II SA/Ke 782/16 - Wyrok

Data orzeczenia	2016-09-19	
Data wpływu	2016-09-05	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach	
Sędziowie	Dorota Pędziwilk-Moskal /sprawozdawca/
Magdalena Chraniuk-Stępniak
Renata Detka /przewodniczący/	
Symbol z opisem	6262 Radni	
Hasła tematyczne	Ordynacje wyborcze	
Sygn. powiązane	II OSK 2726/16	
Skarżony organ	Inne	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżone postanowienie	
Powołane przepisy	Dz.U. 2016 nr 0 poz 718; art. 145- 148, art. 150, art. 3 par. 3, art. 200, art. 205 par. 2, art. 141 par. 4; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
Dz.U. 2011 nr 21 poz 112; art. 492, art. 483; Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.
Dz.U. 2016 nr 0 poz 446; art. 27; Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2016 r. sprawy ze skargi [...] na postanowienie Komisarza Wyborczego z dnia [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu wójta I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. zasądza od Komisarza Wyborczego na rzecz [...] kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.	
Uzasadnienie
Zaskarżonym postanowienie z dnia 19 sierpnia 2016r. Komisarz Wyborczy w [...] I na podstawie art. 492 § 1 pkt 5 oraz § 2a i § 3a ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.) oraz art. 27 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446) postanowił:

- stwierdzić wygaśnięcie mandatu Wójta Gminy [...] , z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia funkcji wójta z zatrudnieniem w administracji rządowej - Kasie Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego ( § 1),

- postanowienie doręczyć niezwłocznie zainteresowanemu, przesłać Wojewodzie emu i Przewodniczącemu Rady Gminy [...] ( § 2),

- postanowienie ogłosić w Dzienniku Urzędowym Województwa

i podać do publicznej wiadomości w Biuletynie Informacji Publicznej ( § 3),

- że postanowienie wchodzi w życie z dniem podpisania ( § 4).

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze [...] wniósł o uchylenie postanowienia z 19 sierpnia 2016 r. oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego t.j.

- art. 27 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do przyjęcia, że pozostawanie w stosunku pracy w czasie korzystania z urlopu bezpłatnego jest równoznaczne z zatrudnieniem, o którym mowa w przepisie art. 27 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym;

- art. 492 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż została spełniona wskazana w tym przepisie przesłanka wygaśnięcia mandatu Wójta Gminy [...] z uwagi na naruszenie ustawowego zakazu łączenia funkcji wójta z zatrudnieniem w administracji rządowej, o którym mowa w przepisie art. 27 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym;

2) przepisów postępowania, tj. art. 492 § 2a Kodeksu wyborczego poprzez jego błędne zastosowanie i stwierdzenie wygaśnięcia mandatu skarżącego z powodu naruszenia przez niego ustawowego zakazu łączenia funkcji wójta z zatrudnieniem w administracji rządowej w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 492 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 27 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym.

W uzasadnieniu skarżący rozwinął zarzuty skargi i podniósł, że nie kwestionuje, iż z Kasą Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego wiąże go stosunek pracy. Istotne jest jednak to, że w ramach tego stosunku od dnia 13 grudnia 2010 r. pozostaje na urlopie bezpłatnym w związku z objęciem mandatu Wójta Gminy [...].

W ocenie skarżącego, przepisy prawa nie wiążą pojęcia zatrudnienia z samym trwaniem stosunku prawnego, lecz z aktywną realizacją stosunku pracy przez jej świadczenie. Powyższa zasada, wbrew stanowisku Komisarza Wyborczego w [...] I, ma zastosowanie również w przypadku przepisu art. 27 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym, który stanowi, iż funkcji wójta oraz jego zastępcy nie można łączyć z zatrudnieniem w administracji rządowej. W tym bowiem przepisie ustawodawca posłużył się niewątpliwie wąskim pojęciem "zatrudnienia", za czym przemawia nie tylko sam charakter i cel poddanej pod analizę normy prawnej, ale również treść spełniających podobną funkcję innych norm prawnych zawartych w ustawie o samorządzie gminnym.

Skarżący podkreślił, że przepis art. 27 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym należy do kręgu tzw. przepisów antykorupcyjnych, których zasadniczym celem jest ochrona społeczności lokalnej przed nadużyciami związanymi z pełnieniem funkcji publicznych, w omawianym zaś przypadku - z pełnieniem funkcji organu wykonawczego gminy. Regulacja ta stanowi również ustawową gwarancję uniezależnienia samorządu terytorialnego od administracji rządowej i zapewnia organowi wykonawczemu gminy oraz jego zastępcy ochronę przed zewnętrznymi naciskami ze strony tej administracji (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 marca 1995r., SA/Rz 1088/94, LEX nr 24498). Zgodnie bowiem z treścią przepisu art. 22 § 1 K.p. przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Niewątpliwie zatem elementem stosunku pracy jest konieczność podporządkowania się przez pracownika wiążącym poleceniom pracodawcy, który w ten sposób może de facto wpływać również na inne czynności pracownika. W ocenie skarżącego, za słuszne należy uznać działanie ustawodawcy, który, wprowadzając przepis art. 27 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym wyłączył możliwość wpływania przez pracodawcę znajdującego się w strukturze administracji rządowej na podporządkowanego mu w ramach tej administracji pracownika, który jednocześnie pełni funkcję organu wykonawczego w administracji samorządowej.

Skarżący podkreślił, że wraz z udzieleniem pracownikowi urlopu bezpłatnego wzajemne prawa i obowiązki stron stosunku pracy ulegają zawieszeniu. Tym samym pracownik zostaje zwolniony z obowiązku świadczenia na rzecz pracodawcy pracy, zaś pracodawca z obowiązku wypłaty pracownikowi należnego wynagrodzenia. Jednocześnie z chwilą ustania obowiązku świadczenia pracy przez pracownika ustaje również obowiązek podporządkowania się przez niego poleceniom pracodawcy, a tym samym pracodawca traci możliwość wpływania na treść czynności podejmowanych przez pracownika. W konsekwencji nie zachodzi potrzeba ochrony pracownika sprawującego mandat wójta (burmistrza, prezydenta miasta) przed naciskami ze strony pracodawcy, gdyż stosunek pracy trwa między tymi podmiotami jedynie formalnie. Co więcej, pomimo trwania tego stosunku, w czasie urlopu bezpłatnego pracodawca nie może jednostronnie, tj. bez uprzedniego złożenia przez pracownika skutecznego oświadczenia woli, zmieniać ustalonego między stronami statusu pracownika (w tym również poprzez skrócenie okresu trwania tego urlopu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 października 2009 roku, I PK 257/09, LEX nr 558221), co mogłoby stanowić dla pracownika impuls do podejmowania, w ramach pełnienia funkcji organu samorządowego, decyzji zgodnych z wolą tego pracodawcy.

W ocenie skarżącego, kolejnym argumentem przemawiającym za przyjęciem wąskiego rozumienia pojęcia "zatrudnienia", jakim ustawodawca posłużył się w przepisie art. 27 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym jest brzmienie przepisów art. 24b ustawy o samorządzie gminnym, które, podobnie jak wspomniany przepis art. 27 ustawy o samorządzie gminnym pełnią funkcję gwarancyjną i służą zapobieganiu powstawania nadużyć w administracji samorządowej. Zgodnie z treścią przepisu art. 24b ust. 1 osoba wybrana na radnego nie może wykonywać pracy w ramach stosunku pracy w urzędzie gminy, w której uzyskała mandat, oraz wykonywać funkcji kierownika lub jego zastępcy w jednostce organizacyjnej tej gminy. Przed przystąpieniem do wykonywania mandatu osoba ta obowiązana jest złożyć wniosek o urlop bezpłatny w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników wyborów przez właściwy organ wyborczy. Co istotne, w myśl przepisu art. 24b ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym niezłożenie przez radnego wniosku o udzielenie urlopu bezpłatnego jest równoznaczne ze zrzeczeniem się mandatu. Tym samym ustawodawca nie przewidział konieczności rezygnacji przez osobę zamierzającą sprawować mandat radnego z zajmowanego przez nią stanowiska lub funkcji, o której mowa w art. 24b ust 1 ustawy o samorządzie gminnym. Za wystarczające uznał on bowiem, iż w czasie sprawowania mandatu osoba ta nie będzie pozostawała wobec określonego pracodawcy w stosunku podległości, nieodłącznie związanym ze świadczeniem pracy, a tym samym będzie chroniona przed naciskami, jakie pracodawca ten mógłby na nią wywierać. Takie stanowisko zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 stycznia 2012 roku, II OSK 2354/11, LEX nr 1165980.

Zdaniem skarżącego, kierując się zasadą racjonalności prawodawcy przyjąć należy, że, wprowadzając do ustawy o samorządzie gminnym zakazy łączenia określonych funkcji i stanowisk przez osoby sprawujące władzę w imieniu członków wspólnoty samorządowej, a zatem zarówno osoby wybrane do pełnienia funkcji organu wykonawczego, jak i osoby wchodzące w skład organu stanowiącego, ustawodawca posłużył się wąskim pojęciem "zatrudnienia", rozumianym jako czynne wykonywanie obowiązków pracowniczych. Skarżący podkreślił, że odmienna interpretacja ww. przepisów nie odpowiadałaby ratio legis, w jakim zakazy te zostały wprowadzone. Nawet bowiem przy uwzględnieniu oczywistych różnic, jakie wiążą się ze sprawowaniem obu funkcji, brak jest przesłanek do różnicowania pozycji radnego i wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w zakresie dotyczącym ochrony ich niezależności oraz samodzielności w wykonywaniu powierzonych im zadań. Bez znaczenia przy tym pozostaje, czy ochrona ta będzie de facto skierowana przeciwko wpływom pochodzącym ze strony pracodawcy znajdującego się w strukturze administracji rządowej, czy też ze strony pracodawcy znajdującego się w strukturze administracji samorządowej, gdyż każda z tych sfer administracji może być w równym stopniu źródłem niekorzystnych dla dobra wspólnoty samorządowej nacisków.

Skarżący wskazał, że bezpośrednim skutkiem naruszenia przepisu art. 27 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym jest naruszenie przepisu art. 492 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. W ocenie skarżącego, organ niezasadnie przyjął, iż nastąpiło wygaśnięcie mandatu Wójta Gminy [...] z uwagi na naruszenie przewidzianego w ustawie o samorządzie gminnym zakazu łączenia funkcji wójta z zatrudnieniem w administracji rządowej. Zgodnie z treścią przepisu art. 492 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego wygaśnięcie mandatu wójta następuje wskutek naruszenia ustawowych zakazów łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzenia działalności gospodarczej, określonych w odrębnych przepisach. Korzystający z urlopu bezpłatnego Wójt Gminy [...] nie dopuścił się naruszenia zakazu łączenia funkcji wójta z zatrudnieniem w administracji rządowej, gdyż w czasie sprawowania tej funkcji pozostawał w stosunku pracy z Kasą Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego jedynie formalnie, co nie wypełnia przesłanki "zatrudnienia" określonej w przepisie art. 27 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym. W tym zakresie skarżący powołał się na poglądy przedstawicieli doktryny.

W ocenie skarżącego, Komisarz Wyborczy w [...] niezasadnie przyjął, iż została spełniona przesłanka określona w art. 492 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, a w konsekwencji również, że zaistniały podstawy do zastosowania przepisu art. 492 § 2a Kodeksu wyborczego, zgodnie z którym wygaśnięcie mandatu wójta z przyczyn, o których mowa w art. 492 § 1 pkt 5 - w zakresie powodów wskazanych w art. 27 ustawy o samorządzie gminnym - stwierdza komisarz wyborczy w drodze postanowienia. Wskazane uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy. Gdyby bowiem organ dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 27 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym tj. uznał, że przepis ten nie wiąże pojęcia zatrudnienia z samym trwaniem stosunku prawnego, lecz z aktywną realizacją stosunku pracy przez jej świadczenie, a następnie przyjął, iż nie zostałaby spełniona ustawowa przesłanka wygaśnięcia mandatu Wójta Gminy [...] nie wydałby również zaskarżonego postanowienia, a tym samym nie naruszyłby przepisu art. 492 § 2a Kodeksu wyborczego.

W odpowiedzi na skargę Komisarz Wyborczy w [...] wniósł o jej oddalenie, wskazując, że Wójt Gminy [...] – [...] jest zatrudniony w Kasie Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w [...] na stanowisku Zastępcy Dyrektora Oddziału Regionalnego od dnia 16 marca 2009 r. na podstawie umowy o pracę, która z dniem 11 stycznia 2016 r. została przekształcona na stosunek pracy na podstawie powołania w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Od dnia 1 grudnia 2014 r. do dnia 30 listopada 2018 r. skarżący przebywa na urlopie bezpłatnym.

Komisarz Wyborczy nie zgodził się z wywodami zawartymi w skardze dotyczącymi urlopu bezpłatnego powołując się na stanowisko Państwowej Komisji Wyborczej zawarte w piśmie z dnia 9 lutego 2015 r. W wyjaśnieniach zawartych w powołanym piśmie Państwowa Komisja Wyborcza, zajęła jednoznaczne stanowisko, że udzielenie urlopu bezpłatnego nie powoduje przerwania stosunku pracy, lecz jedynie zwolnienie pracownika z obowiązku pracy, a pracodawcy z obowiązku wypłacenia wynagrodzenia, a zatem osoba przebywająca na urlopie bezpłatnym jest nadal zatrudniona. Według Państwowej Komisji Wyborczej oznacza to, że w celu usunięcia kolizji wynikającej z niedopuszczalności pełnienia funkcji wójta z zatrudnieniem w administracji rządowej, osoba pełniąca funkcję wójta musi rozwiązać stosunek pracy w administracji rządowej w terminie wskazanym w ustawie.

W powołanej wyżej opinii Państwowa Komisja Wyborcza słusznie, zdaniem Komisarza Wyborczego, zauważyła, że art. 27 ustawy o samorządzie gminnym nie odsyła do odpowiedniego stosowania art. 24b tej ustawy, a zatem nie przewiduje możliwości usunięcia tej kolizji poprzez uzyskanie urlopu bezpłatnego.

W ocenie Komisarza Wyborczego, wskazane w skardze wyroki - Sądu Najwyższego z dnia 13 września 2010r. w sprawie II PK 257/09 i Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 stycznia 2012r. w sprawie IIOSK 2354/11 odnoszą się do odmiennej tematyki. W pierwszej z wymienionych spraw problem dotyczył sytuacji, w której udzieleniu urlopu bezpłatnego towarzyszył zamiar dalszego zatrudnienia pracownika – z tym że na podstawie umowy cywilnoprawnej. Z kolei w drugiej sprawie radny był pracownikiem urzędu gminy (kwestia statusu pracownika w związku z treścią art. 24b ustawy o samorządzie gminnym). Kolejny powołany w skardze wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998r. w sprawie II UKN 334/98 dotyczył pojęcia urlopu bezpłatnego, jakim posługuje się prawo ubezpieczeń społecznych, które ze swojej istoty do ustalenia prawa do świadczeń nie uwzględnia okresów, za które nie było wypłacone wynagrodzenie oraz nie przysługiwało prawo do zasiłków z ubezpieczenia społecznego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Oznacza to, że wszelkie dostrzeżone naruszenia prawa sąd bierze pod rozwagę z urzędu, bez względu na to, czy zostały podniesione przez stronę czy też nie.

Skarga w niniejszej sprawie została uwzględniona z uwagi na stwierdzenie naruszenia przez Komisarza Wyborczego przepisów ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.), zwanej także k.w., regulujących właściwość organów uprawnionych do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta.

Jak wynika z treści zaskarżonego postanowienia, podstawą prawną podjęcia przez Komisarza Wyborczego postanowienia o wygaśnięciu mandatu Wójta Gminy [...] [...], był przepis art. 492 § 2a k.w., zgodnie z którym komisarz wyborczy jest organem właściwym do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta m.in. z przyczyn, o których mowa w art. 492 § 1 pkt 5 – w zakresie powodów wskazanych w art. 27 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 446).

Jak wynika przy tym z dokumentów przesłanych Sądowi, Komisarz Wyborczy przyjął, że przyczyną wygaśnięcia mandatu skarżącego jest zaistnienie przesłanki z art. 492 § 1 pkt 5 k.w., a więc złamanie przez wójta ustawowego zakazu łączenia pełnionej przez niego funkcji z zatrudnieniem w administracji rządowej, przewidzianego w art. 27 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym. Niesporną jest także okoliczność, że skarżący zatrudniony był w jednostce, którą Komisarz zaliczył do administracji rządowej w rozumieniu wspomnianego wyżej przepisu, tj. Kasie Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, jeszcze przed wyborem na wójta. Skarżący został zatrudniony w tej jednostce na stanowisku Zastępcy Dyrektora Oddziału Regionalnego od dnia 16 marca 2009 r. na podstawie umowy o pracę, która z dniem 11 stycznia 2016 r. została przekształcona na stosunek pracy na podstawie powołania w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Od dnia 1 grudnia 2014 r. do dnia 30 listopada 2018 r. skarżący przebywa na urlopie bezpłatnym. W takim stanie faktycznym Komisarz Wyborczy uznał, że spełniona została przesłanka z art. 492 § 1 pkt 5 k.w. powodująca konieczność stwierdzenia wygaśnięcia mandatu na podstawie art. 492 § 2a.

Dla przejrzystości wywodów przedstawionych poniżej niezbędnym jest przytoczenie treści art. 492 k.w. w pełnym jego brzmieniu:

§ 1. Wygaśnięcie mandatu wójta następuje wskutek:

1) odmowy złożenia ślubowania;

2) niezłożenia w terminach określonych w odrębnych przepisach oświadczenia o swoim stanie majątkowym;

3) pisemnego zrzeczenia się mandatu;

4) utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów;

5) naruszenia ustawowych zakazów łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzenia działalności gospodarczej, określonych w odrębnych przepisach;

6) orzeczenia niezdolności do pracy lub niezdolności do samodzielnej egzystencji w trybie określonym w przepisach o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych na okres co najmniej do końca kadencji;

7) śmierci;

8) odwołania w drodze referendum;

9) odwołania wójta w trybie art. 96 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.

o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, z późn. zm.);

10) zmian w podziale terytorialnym, o których mowa w art. 390 § 1 pkt 3.

§ 2. Wygaśnięcie mandatu wójta z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 1, 2 i 5 - z wyjątkiem powodów wskazanych w art. 27 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.

o samorządzie gminnym, stwierdza rada gminy, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić wójtowi złożenie wyjaśnień.

§ 2a. Wygaśnięcie mandatu wójta z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 3, 4

i 5 - w zakresie powodów wskazanych w art. 27 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.

o samorządzie gminnym, oraz pkt 6 i 7, stwierdza komisarz wyborczy, w drodze postanowienia, w terminie 14 dni od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Postanowienie komisarza wyborczego ogłasza się w wojewódzkim dzienniku urzędowym oraz podaje do publicznej wiadomości w Biuletynie Informacji Publicznej.

§ 3. Uchwałę rady o wygaśnięciu mandatu wójta doręcza się niezwłocznie zainteresowanemu i przesyła wojewodzie oraz komisarzowi wyborczemu.

§ 3a. Postanowienie komisarza wyborczego o wygaśnięciu mandatu wójta doręcza się niezwłocznie zainteresowanemu i przesyła wojewodzie oraz przewodniczącemu rady gminy.

§ 4. Jeżeli wójt przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność gospodarczą, o których mowa w § 1 pkt 5, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania.

§ 5. W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej przez wójta w terminie, o którym mowa w § 4, rada gminy stwierdza wygaśnięcie mandatu wójta, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od upływu tego terminu.

Przepis art. 492 k.w. reguluje zatem dwie kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestie. Po pierwsze: przesłanki wygaśnięcia mandatu wójta, a po drugie właściwość organów uprawnionych do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu (rada gminy i komisarz wyborczy).

W zakresie powodów (przesłanek) dających podstawę do wygaśnięcia mandatu wójta, przepis ten wyróżnia dwie różne sytuacje:

- taką mianowicie, gdy zdarzenia, z którymi ustawodawca wiąże skutek

w postaci wygaśnięcia mandatu następują w trakcie kadencji (wykonywania mandatu), jak przykładowo: odmowa ślubowania, pisemne zrzeczenie się mandatu, śmierć wójta, czy podjęcie zatrudnienia w administracji rządowej lub podjęcie działalności gospodarczej (sytuacje te reguluje art. 492 § 1) oraz

- drugą polegającą na tym, że wójt jeszcze przed wyborem wykonywał funkcję, bądź prowadził działalność gospodarczą, których po objęciu mandatu pełnić nie może, bo zakaz w tym zakresie wprowadzają odrębne przepisy (art. 27 ustawy o samorządzie gminnym oraz ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne – tekst jedn. Dz. U. z 2006r. Nr 216, poz. 1584 z późn. zm.). Tę sytuację reguluje art. 492 § 4.

Rozróżnienie tych dwóch stanów faktycznych jest o tyle istotne, że

w zależności od tego, kiedy ziści się przesłanka wygaśnięcia mandatu wójta, ustawodawca powierzył stwierdzenie wygaśnięcia mandatu albo radzie i komisarzowi, bądź też wyłącznie radzie. Analiza treści art. 492 k.w., systematyka poszczególnych jednostek redakcyjnych zawartych w tym przepisie, a także chronologia przewidzianych w nim zdarzeń wywołujących określony skutek prawny w postaci wygaśnięcia mandatu (w pierwszej kolejności wójt musi sprawować mandat, a dopiero wówczas – po jego objęciu – może zaistnieć przesłanka powodująca jego wygaśnięcie), świadczy - w ocenie Sądu - o tym, że podział kompetencji pomiędzy radę i komisarza następuje wyłącznie wtedy, gdy wymienione w art. 492 § 1 k.w. zdarzenia stanowiące przesłanki wygaśnięcia mandatu, nastąpią po wyborze wójta (np. komisarz wyborczy będzie organem właściwym do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, gdy zatrudnienie w administracji rządowej wójt podejmie już po złożeniu ślubowania, łamiąc w ten sposób zakaz ustanowiony w art. 27 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym).

Jeśli natomiast wójt nie zrzeknie się funkcji lub nie zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej w terminie 3 m-cy, o jakim mowa w art. 492 § 3, (a więc jeśli wykonywał te funkcje jeszcze przed wyborem) właściwym organem do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu będzie rada gminy. Stanowi o tym art. 492 § 5 kw.

Za taką interpretacją powołanych przepisów świadczą następujące argumenty:

Zróżnicowanie w zakresie określenia podmiotów upoważnionych do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta (rada oraz komisarz) wprowadziła ustawa

z 31 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy Kodeks wyborczy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2011.217.128). Jak czytamy w uzasadnieniu projektu tej ustawy, założeniem prawodawcy było skrócenie okresu między zaistnieniem przesłanki wygaśnięcia mandatu a stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu, gdyż w praktyce procedura stwierdzenia wygaśnięcia mandatu – wcześniej zastrzeżona wyłącznie do kompetencji rady gminy – może trwać wiele miesięcy. W nowelizacji Kodeksu wyborczego z 31 sierpnia 2011 r. ustawodawca założył, że w przypadku, gdy wygaśnięcie mandatu jest urzędowo potwierdzone stosownym dokumentem (np. aktem zgonu, prawomocnym wyrokiem sądowym, orzeczeniem niezdolności do pracy lub niezdolności do samodzielnej egzystencji) bądź nie budzi wątpliwości (np. pisemne zrzeczenie się mandatu), podmiotem uprawnionym do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu będzie komisarz wyborczy. Celem tej zmiany było, jak już zostało powiedziane, uproszczenie procedury stwierdzenia wygaśnięcia mandatu poprzez zapewnienie szybkiej reakcji komisarza wyborczego w razie zaistnienia nie budzących wątpliwości i udokumentowanych przesłanek, powodujących wygaśnięcie mandatu wójta. Tę szybką reakcję zapewnia m.in. 14-dniowy termin wydania przez Komisarza Wyborczego postanowienia o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu, liczony od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu.

Kolejną zmianę w zakresie właściwości organów wprowadziła ustawa z 11 lipca 2014 r., zmieniająca Kodeks wyborczy z dniem 26 sierpnia 2014 r. (Dz. U. 2014.1072). Oprócz dotychczasowych kompetencji w zakresie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta, ustawodawca zastrzegł dla komisarza wyborczego także upoważnienie do stwierdzenia wygaśnięcia tego mandatu w przypadkach przewidzianych w art. 27 ustawy o samorządzie gminnym, a zatem m.in. w sytuacji złamania zakazu łączenia funkcji wójta z zatrudnieniem w administracji rządowej. W uzasadnieniu projektu tej ustawy podniesiono, że "dotychczas, w przypadku gdy wójt obejmie w trakcie sprawowania mandatu funkcje wymienione w art. 27 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (funkcja wójta lub jego zastępcy w innej gminie, członkostwo w organach jednostek samorządu terytorialnego, w tym w gminie, w której jest wójtem lub zastępcą wójta, zatrudnienie w administracji rządowej, mandat posła lub senatora), to stwierdzenie wygaśnięcia jego mandatu należy do rady gminy. Proponuje się by wygaśnięcie mandatu w tym zakresie stwierdzał komisarz wyborczy."

Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, założenie ustawodawcy zostało zatem wyraźnie wypowiedziane w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej k.w. z 11 lipca 2014 r. Komisarz Wyborczy przejął kompetencje rady co do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu z przyczyn określonych w art. 27 ustawy

o samorządzie gminnym ale tylko wówczas, gdy wójt obejmie funkcje, o których mowa w art. 492 § 1 pkt 5, w trakcie sprawowania mandatu.

Warto także zwrócić uwagę, że pod pojęciem "naruszenia ustawowych zakazów łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzenia działalności gospodarczej, określonych w odrębnych przepisach", użytym w art. 492 § 1 pkt 5 k.w., prawodawca rozumie sytuacje określone jedynie w dwóch ustawach:

- o samorządzie gminnym oraz

- o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

W pierwszej z wymienionych ustaw zakazy, o których mowa w art. 492 § 1 pkt 5 zawiera art. 27, zaś w drugiej – przepis art. 4 w zw. z art. 2 pkt 6 i art. 5 ust. 1 pkt 3 tej ustawy.

Nie ulega zatem wątpliwości, że pod pojęciem "naruszenia ustawowych zakazów łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji, określonej

w odrębnych przepisach", ustawodawca rozumie tylko i wyłącznie zapisy zawarte

w art. 27 ustawy o samorządzie gminnym. Określenie to użyte zostało w art. 492 § 1 pkt 5, ale odniesienie do niego zawierają inne jednostki redakcyjne art. 492,

a mianowicie § 2, § 2a, § 4 i § 5. W każdej z nich pojęcie "naruszenia ustawowych zakazów łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji, określonej w odrębnych przepisach" należy rozumieć tak samo, czyli jako zaistnienie powodów z art. 27 ustawy o samorządzie gminnym. Przepis art. 492 § 4 k.w. jest natomiast uregulowaniem szczególnym w stosunku do § 1, odnoszącym się do sytuacji, w której funkcje, których z mandatem wójta prawo zabrania łączyć, wójt pełnił jeszcze przed wyborem.

Przedstawione wyżej rozumienie przepisu art. 492 § 1 kodeksu wyborczego, jako normy określającej przesłanki wygaśnięcia mandatu wójta materializujące się

z istoty rzeczy po objęciu mandatu, zaprezentował Trybunał Konstytucyjny

w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 stycznia 2014 r. sygn. akt K 51/12, w którym przedmiotem oceny Sądu Konstytucyjnego był przepis art. 492 § 1 pkt 6 k.w. rozumiany w ten sposób – jak wynika z sentencji tego wyroku - że dotyczy orzeczenia niezdolności do pracy lub niezdolności do samodzielnej egzystencji wydanego po nabyciu mandatu wójta. W uzasadnieniu Trybunał Konstytucyjny podniósł, że "wszystkie przesłanki wygaśnięcia mandatu wójta wymienione w art. 492 § 1 k.w. mogą zaistnieć dopiero po nabyciu mandatu wójta, a zatem po wyborze danej osoby na to stanowisko. Nie ma wątpliwości, że dopiero po nabyciu mandatu wójta mogą zaistnieć przesłanki jego wygaśnięcia wskazane w art. 492 § 1 pkt 1, 2, 3, 5, 8, 9 i 10 k.w., czyli odmowa złożenia ślubowania przez wybranego wójta, niezłożenie przez niego w terminie oświadczenia majątkowego, pisemne zrzeczenie się przez niego mandatu, naruszenie ustawowych zakazów łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzenia działalności gospodarczej, określonych w odrębnych przepisach, odwołanie wójta w drodze referendum oraz w trybie art. 96 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, a także zmiany w podziale terytorium, o których mowa w art. 390 § 1 pkt 3 k.w. Podobnie śmierć wójta może uzasadniać wygaśnięcie jego mandatu, jeśli nastąpiła po nabyciu tego mandatu. Jeśli kandydat na wójta umarł przed dniem wyborów, to zgodnie z art. 483 k.w. zostaje skreślony przez komisję wyborczą z listy kandydatów, a tym samym nie można w ogóle mówić o jego mandacie. (...) Również dwie ostatnie ujęte w art. 492 § 1 k.w. przesłanki wygaśnięcia mandatu wójta, tj. utrata prawa wybieralności lub brak tego prawa w dniu wyborów, nie mogą zaistnieć przed dniem wyborów. Zgodnie bowiem z art. 483 § 1 k.w. kandydat na wójta, który utracił prawo wybieralności przed dniem wyborów, zostaje skreślony z listy kandydatów przez gminną komisję wyborczą. (...) Natomiast druga przesłanka w postaci braku prawa wybieralności w dniu wyborów musi istnieć "w dniu wyborów", a zatem w dniu, w którym dana osoba nabywa mandat. Nie można więc uznać, że jest to przykład okoliczności, która jeśli zaistnieje przed dniem wyborów, to skutkuje wygaśnięciem mandatu. Podsumowując powyższe, Trybunał stwierdził, że wszystkie przesłanki wygaśnięcia mandatu wójta, o których mowa w art. 492 § 1 k.w., muszą zaistnieć po nabyciu tego mandatu, czyli po dniu wyborów. Żadna z tych przesłanek (...), o ile zaistnieje przed dniem wyborów, nie uzasadnia wszczęcia procedury wygaszenia mandatu wójta."

Także autor zdania odrębnego do tego wyroku, pomimo braku aprobaty dla przedstawionego wyżej poglądu, że wszystkie przesłanki wygaśnięcia mandatu, wymienione w art. 492 § 1 kodeksu wyborczego, mogą "zaistnieć" dopiero po objęciu mandatu (czyli po wyborze wójta, burmistrza lub prezydenta miasta na dane stanowisko), wyraził stanowisko, że "twierdzenie to jest prawdziwe jedynie w odniesieniu do tych okoliczności wymienionych w zaskarżonym przepisie, które z racji swojej natury mogą wystąpić tylko po objęciu mandatu, bo bezpośrednio wiążą się z jego nabyciem (np. odmowa złożenia ślubowania, zrzeczenie się mandatu, odwołanie, "likwidacja stanowiska" w związku ze zmianami w podziale terytorialnym - art. 492 § 1 pkt 1, 3, 8, 9 i 10 kodeksu wyborczego) lub wynikającymi z niego szczegółowymi obowiązkami (niezłożenie oświadczenia majątkowego, naruszenie zasady incompatibilitas - art. 492 § 1 pkt 2 i 5 kodeksu wyborczego)."

Nawiązując do realiów niniejszej sprawy podkreślić należy, że - w ocenie Sądu - rozróżnienie dwóch różnych sytuacji, w których urzeczywistniają się przesłanki powodujące wygaśnięcie mandatu wójta (a więc po objęciu mandatu – w przypadkach określonych w art. 492 § 1 pkt 5, bądź jeszcze przed aktem wyboru - w sytuacji z art. 492 § 4 k.w.) determinuje kompetencje organu właściwego do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Przepis art. 492 § 2a kodeksu wyborczego określając kompetencję komisarza wyborczego do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta nawiązuje bowiem do art. 492 § 1 pkt 5 k.w., rozumianego jako wystąpienie określonego zdarzenia (w tym przypadku podjęcia zatrudnienia w administracji rządowej) już po objęciu mandatu przez wójta.

O ile art. 492 § 1, oraz art. 492 § 4 k.w., są przepisami prawa materialnego (określają bowiem zdarzenia, z zaistnieniem których kodeks wyborczy łączy skutek

w postaci wygaśnięcia mandatu), to pozostałe przepisy zawarte w art. 492 § 2, § 2a

i § 5 stanowią normy kompetencyjne, zawierające upoważnienie dla rady i komisarza do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w razie zaistnienia wymienionych w tych przepisach sytuacji.

Okoliczność ta ma takie znaczenie, że nowelizacja z 11 lipca 2014 r. dotyczyła zmian właśnie norm kompetencyjnych zawartych w art. 492 § 2 i 2a. Gdyby wolą prawodawcy było wprowadzenie kompetencji komisarza wyborczego także do przypadków regulowanych normą kompetencyjną zawartą w art. 492 § 5 tzn. wtedy, gdy wójt przed wyborem wykonywał funkcje, o których mowa w art. 492 § 1 pkt 5 i nie zrzekł się ich w ciągu 3 miesięcy po złożeniu ślubowania, zastrzegłby to przy okazji tej właśnie nowelizacji. Zastosowałby wówczas ten sam zabieg legislacyjny, co w art. 492 § 2a (poprzez zastrzeżenie, że kompetencja rady nie dotyczy powodów z art. 27 ustawy o samorządzie gminnym) bądź w ogóle wykreśliłby z treści art. 492 § 5 słowa "niezrzeczenia się funkcji". Pozostawienie art 492 § 5 k.w. w niezmienionym brzmieniu, w powiązaniu z uzasadnieniem projektu ustawy nowelizującej kodeks wyborczy z 2014 r., świadczy o tym, że zamysłem ustawodawcy było pozostawienie w kompetencji rady przypadków stwierdzenia wygaśnięcia mandatu określonych w art. 492 § 5, a więc takich, kiedy wójt przed dniem wyboru wykonywał funkcję (np. był zatrudniony w administracji rządowej) i nie zrzekł się jej w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania.

Przyjęcie stanowiska przedstawionego w piśmie Państwowej Komisji Wyborczej z dnia 14 września 2016r., w piśmie złożonym przez Komisarza Wyborczego na rozprawie przed Sądem, że wolą ustawodawcy było przekazanie komisarzowi wyborczemu stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta w sytuacjach określonych art. 27 ustawy o samorządzie gminnym bez względu na to, czy – odnosząc się już konkretnie do realiów sprawy – wójt podjął zatrudnienie w administracji rządowej w trakcie kadencji czy też był zatrudniony w administracji rządowej przed dniem wyborów - musiałoby prowadzić do zaakceptowania stanowiska, że przepis art. 492 § 5 w zakresie, w jakim mówi o niezrzeczeniu się funkcji, oddając kompetencję do wygaśnięcia mandatu wójta

w sytuacji opisanej w tym przepisie radzie gminy – jest zapisem martwym i że faktu tego nie dostrzegł ustawodawca nowelizując k.w. w roku 2014. Takie stanowisko przeczy zasadzie racjonalnej legislacji, tym bardziej, że pozostawienie art. 492 § 5

w aktualnym brzmieniu odpowiada celowi, jakiemu służyło powierzenie komisarzowi wyborczemu stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta jedynie w przypadkach udokumentowanych i nie wymagających wyjaśnień, oraz zapewnieniu szybkiej reakcji komisarza, bo w terminie 14 dni od daty wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Przepisy art. 492 § 4 i 5 k.w. normują bowiem sytuację odmienną od przewidzianej w art. 492 § 1, do której nawiązują normy kompetencyjne z art. 492 § 2 i § 2a: dotyczą one wprawdzie tej samej przesłanki wygaśnięcia mandatu wójta - określonej w pkt 5 art. 492 § 1 - ale realizującej się w innych okolicznościach. Tym samym oba te przepisy stanowią uregulowania o charakterze szczególnym, także w zakresie rozwiązań odnoszących się do kompetencji organu uprawnionego do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta.

Wskazać także należy, że zgodnie z art. 492 § 2a k.w., wygaśnięcie mandatu wójta z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 5 - w zakresie powodów wskazanych

w art. 27 ustawy o samorządzie gminnym, stwierdza komisarz wyborczy w terminie 14 dni od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Skoro zatem termin stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta liczony jest od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, a tą jest – jak w niniejszej sprawie – naruszenie ustawowego zakazu łączenia funkcji wójta z zatrudnieniem w administracji rządowej, to początek biegu tego terminu również powinien przypadać na okres po rozpoczęciu kadencji wójta. Z oczywistych powodów zatrudnienie w administracji rządowej kandydata na wójta nie mogłoby uruchomić biegu 14-dniowego terminu stwierdzenia przez komisarza wyborczego przyczyny wygaśnięcia mandatu. Nie może on również rozpocząć swojego biegu w dniu wyborów, gdyż w art. 492 § 4 k.w. ustawodawca przewidział możliwość łączenia obu funkcji jeszcze przez trzy miesiące od dnia złożenia przez wójta ślubowania. Dopiero po upływie tego okresu występuje podstawa do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu na podstawie art. 492 § 5 k.w., co jednak należy - zgodnie z tym przepisem – do kompetencji rady gminy, nie zaś komisarza wyborczego.

Z tych wszystkich przyczyn Sąd uznał, że w stanie faktycznym sprawy, tj.

takim, w którym skarżący był zatrudniony w jednostce, uznanej przez Komisarza Wyborczego za administrację rządową, organem właściwym do oceny, czy zaszły przesłanki wygaśnięcia jego mandatu, jest rada gminy na podstawie art. 492 § 5 k.w.

Uchylając zaskarżone postanowienie Sąd miał na uwadze, że postępowanie przed komisarzem wyborczym, o jakim mowa w art. 492 k.w., jest postępowaniem szczególnym, do którego nie mają zastosowania przepisy kpa, co z kolei ma wpływ na określenie podstawy prawnej orzekania przez sąd administracyjny. Mając na uwadze, że sprawa nie dotyczyła skargi na akt lub czynność wymienione w art. 145-148 p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 150 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 3 p.p.s.a. Przyjęcie przez Sąd poglądu, że orzekał organ niewłaściwy wyłącza zastosowanie art. 141 § 4 p.p.s.a. w części dotyczącej zawarcia w uzasadnieniu wyroku wskazań co do dalszego postępowania.

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów zawartych w skardze dotyczących w szczególności zakwestionowania przyjętego przez Komisarza Wyborczego ustalenia, że w czasie korzystania z urlopu bezpłatnego skarżący pozostaje w zatrudnieniu w rozumieniu art. 27 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym, wyjaśnić należy, że przyjęcie przez Sąd, że w sprawie orzekał organ niewłaściwy powoduje, że przedmiotem kontroli sądowej nie mogła być objęta merytoryczna treść zaskarżonego postanowienia, tym bardziej, że poza powołaniem przepisów prawa, nie zawiera ono uzasadnienia. Wprawdzie stanowisko Komisarza Wyborczego w kwestii zastosowania do stanu faktycznego sprawy przesłanki wygaśnięcia mandatu z art. 492 § 1 pkt 5 k.w. zostało wyrażone w odpowiedzi na skargę, wraz z przedstawieniem szerokiej argumentacji prawnej, jednak przedmiotem osądu w niniejszej sprawie, jest sam akt podjęty przez właściwy organ wraz z procesem stosowania prawa, w tym także jego wykładni, w określonych okolicznościach faktycznych. Zaprezentowanie argumentacji, jaka legła u podstaw takiego a nie innego rozstrzygnięcia podjętego przez organ, którego orzeczenia poddane są kontroli sądowej, jest niezbędne z uwagi na zakres kognicji sądów administracyjnych i realizacji przez nie ustawowych funkcji kontrolnych. Zaprezentowanie tej argumentacji jest konieczne zwłaszcza wówczas, gdy stosowane są przepisy prawa zawierające normy niedookreślone, ocenne, nie mające definicji ustawowych bądź budzące spory orzecznicze i doktrynalne. Do takich należy niewątpliwie pojęcie zatrudnienia w administracji rządowej, o jakim mowa w art. 27 ustawy o samorządzie gminnym. Także wówczas, gdy orzeczenie organu dotyczy praw podmiotowych zagwarantowanych konstytucyjnie, organ stosujący prawo winien wskazać stronie motywy powziętego rozstrzygnięcia zawierające pełną informację w zakresie jej sytuacji procesowej jak i materialnoprawnej. Taka powinność wpisuje się w zasadę demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) i stanowi wyraz jawności działania władzy publicznej.

Orzeczenie o kosztach postępowania uzasadnia art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. Na zasądzone koszty składa się kwota wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika procesowego – 480 zł obliczona na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U z 2015r., poz. 1804).