. 74 § 1 i art. 71b § 1 ustawy Prawo o notariacie, członkami komisji są osoby, których wiedza i doświadczenie dają rękojmię prawidłowego przeprowadzenia egzaminu, a zgodnie z art. 74e § 3 ustawy, każdy z członków komisji wystawia samodzielnie ocenę cząstkową wraz z uzasadnieniem, zaś ostateczną ocenę stanowi średnia ocen wystawionych przez obu egzaminatorów, uznać należy, że ocena końcowa nie jest wynikiem stosowania "luzu decyzyjnego", ani tym bardziej dowolności. W podobny sposób działa również Komisja Odwoławcza, która ocenia zarzuty odwołania, biorąc pod uwagę ich zasadność w świetle przepisów prawa i nie stosując żadnego "luzu decyzyjnego" - art. 74h ustawy Prawo o notariacie i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie komisji II stopnia (vide wyrok NSA z dnia 22 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 293/13, wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 602/13).

Tak więc poprawna praca egzaminacyjna musi być oceniona pozytywnie, natomiast praca, w której zdający popełnił błędy niepozwalające na uznanie, że jest on przygotowany do samodzielnego i należytego wykonywania zawodu notariusza, musi być oceniona negatywnie. Stanowi to bowiem istotę egzaminu notarialnego, którego pozytywny rezultat otwiera dostęp do wykonywania zawodu zaufania publicznego.

Biorąc pod uwagę wskazane wyżej regulacje prawne należy uznać, że zasadnie Sąd I instancji podkreślił, iż stanowisko Komisji Egzaminacyjnej II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości wyrażone w zaskarżonej uchwale nie zawiera jednoznacznego uzasadnienia okoliczności, które w ocenie tejże komisji uzasadniały utrzymanie w mocy zaskarżonej uchwały, a tym samym nie przedstawia w sposób umożliwiający kontrolę sądowoadministracyjną merytorycznych podstaw uzasadniających utrzymanie w mocy uchwały ustalającej dla skarżącej wynik negatywny z egzaminu notarialnego.

W szczególności jak trafnie zauważa Sąd I instancji stanowisko Komisji Egzaminacyjnej II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości nie wyjaśnia w sposób jednoznaczny, czy utrzymanie w mocy uchwały z dnia [...] października 2016 roku Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji notarialnej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą we Wrocławiu nastąpiło z przyczyn, o których mowa w zaskarżonej uchwale czy też zadecydowały o tym uchybienia pracy egzaminacyjnej stwierdzone przez komisję rozpoznającą odwołanie. Jednocześnie uzasadniając rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej uchwale obowiązkiem organu jest wskazanie przyczyn dla których określone uchybienie zostało zakwalifikowane jako dyskwalifikujące pracę egzaminacyjną, przy uwzględnieniu kryteriów o których mowa w art. 74e § 2 ustawy Prawo o notariacie. Tak więc praca egzaminacyjna musi spełniać jednocześnie wszystkie wymienione kryteria, natomiast w zależności od tego w jakim stopniu są one spełnione, egzaminatorzy, specjaliści z danej dziedziny, wystawiają stosowane oceny. Zatem oceniana praca musi spełniać podstawowe wymogi formalne, zdający musi zastosować zasadniczo właściwe przepisy prawa i poprawnie je zinterpretować, a problem co do istoty musi być trafnie rozstrzygnięty. Niewątpliwie Komisja II stopnia oceniła ponownie pracę z drugiej części egzaminu. Komisja opisała wady kontrolowanej pracy uznając, że są one dyskwalifikujące. Podkreślić należy, że Komisja II stopnia przytoczyła uchybienia pracy egzaminacyjnej w postaci projektu II aktu notarialnego stwierdzone przez egzaminatora, który ocenił kontrolowaną pracę egzaminacyjną na ocenę niedostateczną oraz wskazała i przytoczyła "mankamenty" pracy egzaminacyjnej, które w ocenie Komisji II stopnia występują w pracy egzaminacyjnej, a które nie zostały zauważone przez egzaminatorów. Zauważyć jednak należy, że podsumowując tę część odwołania, która odnosi się do uchybień stwierdzonych przez egzaminatora oceniającego projekt II aktu notarialnego na ocenę niedostateczną, w tym także w zakresie wskazanej przez egzaminatora wady projektu aktu notarialnego w zakresie reprezentacji spółki akcyjnej, Komisja II stopnia uznała, że zarzut wskazujący na zbytni formalizm tegoż egzaminatora, przy ocenie projektu aktu notarialnego , w sytuacji braku podstaw do stwierdzenia nieważności proponowanej umowy notarialnej byłby dopuszczalny, gdyby w pozostałym zakresie (tj. w zakresie wad stwierdzonych przez Komisję II stopnia) praca była bez zarzutu. Brak jest wyjaśnienia jak należy rozumieć takie stanowisko Komisji II stopnia, a w szczególności czy może to oznaczać, że w sytuacji braku wad stwierdzonych przez Komisję rozpatrującą odwołanie istniałaby podstawa do uwzględnienia odwołania i zmiany oceny pracy egzaminacyjnej.

W tej sytuacji na Komisji II stopnia spoczywał szczególny obowiązek wykazania stwierdzonych dodatkowo wad kontrolowanej pracy egzaminacyjnej oraz obowiązek uzasadnienia swojego stanowiska w odniesieniu do każdej z tych wad w kontekście realizacji przez osobę egzaminowaną kryteriów, którymi przy ocenie pracy winni kierować się egzaminatorzy oraz znaczenia stwierdzonych uchybień dla oceny kontrolowanej pracy egzaminacyjnej przy uwzględnieniu skali ocen, o której mowa w art. 74d § 3 ustawy Prawo o notariacie.

Ponadto wskazać należy, że z akt sprawy wynika, iż przy rozpatrywaniu odwołania przez Komisję II stopnia część podniesionych w odwołaniu zarzutów została uwzględniona, jednak bez przedstawienia czy i jaki wpływ miało to na końcową ocenę odwołania i całej kontrolowanej pracy egzaminacyjnej. Brak jest także wskazania przez Komisję II stopnia z jakich przyczyn dokonała odmiennej, to znaczy negatywnej - oceny pracy egzaminacyjnej w zakresie w którym dwaj egzaminatorzy kontrolujący i oceniający pracę ocenili ją pozytywnie. Jak trafnie podnosi to Sąd I instancji uwaga ta odnosi się do stylu, języka pracy skarżącej, kwestii zachowania wymogów formalnych co do miejsca sporządzenia aktu notarialnego, wymogów konstrukcyjnych aktu notarialnego, stwierdzenia tożsamości stawających, czy częściowo prawidłowości przyjętych rozwiązań co do treści umowy spółki.

Przechodząc do kwestii dotyczącej zakresu rozpoznania sprawy, w wyniku skutecznego wniesienia odwołania, przez Komisję Egzaminacyjną II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości, to w ocenie NSA rozpatrującego sprawę w niniejszym składzie, nie można podzielić stanowiska Sądu I instancji, odwołującego się do wskazanych w uzasadnieniu orzeczeń NSA, a które to stanowisko wskazuje, że w postępowaniu przed komisją odwoławczą nie chodzi o ponowne przeprowadzenie procedury egzaminacyjnej ani o ponowne sprawdzenie całej pracy egzaminacyjnej, tylko o skontrolowanie zasadności postawionych przez odwołującego się zarzutów w stosunku do oceny pracy. To, zdaniem Sądu I instancji oznacza, że Komisja II stopnia nie powinna formułować wobec pracy nowych zarzutów, ponad te które postawiła komisja egzaminacyjna.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego należy w pełni podzielić stanowisko wyrażone w wyrokach NSA z dnia 13 lipca 2017 roku sygnatura akt II GSK 3695/15, z dnia 2 września 2015 roku sygnatura akt II GSK 1679/14, z dnia 13 lipca 2017 roku sygnatura akt II GSK 3247/15, w których podniesiono, że skoro zgodnie z art. 74h § 1 ustawy - Prawo o notariacie zdającemu przysługuje odwołanie od wyniku egzaminu, a w myśl art. 74f § 1 powołanej ustawy, pozytywny wynik z egzaminu notarialnego otrzymuje zdający, który z każdej części egzaminu notarialnego (przewidzianej art. 74d) otrzymał ocenę pozytywną, to znaczy, że przedmiotem zaskarżenia do komisji egzaminacyjnej II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości mogą być oceny z poszczególnych części egzaminu. Zatem to zdający egzamin notarialny - przez wskazanie, jakiej części egzaminu dotyczy wnoszone przez niego odwołanie - ustala zakres zaskarżenia uchwały o negatywnym wyniku egzaminu i tym samym zakreśla granice rozpoznania sprawy w sposób wiążący komisję egzaminacyjną II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości.

Tak rozumianego zakresu rozpoznawania odwołania nie można natomiast utożsamiać z podnoszonymi przez zdającego zarzutami, co do zasadności oceny rozwiązania zadań z zaskarżonej części egzaminu. Z żadnej z regulacji przewidzianych w ustawie - Prawo o notariacie nie można bowiem wywieść, że rozpoznając odwołanie i podejmując uchwałę w przedmiocie wyniku egzaminu notarialnego, komisja egzaminacyjna II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości jest związania zarzutami podnoszonymi przez zdającego egzamin. Zarzuty stawiane w odwołaniu w istocie stanowią bowiem tylko przedstawienie zastrzeżeń odwołującego się co do prawidłowości tych ocen, dokonanych przez członków komisji sprawdzających prace.

Stosownie do art. 74h § 9 Prawa o notariacie, do zadań komisji odwoławczej należy rozpatrywanie odwołań od wyników egzaminu notarialnego. W postępowaniu administracyjnym, co do zasady przyjmuje się, że celem odwołania jest doprowadzenie do ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy. Do postępowania przed komisją odwoławczą - według art. 74h § 12 Prawa o notariacie - przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się jednak odpowiednio. Ale odpowiednie stosowanie może polegać nie tylko na odmowie jego zastosowania, lecz także na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost lub z modyfikacją. Ocena odpowiedniego zastosowania przepisu musi uwzględniać specyfikę sytuacji, do której odpowiednio stosowane przepisy mają być aplikowane (por. uchwała SN z dnia 18 grudnia 2001 r., sygn. akt III ZP 25/01).

Mając powyższe na względzie należy stwierdzić, że postępowanie przed komisją egzaminacyjną II stopnia jest postępowaniem szczególnym, którego zakres - jak już wskazano - określa strona w odwołaniu. Mimo że przewidziane ustawą odwołanie przysługuje od wyniku egzaminu, celem tego postępowania nie jest jednak skontrolowanie całego przebiegu egzaminu i ponowne sprawdzenie wszystkich prac egzaminacyjnych. Komisja egzaminacyjna II stopnia kontroluje tylko tę część egzaminu, która została zakwestionowana przez zdającego.

Nie można się jednak zgodzić z poglądem, że to szczególne postępowanie odwoławcze ma za zadanie wyłącznie rozpatrzenie zasadności zarzutów odwołania. Skład orzekający nie podziela tym samym stanowiska wyrażonego w wyroku NSA z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt II GSK 1421/10.

W związku z powyższym stwierdzić należy, że zaskarżone orzeczenie mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, a z przyczyn wyżej wskazanych zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.