V SA/Wa 710/21 - Wyrok

Data orzeczenia	2021-06-28	
Data wpływu	2021-01-26	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Michał Sowiński /przewodniczący sprawozdawca/
Tomasz Grzybowski
Tomasz Zawiślak	
Symbol z opisem	6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych	
Hasła tematyczne	Ochrona zdrowia	
Sygn. powiązane	II GSK 2635/21	
Skarżony organ	Inspektor Farmaceutyczny	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2020 nr 0 poz 944; art. 94a ust. 1; art. 129b ust. 1 i 2; art. 52; Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
Dz.U. 2020 nr 0 poz 256; art. 75; art. 189a par 2; Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Asesor WSA - Tomasz Grzybowski, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi [...] - Spółka Jawna - A. M. i M. M.-B. z siedzibą w J. G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę.	
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi [...] - Spółka Jawna - A. M. i M. M. (dalej: skarżąca lub Spółka) jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF, organ odwoławczy lub II instancji) z 10 listopada 2020 r. nr PR.61.12.2020.EM.3 utrzymująca w mocy decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu (dalej: WIF lub organ I instancji) z 25 listopada 2019 r. nr WIF-WR-I.8523.16.2019, którą organ umorzył postępowanie w sprawie nakazania Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J. przy ul. [...] i jej działalności, za pomocą hasła reklamowego "[...]" umieszczonego w izbie ekspedycyjnej apteki oraz nałożył na Spółkę karę pieniężną za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J. przy ul. [...] i jej działalności, za pomocą hasła reklamowego "[...]" umieszczonego w izbie ekspedycyjnej apteki w kwocie 9 500 zł.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Inspektorzy farmaceutyczni z Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego we Wrocławiu w dniu 10 września 2019 r. wizytowali lokale aptek, prowadzonych przez przedsiębiorcę [...] A. M., M. M., M. B. M. Spółka jawna z siedzibą w J. W dniach 10-11 września 2019 r. przeprowadzono także kontrole planowe, w tym w "[...]". W wyniku kontroli stwierdzono, że napis o treści: "[...]" znajdował się m.in. w ww. aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J., przy ul. [...]. Do sporządzonej notatki służbowej nie dołączono zdjęć, a jedynie wyjaśnienia M. M. z 10 września 2019 r., w których wskazała m.in., że napis o treści: "[...]", umieszczony w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J. przy ul. [...] w 2017 r., został usunięty w dniu 10 września 2019 r.

Pismem z 24 września 2019 r. WIF zawiadomił Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J. przy ul. [...] i jej działalności, za pomocą hasła reklamowego "[...]" umieszczonego w izbie ekspedycyjnej apteki, oraz nałożenia kary pieniężnej.

W dniu 22 października 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie WIF kierownik apteki oświadczył, że hasło "[...]" umieszczone było w izbie ekspedycyjnej ww. apteki od listopada 2018 r. do dnia 10 września 2019 r.

Organ I instancji decyzją z 25 listopada 2019 r. umorzył postępowanie w sprawie nakazania Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J., przy ul. [...] i jej działalności, za pomocą hasła reklamowego "[...]" umieszczonego w izbie ekspedycyjnej apteki oraz nałożył karę pieniężną na Spółkę za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J., przy ul. [...] i jej działalności, za pomocą hasła reklamowego "[...]" umieszczonego w izbie ekspedycyjnej apteki w kwocie 9 500 zł.

Rozpoznając sprawę w następstwie odwołania GIF zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazano, że art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944, z późn. zm.); dalej: "u.p.f." stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany za pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych.

W ocenie GIF, sposób prezentacji informacji o możliwości zakupu w niższej cenie produktów umieszczonych pod napisem "[...]", zachęcał klientów do zakupu właśnie tych towarów. Wskazano, że napis: "[...]", widoczny dla pacjentów podchodzących do okienka ekspedycyjnego, w sposób jednoznaczny kojarzy się z czasową ofertą sprzedaży danego towaru po niższej, korzystniejszej dla pacjenta cenie, co niewątpliwie jest działaniem zachęcającym do zakupu takiego towaru. Biorąc pod uwagę powyższe, oraz treść art. 94a ust. 1 u.p.f., jak również bogate orzecznictwo w zakresie rozumienia niedozwolonej reklamy aptek, GIF ocenił przedmiotowe działania Spółki jako naruszające zakaz reklamy apteki i jej działalności.

Organ II instancji uznał za bezsporne i udowodnione to, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J., przy ul. [...], za pośrednictwem hasła reklamowego "[...]", eksponowanego nad regałem z produktami leczniczymi, znajdującym się za stanowiskiem ekspedycyjnym w lokalu apteki - od listopada 2018 r. do 10 września 2019 r.

Jednocześnie, w związku z zaprzestaniem prowadzenia ww. reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, zasadne było, w ocenie organu II instancji, umorzenie postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez stronę reklamy działalności ww. apteki.

GIF wyjaśnił, że w konsekwencji stwierdzonego naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. istnieje obowiązek nałożenia kary pieniężnej z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 tej ustawy, w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, oraz uprzedniego naruszenia przepisów

W ocenie GIF, brak jest podstaw do obniżenia wysokości kary pieniężnej. Art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności." Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 ww. ustawy (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia.

GIF wyjaśnił, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ okoliczności:

przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności - eksponowanie nad regałem z produktami leczniczymi, znajdującym się za stanowiskiem ekspedycyjnym w lokalu apteki - hasła reklamowego "[...]", które stanowi oczywistą zachętę do skorzystania z usług apteki, sugerującą szczególnie atrakcyjną ofertę;

okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo długi, tj. od listopada 2018 r. do 10 września 2019 r.;

niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Spółkę;

Spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji przez organ I instancji;

Spółka nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f.;

od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 u.p.f.

Podkreślono, że w decyzji organu I instancji nałożono karę w wysokości 9 500 zł, a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. GIF zaznaczył, że nie widzi możliwości obniżenia kary, również ze względu na samą jej istotę.

Spółka powyższą decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając:

naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na podjęte rozstrzygnięcie, a to art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, z późn. zm.); dalej: "k.p.a.", art. 76 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3, poprzez niewykonanie przez organy administracyjne wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, a także błędną ocenę poszczególnych dowodów, w szczególności protokołów z kontroli aptek, w wyniku czego nie zostało poprawnie ustalone, na czym miała polegać zakazana reklama apteki i jej działalności;

naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez niezasadne stwierdzenie, że umieszczenie w lokalu apteki napisu "[...]" stanowiło zakazaną reklamę apteki i jej działalności, podczas gdy taki napis nie jest reklamą i w ten sposób niezasadne zastosowanie tego przepisu w tej sprawie;

naruszenie art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek branych pod uwagę przy nakładaniu i ustalaniu wysokości kary pieniężnej, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego nałożenia kary pieniężnej;

naruszenie art. 129b ust. 2 u.p.f poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek branych pod uwagę przy nakładaniu i ustalaniu wysokości kary pieniężnej, co w konsekwencji doprowadziło do nałożenia kary pieniężnej w kwocie nieadekwatnej do stopnia przypisywanego naruszenia prawa;

że wymierzona kara pieniężna odbiega od praktyki rozstrzygania spraw tego typu i w tym przypadku swoją wygórowaną wysokością jest nieadekwatna do szkodliwości potencjalnego naruszenia.

Mając powyższe na uwadze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów według norm przepisanych.

W skardze strona wniosła nadto o dopuszczenie dowodu z z decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 20 lipca 2020 r., nr PR.61.4.2020.M0.2, w przedmiocie naruszenia przez spółkę [...] A. M., M. M., M. M. spółka jawna w J. zakazu wynikającego z art. 94a ust. 1 u.p.f. i nałożeniu kary pieniężnej w wysokości 15.000 zł w związku stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych na okoliczność jej treści, a w szczególności motywów, którymi kierował się organ administracyjny wymierzając karę pieniężną w tamtym postępowaniu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Z uwagi na objęcie Warszawy strefą czerwoną z tytułu panującej pandemii i wydanie zarządzeń przez Prezesa NSA nr 39 z dnia 16 października 2020 r. i Prezesa WSA z dnia 16 października 2020 r. nr 21 o odwołaniu rozpraw i kontynuowaniu działalności orzeczniczej w trybie posiedzeń niejawnych, sprawę przekazano do rozpoznania w trybie niejawnym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374). Przepis ten stanowi, że przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, z późn. zm.); dalej: "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonego aktu pod względem jego zgodności z prawem, to znaczy ustalenie czy organ orzekający w sprawie prawidłowo zinterpretował i zastosował przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. Jednocześnie, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem art. 57a. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu W tym celu sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszeń prawa w stosunku do aktów i czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Oceniając zaskarżoną decyzję według powyższych kryteriów sąd uznał, że odpowiada ona prawu.

W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy prawidłowo zinterpretowano i zastosowano art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Od tej zasady istnieje tylko jeden, podlegający przecież ścisłej wykładni wyjątek – nie stanowi bowiem reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności. Przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W ustawie – Prawo farmaceutyczne nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy, za reklamę apteki powinny zostać uznane wszelkie działania "polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10) oraz "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07).

Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jedna okoliczność, określona w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jak już zasygnalizowano, w świetle reguły wykładni exceptiones non sunt extendae, wyjątek ten nie podlega wykładni rozszerzającej.

Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wyjaśniane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu".

Próby konstruowania definicji reklamy podejmowali również przedstawiciele doktryny, uznając za reklamę na przykład świadome działania w sferze gospodarczej, zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazania ich cech w taki sposób, aby wywołać lub wzmocnić określone potrzeby u klientów, sterując ich wyborem (zob. E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2012, s. 25.) czy wypowiedź, która zmierza do stymulowania zbytu lub innego korzystania z towarów i usług (zob. R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 642). Zauważyć należy, że elementem wspólnym powołanych powyżej definicji jest to, że za reklamę uważany jest pewien przekaz (wypowiedź/komunikat), którego celem jest zachęta odbiorcy do określonego zachowania (element perswazyjny).

W świetle art. 75 § 1 k.p.a. dowodem w postępowaniu administracyjnym może być wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem. W tej sprawie kluczowe dowody obejmowały dokumentacje zdjęciową, dołączoną do zawiadomienia z 21 czerwca 2019 r., wyjaśnień M. M. oraz notatki służbowej sporządzonej przez inspektorów farmaceutycznych. Dokonano ich prawidłowej oceny i wyciągnięto logiczne wnioski. Nie były kwestionowane fakty obejmujące eksponowanie nad regałami z produktami leczniczymi hasła reklamowego "[...]", o szerokości około 12 cm, które było umieszczone za stanowiskiem ekspedycyjnym w lokalach trzech aptek ogólnodostępnych należących do skarżącej. Niewątpliwie hasło reklamowe "[...]" stanowiło reklamę, skoro zawierało ofertę nabycia produktów sprzedawanych w aptece po korzystnej cenie. Tak umieszczone hasło reklamowe miało bowiem za zadanie zachęcenia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, a więc zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Odróżnić bowiem należy wypełnienie obowiązku informacyjnego od przyobleczenia go w skłaniającą do dokonania zakupów formę, wyczerpującą jednocześnie pojęcie reklamy. Zastosowana postać przekazu informacyjnego przykuwała uwagę klienta, a tym samym zachęcała do dokonania zakupów w tej konkretnej aptece, tych konkretnych produktów, przy których umieszczono przedmiotowe hasło reklamowe. Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. W ocenie Sądu, organ słusznie zakwalifikował umieszczone na nad regałami z produktami leczniczymi hasła reklamowe "[...]" jako materiały reklamowe, a nie jako materiały informacyjne. Ta ostatnia bowiem zawiera przekaz o charakterze neutralnym, a zamieszczone w miejscu publicznie dostępnym hasło informujące o korzystniejszych cenach danych produktów służą celom reklamowym. Sąd podziela stanowisko organu, że działanie strony miało na celu poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do skarżącej aptece, zachętę do skorzystania z usług apteki i wyróżnienie jej na tle konkurencji. Doświadczenie życiowe wskazuje, że potencjalny klient, kierując się wskazanym hasłem reklamowym może dojść do przekonania, że nabywając sygnowane nim produkty odniesie wymierną korzyść ekonomiczną.

Na uwzględnienie nie zasługują zarzuty skargi skoncentrowane wokół argumentu, według którego materiały zostały umieszczone wewnątrz apteki, wobec czego potencjalny klient musiał podjąć decyzję o dokonaniu zakupów w aptece w sposób zupełnie niezależny od rzeczonych materiałów, zaś z ich treścią mógł zapoznać się dopiero wewnątrz lokalu aptecznego. Jak słusznie zauważył organ przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. w obecnie obowiązującym brzmieniu nie wprowadza przesłanki "publicznego charakteru" reklamy, lecz zakazuje reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości czy też nie i niezależnie od tego, do jakich produktów się odnosi. Nie ma więc najmniejszego znaczenia, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Dlatego też zdaniem Sądu, prawidłowo ustalono, że podjęte przez skarżącą działania stanowiły reklamę działalności apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f.

W odniesieniu do zarzutu niewyjaśnienia przesłanek, którymi organ kierował się przy ustaleniu wysokości kary pieniężnej należy zauważyć, iż zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 u.p.f., do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom. Przepis ten stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności.". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Organ ma jedynie możliwość ustalenia wysokości kary (maksymalnie 50 000 złotych), z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. W decyzji będącej przedmiotem skargi nałożono karę w wysokości 9 500 złotych, a więc zdecydowanie bliską dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Kary tej nie można uznać za wygórowaną. Przesłanki przyjętego przez organ wymiaru kary zostały przez organ przekonująco umotywowane w zaskarżonej decyzji. Organ prawidłowo uwzględnił nie tylko zaplanowany, zorganizowany charakter reklamy, jak też stosunkowo długi okres jej prowadzenia. Ponieważ podstawy wymiaru kary pieniężnej zostały unormowane we wskazanym przepisie, nie było podstaw, by stosować w tym zakresie przepisy działu IVa k.p.a. Reguła kolizyjna z art. 189a § 2 pkt 1 k.p.a. jednoznacznie określa pierwszeństwo aplikowanie przepisów odrębnych w takim przypadku.

Odnosząc się do zarzutu nieadekwatnej wysokości kary w kontrolowanej sprawie, w kontekście wymierzenia kary 15 000 zł za eksponowanie napisu w 3 aptekach przez pięciokrotnie dłuższy czas, należy ponownie zauważyć, iż organ odwoławczy wskazał w uzasadnieniu decyzji, w sposób precyzyjny, okoliczności, które miały wpływ na wysokość kary. Prawidłowo wziął również pod uwagę to, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów.

Z przytoczonych wyżej powodów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.