Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2009 r. sprawy ze skargi a. GmbH z siedzibą w N. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uznania skutków rejestracji międzynarodowej graficznego znaku towarowego w postaci pojedynczego koloru oddala skargę

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. Urząd Patentowy RP – działając na podstawie art. 245 i art. 248 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm. - dalej p.w.p.), po rozpoznaniu wniosku z dnia [...] czerwca 2008 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] maja 2008 r. o odmowie ostatecznej uznania w Polsce skutków rejestracji międzynarodowej graficznego znaku towarowego w postaci pojedynczego koloru zarejestrowanego pod numerem [...] w trybie Porozumienia Madryckiego o międzynarodowej rejestracji znaków na rzecz A GmbH, A., Niemcy (skarżąca) z pierwszeństwem od dnia 17 maja 2005 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Z akt sprawy wynika, iż skarżąca spółka zarejestrowała w trybie Porozumienia Madryckiego o międzynarodowej rejestracji znaków z dnia 14 kwietnia 1891 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 116, poz. 514 ze zm. – dalej Porozumienie Madryckie) znak towarowy w postaci pojedynczego koloru jasnozielonego RAL 150 60 40, przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 19: tuyaux rigides et garnitures en polypropylene pour l'approvisionnement en eau notable au sein de batiments d'habitations, d'immeubles de bureaux ou de batiments industrieIs (sztywne przewody i wyposażenie do nich z propylenu dla zaopatrzenia w wodę pitną w ramach budynków mieszkalnych, biurowych i przemysłowych),

Urząd Patentowy RP w notyfikacji wstępnej z dnia [...] lipca 2006 r. poinformował Biuro Międzynarodowe o tymczasowej odmowie udzielenia ochrony na ww. znak towarowy. W sporządzonym w języku francuskim dokumencie notyfikacyjnym Urząd Patentowy RP, powołując się na przepis art. 120 ust.1 i 2 p.w.p., wskazał, że odmawia udzielenia powyższej ochrony (uznania międzynarodowej rejestracji) z uwagi na fakt, iż "Znak nie może odróżniać towarów, gdyż stanowi pojedyńczy kolor."

W piśmie z [...] grudnia 2006 r. skierowanym do Urzędu Patentowego RP, skarżąca spółka, reprezentowana przez rzecznika patentowego, podtrzymała wniosek o udzielenie prawa ochronnego na ww. znak towarowy w postaci pojedynczego koloru jasnozielonego RAL 150 60 40. W uzasadnieniu strona opisując historię firmy wskazała, iż od 1973 r. w A. istnieją macierzyste zakłady A GmbH (produkowano instalacje wodnego ogrzewania podłogowego), w 1978 r rozpoczęto produkcję rur i łączników z polipropylenu, zaś w 1992 r. uruchomiono drugi na terenie Niemiec zakład produkcyjny w R. koło D. Od tego czasu A GmbH posiada 45 przedstawicielstw na całym świecie. W 2001 r. zielone produkty fusiotherm otrzymały prestiżowy certyfikat znanej organizacji G.. A. stosuje w swoich produktach pewne kolory (zwłaszcza zielony), kombinacje barw i pewne formy - pasków. Produkty swoje zgłasza i rejestruje w Urzędach Patentowych, w Niemczech jak również w Polsce.( [...], [...]). Urząd Patentowy RP zarejestrował kombinacje kolorów per se o kodzie RAL 150 60 40 oraz o kodzie RAL 170 40 40. Kolor jasnozielony o kodzie RAL 150 60 40 występuje we wszystkich wyżej wymienionych znakach firmy. Strona wskazała też, że rynek rur i instalacji polipropylenowych jest szczególnym rynkiem, na którym funkcjonują wyłącznie profesjonaliści. Dlatego rury spółki A. GmbH są znane i rozpoznawane właśnie poprzez ich szczególną kolorystykę, którą spółka stosuje konsekwentnie od początku swojej działalności. W przypadku awarii, wezwany specjalista identyfikuje producenta właśnie poprzez kolorystykę rury i w ten sposób może zastosować odpowiednie części zamienne. Ponadto, zdaniem strony, odcień koloru zielonego nie jest powszechnie stosowany, zaś biorąc od uwagę fakt, iż zastosowanie zgłoszonej kolorystyki dla rur i instalacji z polipropylenu nie jest typowe na rynku polskim, istnieje tu potrzeba ochrony. W tym zakresie skarżąca podaje szereg przykładów pojedynczych kolorów zarejestrowanych w OHIM oraz wskazuje na orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) pozwalające na zarejestrowanie pojedyńczego koloru per se.

Urząd Patentowy w dniu [...] kwietnia 2007 r. wystosował pismo do Biura Międzynarodowego OMPI w Genewie z informacją dotyczącą sprostowania błędu pisarskiego w notyfikacji wysłanej przez Urząd Patentowy w piśmie z [...] lipca 2006 r., informując, iż wstępna odmowa ochrony powinna zawierać art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. Jednocześnie Urząd Patentowy nie uwzględnił wniosku strony o wyznaczenie rozprawy administracyjnej w sprawie sprostowania błędu pisarskiego (pismo organu z [...] sierpnia 2008 r.). Strona podnosiła bowiem, iż Urząd Patentowy zmienił podstawę prawną po upływie terminu na wypowiedzenie się w tej kwestii, przez co naruszył art. 7 -11, 89, 104 ust. 1 k.p.a. Natomiast w ocenie organu w sprawie nie występują też dwie strony o przeciwnych interesach, które należałoby ze sobą skonfrontować i przesłuchać, nadto stanowiłoby to dodatkowe i niepotrzebne koszty postępowania oraz wydłużyło czas rozpatrywania sprawy. Wbrew twierdzeniom strony Urząd nie zmienił podstawy prawnej, zaś różnica w numeracji art. 120 i 129 wynika z nieszczęśliwej w tym wypadku bliskości numerów 9 i 0 na klawiaturze komputera.

Przystępując do oceny wniosku Urząd Patentowy dużą część uzasadnienia decyzji poświęca analizie teoretycznej dotyczącej problemów związanych z rejestracją pojedyńczego koloru per se. Uwzględniając poglądy orzecznictwa ( w tym europejskiego) Urząd Patentowy stwierdza, że pojedyńczy kolor musi posiadać konkretną zdolność odróżniającą tj. badanie takiej zdolności powinno być przeprowadzone w związku ze zgłaszanymi towarami i usługami oraz mając na uwadze sposób percepcji oznaczenia przez relewantnych odbiorców. Ponieważ używanie kolorów jest bardzo rozpowszechnionym zjawiskiem w codziennym życiu na całym świecie, pojedynczy kolor najczęściej nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej, bowiem w prosty i jasny sposób nie wskazuje odbiorcy źródła pochodzenia towarów. Organ powołuje przykład sprawy rejestracji koloru jasnozielonego dla gum do żucia ([...]), gdzie OHIM uznał, że kolor ten jest modny i skuteczny w reklamie (M. Mazurek, Rejestracja pojedynczego koloru jako znaku towarowego, w: Problemy prawa znaków towarowych, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ pod red. Janusza Barty, zeszyt 86, Kantor Wydawniczy Zakamycze 2004, s. 210). Dodatkowo organ zauważa, że paleta kolorów jest ograniczona, a udzielenie prawa ochronnego jednemu podmiotowi na pojedynczy kolor może prowadzić do monopolu (wyrok WSA z dnia 31 października 2006 r. w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 1420/06 - casus H.). Organ podaje też przykład odmowy rejestracji przez Federalny Sąd Patentowy w Niemczech różowego koloru dla włóknisto szklanego materiału izolacyjnego, zarejestrowanego wcześniej przez przedsiębiorstwo O. Corporation w Stanach Zjednoczonych. W tym przypadku Sąd uznał, że w świetle prawa niemieckiego różowy kolor nie posiada zdolności odróżniającej, ponieważ kolor ten pozbawiony jest wszelkiej fantazji twórczej i nie jest niczym nadzwyczajnym dla tego asortymentu towarów (zob. M. Mazurek j.w. s. 237, przypis 149). Zdaniem Urzędu Patentowego zgłoszony znak w swej postaci również może przez wielu być odbierany właśnie jako kolor (po prostu) zielony.

Analizując występujące wątpliwości dotyczące rejestracji kolorów Urząd Patentowy stwierdza, że zarejestrowanie oznaczenia w postaci pojedynczego koloru mogłoby zostać przyjęte, po wykazaniu przez zgłaszającego, nabycia przez znak wtórnej zdolności odróżniającej. Takie stwierdzenie (nabycia przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej) zakłada realizację dwóch warunków: po pierwsze, znak musi być używany na terytorium całego państwa czy organizacji, jaką jest np.: Wspólnota Europejska, albo dla istotnej części tego terytorium. Po drugie, wystarczająca część odbiorców musi rozpoznawać dane oznaczenie jako odróżniający znak towarowy już w dacie zgłoszenia. Jednakże obydwie przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie.

W oparciu o przywołane orzecznictwo organ dochodzi do wniosku, że zdolność odróżniającą koloru per se należy interpretować w świetle interesu publicznego, który polega na tym, aby nie była niesłusznie ograniczona dostępność kolorów dla innych przedsiębiorców, którzy oferują towary lub usługi tego samego rodzaju co towary lub usługi objęte zgłoszeniem (wyrok ETS C - 104/01 Libertel oraz C - 299/99 Philips).

Urząd Patentowy wskazuje też na przykłady użycia kolorów;

- przewody elektryczne, gdzie wyróżnia się 4 kolory przewodów, które mają konkretne znaczenie w tej branży - kolor żółty , niebieski, brązowy, czarny, szary - każdy z nich stosowany jest do innej fazy, przy innym napięciu i w innego typu gniazdkach czy przesyłach energii),

-płyty gipsowo - kartonowe, które występują w różnych kolorach do różnego zastosowania - płyty białe używane są do zwykłych pomieszczeń, bez specyficznych warunków, natomiast płyty zielone stosowane są w pomieszczeniach lub na powierzchniach ze skłonnością nacieków wodnych. Kolor zielony wskazuje na płyty wodoszczelne. Najczęściej stosuje się płyty w łazienkach lub innych pomieszczeniach, w których występuje woda.

W ocenie Urzędu Patentowego kolor jako taki, nie spełnia prawidłowo funkcji odróżniającej, ponieważ nie posiada żadnych cech, które utkwiły by w pamięci odbiorcy i pozwoliłby zindywidualizować dany towar na rynku wśród towarów tego samego rodzaju, ale pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Odbiorca poprzez kolor jako taki nie będzie mógł prawidłowo wskazać źródła pochodzenia. Sam kolor nie identyfikuje przedsiębiorcy, bowiem nie ma on żadnego wyróżnika.

Odnosząc się do kwestii kręgu odbiorców organ nie podzielił stanowiska strony, że rynek rur jest rynkiem specjalistycznym skierowanym do wykwalifikowanych specjalistów w branży budowlanej. Zdaniem Urzędu, każdy odbiorca ma dostęp i możliwość zakupu takiego towaru indywidualnie, chociażby w supermarketach budowlanych. Ponadto na rynku istnieje wiele różnych rur i złączek z polipropylenu, w różnych kolorach czy zestawieniach kolorystycznych np: szarych, niebieskich, różowych, zielonych, czarnych, granatowych, czerwonych ( źródło wyszukiwarka www.google.pl). produkowanych przez różne podmioty gospodarcze. Odbiorca ma zatem możliwość wyboru takiej rury, jaka mu pasuje do wnętrza, czy też wybrać konkretną, pochodzącą od konkretnego producenta. W konsekwencji oznaczenie takie może zostać zaakceptowane tylko wówczas, kiedy zgłaszający wykaże nabycie przez dany znak wtórnej zdolności odróżniającej. Natomiast strona nie złożyła dowodów, z których wynikałoby, iż oznaczenie w postacie koloru per se nabyło wtórną zdolność odróżniającą na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem Urzędu powoływanie się pełnomocnika na inną rejestrację znaku dla tego samego podmiotu, które uzyskało prawo wyłączne nie jest adekwatne do sytuacji, bowiem każde postępowanie jest indywidualne, a dodatkowo, omawianie postępowanie dotyczyło znaku w kombinacji kolorystycznej. Porównywanie dwóch znaków, koloru per se oraz oznaczenia z kombinacją kolorystyczną nie jest w tym przypadku możliwe, z uwagi na fakt, iż oznaczenia złożone z kilku kolorów zawierają cechy odróżniające (pierwotną zdolność), natomiast znaki składające się jedynie z koloru per se jej nie zawierają.

Urząd wskazuje, że orzecznictwo ETS i OHIM w zakresie rejestracji pojedynczych kolorów jest zgodne, że pojedynczy kolor nie jest rejestrowany jako znak towarowy. Praktykę taką uzasadniają następujące argumenty ;

- używanie kolorów jest bardzo rozpowszechnione w życiu codziennym, gdzie pełnią one zróżnicowane funkcje dekoracyjno-reklamowe i techniczne. Z tego też powodu pojedynczy kolor najczęściej nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. (b) CTMR (rozporządzenia o wspólnotowym znaku towarowym),

- lista kolorów jest ograniczona. Ewentualne udzielenie rejestracji na pojedynczy kolor byłoby niekorzystne dla konkurentów zgłaszającego, którzy nie byli w stanie ,,zabezpieczyć" dla siebie jakiegokolwiek koloru,

- uzyskanie monopolu na kolor mogłoby wyłączyć dostępność jego odcieni, ponieważ, co do zasady, konsumenci nie zwracają uwagi na dokładny odcień koloru (M. Mazurek, jw.). Natomiast przykłady rejestracji, na które powołuje się strona dotyczyły uznania wtórnej zdolności odróżniającej.

Jednocześnie organ zwraca uwagę na fakt, że art. 129 p.w.p. nie ma charakteru zamkniętego i wymienia tylko przykładowo przypadki braku znamion odróżniających, zatem zarzut strony błędnego zastosowania art. 129 p.w.p. nie jest zasadny.

Urząd Patentowy nie dopatrzył sie także naruszenia przepisów postępowania ani zasady telle-quelle zawartej w art. 6 quinquies Konwencji Paryskiej o ochronie własności przemysłowej. Artykuł ten stanowi o wprowadzeniu zasady telle-quelle, zgodnie z którą każdy znak prawidłowo zarejestrowany w kraju pochodzenia należy zarejestrować w tej samej postaci w innym państwie nawet wtedy, gdy narodowe przepisy tego nie przewidują. Jednakże organ zauważa, że przepis ten nie nakłada na poszczególne Urzędy krajowe obowiązku rejestrowania znaków, które uzyskały ochronę w kraju pochodzenia. Przepis ten w punkcie B wskazuje bowiem na możliwość odmowy rejestracji takiego znaku miedzy innymi w przypadku, gdy jest on pozbawiony jakichkolwiek znamion odróżniających, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Urząd stwierdził, iż nie można przyjmować, że każdy znak, który został zarejestrowany w kraju pochodzenia może automatycznie uzyskać ochronę w innych krajach.

Skarżąca spółka do Urzędu Patentowego RP wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając ;

- naruszenie wyrażonej w art. 8 k.p.a. zasady spójnego jednolitego stosowania prawa materialnego poprzez różne stosowanie przepisu art. 129 ust. 1 pkt. 2 p.w.p. w sprawie o rejestrację znaku towarowego [...] i w sprawach o uznanie w Polsce rejestracji znaków [...], [...], [...] przez ten sam organ administracyjny; mimo, że okoliczności tych czterech spraw są identyczne Urząd arbitralnie odmówił rejestracji znaku [...], podczas gdy zarejestrował znaki [...], [...], [...]. Naruszenie jednolitości stosowania prawa widać szczególnie wyraźnie w przypadku dwubarwnego znaku towarowego [...], gdzie w odniesieniu do kombinacji barw dominująca była barwa RAL 150 60 40 i znak ten został zarejestrowany. Prawa do rejestracji odmówiono natomiast jednobarwnemu znakowi [...] o barwie RAL 150 60 40.

- naruszenie art. 7, 8 i 11 k.p.a. poprzez zmianę podstawy prawnej odmowy udzielenia praw ochronnych na przedmiotowy znak [...] w trakcie postępowania pomimo zakazu wynikającego z art. 5 ust. 2 Porozumienia Madryckiego i brak uzasadnienia działań w tym zakresie;

- naruszenie wynikającej z art. 10 § 1 k.p.a. zasady prawa strony do obrony poprzez niewyznaczenie rozprawy.;

- naruszenie art. 129 p.w.p. przez niewłaściwe jego zastosowanie oraz przez wykładnię niezgodną z orzecznictwem europejskim poprzez przyjęcie, że znak [...] nie posiada zdolności odróżniającej;

- naruszenie art. 6 quinquies (tzw. zasada telle-quelle) Konwencji paryskiej poprzez nieudzielenie znakowi ochrony, mimo że uzyskał ją w kraju macierzystym;

- naruszenie art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie w decyzji materiału dowodowego przedstawionego przez stronę oraz nieustosunkowanie się w uzasadnieniu wydanej przez Urząd Patentowy decyzji do wskazanych przez stronę wyroków i decyzji w podobnych sprawach.

W uzasadnieniu wniosku powyższe zarzuty zostały szczegółowo omówione. W szczególności zarzucono organowi, iż we wstępnej odmowie Urząd nie odniósł się w jakikolwiek sposób do uregulowań art. 129 p.w.p. jak też podstawa ta nie została wskazana przed upływem rocznego terminu, o którym mowa w art. 5 ust. 2 Porozumienia Madryckiego. Strona nie zgadza się z argumentacją, że przywołanie art. 120 p.w.p. jest wynikiem pomyłki pisarskiej i brak jest podstaw do sprostowania błędu w trybie art. 113 k.p.a. bowiem błąd dotyczy istoty odmowy. Pozostawienie art. 120 p.w.p. musiałoby skutkować rejestracją przedmiotowego znaku.

Strona podkreśla, że towar ze swej natury kupowany jest sporadycznie i na długie lata przez profesjonalistów, a nie przez przeciętnych konsumentów, którzy przy zakupie nie kierują się impulsem lecz głębokim namysłem. Konstrukcja towaru ( rura) uniemożliwia nadruk danych producenta przez co inny wyróżnik jak np. kolor będą służyły konsumentowi i ułatwiały późniejsze naprawy. Strona nie zgadza się również z argumentacją Urzędu, że wzorem innych towarów (np. płyt gipsowo-kartonowych, przewodów elektrycznych) kolor rury może mieć podobne zastosowanie.

W uzupełnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] sierpnia 2008 r. strona zarzuciła naruszenie art. 3 oraz art. 3 pierwszej dyrektywy Rady z 21 grudnia 1988 r. poprzez nieuwzględnienie ww. postanowień dyrektywy jak i orzecznictwa Europejskiego Trybunału Europejskiego co do właściwej interpretacji powołanych postanowień, a co za tym idzie pominięcie bezpośrednio obowiązujących w tym dniu przepisów Traktatu Akcesyjnego i wymienionych powyżej przepisów prawa wspólnotowego podczas interpretacji prawa krajowego. Zdaniem strony organ nie rozstrzygnął w sentencji decyzji czy odmawia rejestracji na wszystkie czy tylko na niektóre z towarów objętych oznaczeniem [...] i nie ocenił z osobna towarów, na które przedmiotowy znak został zgłoszony oraz nie sporządził szczegółowej analizy w tym zakresie osobno dla każdego towaru.

W kolejnym piśmie z dnia [...] sierpnia 2008 r. strona złożyła do akt sprawy dodatkowy dowód na okoliczność zdolności odróżniającej znaku [...] na rynku systemów instalacji z polipropylenu w Polsce w postaci oświadczenia Polskiej Korporacji Techniki Sanitarnej, Grzewczej, Gazowej i Klimatyzacji z dnia [...] czerwca 2008 r., dotyczącego kolorów per se jako wskazujących na źródło pochodzenia towarów od konkretnego producenta na rynku rur i systemów z polipropylenu w Polsce.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy decyzją z dnia z [...] czerwca 2009 r. Urząd Patentowy RP – działając na podstawie art. 245 i art. 248 p.w.p.- utrzymał w mocy decyzję z [...] maja 2008 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego. W uzasadnieniu decyzji organ, - podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko - wskazał, iż zarzuty strony są bezzasadne

Ustosunkowując się do powoływanych przykładów rejestracji kolorów organ stwierdził, iż każde postępowanie jest indywidualne i dokonane na podstawie innej sytuacji prawnej. W konsekwencji porównywanie dwóch znaków koloru per se oraz oznaczenia z kombinacją kolorystyczną nie jest w tym przypadku możliwe. Oznaczenia zawierające jakąś dowolną kolorystykę mają cechy odróżniające (pierwotną zdolność), natomiast znaki składające się jedynie z koloru per se jej nie posiadają, powoływanie się na wyrok sądu niemieckiego nie jest adekwatne do sytuacji.

Urząd Patentowy uważa, iż ,wbrew twierdzeniom strony, nie dopuścił się obrazy norm prawa międzynarodowego zawartych w Porozumieniu Madryckim Zdaniem organu uczynił on zadość wymogom formalnym i prezentując swoje wstępne stanowisko w odniesieniu do wniosku o uznanie w Polsce rejestracji znaku [...] wypełniając rubrykę IV formularza notyfikacji - MOTIFS DU REFUS (przyczyna odmowy) w sposób następujący: La marque n'est pas susceptible de distinque les produits parce qu'elle constitue une simple couleur. Przywołanie w tym kontekście i w tym miejscu formularza art. 120.1 i 2 p.w.p. jest ewidentną niezręcznością, która jednak nie prowadzi do żadnej konfuzji w zrozumieniu istoty odmowy bowiem dla strony nie było żadnych wątpliwości co do zakresu rzeczowego przyczyny odmowy. Już z samej nazwy rubryki wynika, że odpowiednie zastosowanie mają takie numery artykułów p.w.p. jak art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 1, gdyż to właśnie te przepisy odpowiadają na pytanie zadane w tytule rubryki tj. dlaczego nie udziela się prawa ochronnego. Nikt nie może zaprzeczyć, że powody takie jak "... nie ma dostatecznych znamion odróżniających" i "... nie nadają się do odróżniania w obrocie towarów dla których zostały zgłoszone" mieszczą się w ramach zakreślonej w rubryce IV formularza notyfikacji przez Urząd generalnej przyczyny odmowy tj. że przedmiotowy znak nie może odróżniać towarów, gdyż stanowi pojedynczy kolor. Ponadto wskazując przyczynę odmowy udzielenia prawa ochronnego Urząd nie zarzucił, że zgłoszony znak nie jest znakiem towarowym w świetle polskiej ustawy p.w.p. lecz, że znak nie nadaje się do odróżniania towarów.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 129 p.w.p. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie oraz poprzez wykładnię niezgodną z orzecznictwem europejskim organ podkreślił, że istnieje daleko idąca zbieżność pomiędzy prawem polskim i prawem wspólnotowym. Obecne brzmienie i znaczenie przepisów zawarte w ustawie p.w.p. jest zgodne z wymogami Dyrektywy. W szczególności art. 129 ust. 2 pkt 1 odpowiada wiernie unormowaniom zawartym tak w art. 3 ust. 1 lit. b) dyrektywy jak i w art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz. U. LII, s. l) - dalej rozporządzenie. Ich odpowiednikiem w Konwencji Paryskiej jest regulacja art. 6 quinquies ust. B odnosząca się do znaków towarowych pozbawionych jakichkolwiek znamion odróżniających.

Zdaniem Urzędu specyficznym rynkiem dopuszczającym istnienie pierwotnej zdolności odróżniającej koloru bez uprzedniego jego stosowania według ETS jest np. rynek wąskiej grupy towarów o szczególnym przeznaczeniu, a także rynek na którym dominuje określony kolor dla danej kategorii towarów (np. białe lateksowe rękawiczki medyczne) a jeden z przedsiębiorców przełamuje tę zasadę. Uwzględniając, że art. 3 ust. 1 lit. b) i art. 3 ust. 3 dyrektywy mają podobne brzmienie jak art. 7 ust. 1 lit. b) i art. 7 ust. 3 rozporządzenia, wykładnia podana przez Trybunał w wyroku w sprawie LIBERTEL znajduje zastosowanie w odniesieniu do rozporządzenia. Omawiając wyrok ETS w sprawie Libertel, C-104/01, organ zauważył, iż pierwotna zdolność odróżniająca jest traktowana jako rzadkość i absolutny wyjątek, natomiast nabycie wtórnej zdolności odróżniającej oceniane jest na podstawie całokształtu okoliczności. W praktyce rejestracyjnej niemieckiego urzędu patentowego warunkiem koniecznym uzyskania rejestracji przez kolor jest nabycie wtórnej zdolności odróżniającej, w Portugalii ustawa wyraźnie wyklucza możliwość rejestracji kolorów per se, a zgodnie z praktyką stosowaną w Danii, Szwecji i Norwegii kolory nie są rejestrowane. W Austrii ustawa nie reguluje wyraźnie dopuszczalności rejestracji koloru, jednak w praktyce rejestrację taką uznaje się za niedopuszczalną. Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 grudnia 2007 r. w sprawie ze skargi A. Corporation z siedzibą w M. (USA) sygn. akt II GSK 258/07 potwierdził, że ani decyzje Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM), ani też orzeczenia ETS nie zwalniają Urzędu Patentowego oraz Sądu od dokonania własnej oceny w okolicznościach konkretnej sprawy.

Zdaniem Urzędu Patentowego w przedmiotowej sprawie rury i armatura do wody znajdują się w polu zainteresowania zarówno profesjonalistów jak i ogółu nabywców, zatem docelowa grupa nabywców jest bardzo szeroka. Tacy nabywcy kierują się względami estetycznymi, praktycznymi i ekonomicznymi nie upatrując w kolorze wskazówki co do pochodzenia danego towaru. Organ zwraca uwagę, że w praktyce w budynkach mieszkalnych, jak i przemysłowych rury z tworzyw sztucznych na rynku polskim są jeszcze względną nowością i nie mają monopolu. W powszechnej świadomości jest fakt stosowania rur stalowych ocynkowanych lub wręcz ze stali zwykłej, które co do zasady były malowane. Rola tego malowania to zabezpieczenie antykorozyjne, estetyka wnętrza, a w przypadku instalacji przemysłowych także informacja co jest przesyłanym danym rurociągiem. W tym przypadku zastosowanie znajdowała norma PN-70/N-01270 - Wytyczne znakowania rurociągów. W normie tej zalecano by znakowanie poprzez malowanie identyfikacyjne rurociągów ze stali węglowej lub innych materiałów podatnych na korozję należy skoordynować z malowaniem antykorozyjnym, w którym warstwa nawierzchniowa powinna spełniać również funkcję identyfikacyjną. Przyjęło się by koloru zielonego używać dla wody oraz wodnych roztworów związków chemicznych nie stwarzających dla obsługi zagrożenia chemicznego i termicznego (niepalne). Jednocześnie organ podzielił wcześniejsze argumenty, iż na rynku istnieje wiele różnych rur i złączek z polipropylenu, w różnych kolorach czy zestawieniach kolorystycznych, jak też stosowane są obecnie rury miedziane, które i tak są malowane według przekonań estetycznych. W ocenie Urzędu nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż przedmiotowy znak towarowym nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej dla koloru per se o odcieniu RAL 150 60 40.

Zdaniem Urzędu Patentowego oświadczenie Polskiej Korporacji Techniki Sanitarnej, Grzewczej, Gazowej i Klimatyzacji nie stanowi wiarygodnego dowodu. W świetle utrwalonych poglądów doktryny uzyskanie charakteru odróżniającego w następstwie używania musi mieć miejsce przed złożeniem zgłoszenia znaku towarowego, a ponadto należy je przeprowadzić w oparciu o badania opinii publicznej (opinii rynku) naukowymi metodami przez niezależny, obiektywny ośrodek badań opinii.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia artykułu 6 quinquies Konwencji Paryskiej o ochronie własności przemysłowej organ podtrzymał stanowisko, że przepis ten nie nakłada na poszczególne Urzędy krajowe obowiązku rejestrowania znaków, które uzyskały ochronę w kraju pochodzenia. Natomiast zarzut naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie w decyzji materiału dowodowego przedstawionego przez stronę oraz nieustosunkowanie się w uzasadnieniu decyzji do wskazanych wyroków i decyzji w podobnych sprawach również nie zasługuje na uwzględnienie bowiem postępowanie jest indywidualne, zaś porównywanie dwóch znaków, koloru per se oraz oznaczenia z kombinacją kolorystyczną nie jest w tym przypadku możliwe.

Zarzut naruszenia art. 3 oraz art. 13 pierwszej dyrektywy Rady z 21 grudnia 1988 r. również nie jest zasadny bowiem w decyzji z dnia [...] maja 2008 r. odmawiającej udzielenia prawa ochronnego, w jej uzasadnieniu wymienione są wszystkie towary dla których zgłaszający ubiega się o ochronę. Również w dokumencie notyfikującym wstępną odmowę z dnia [...] lipca 2006 r. w wierszu V dokumentu zapisano, że odmowa dotyczy wszystkich towarów.

Od powyższej decyzji Urzędu Patentowego RP spółka A. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżąca spółka zarzuciła decyzji organu:

- naruszenie art. 5 ust. 2 Porozumienia Madryckiego i tym samym naruszenie art. 7, 9 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, poprzez wydanie decyzji o odmowie ostatecznej uznania w Polsce skutków międzynarodowej rejestracji znaku towarowego w postaci pojedynczego koloru o numerze [...], na podstawie prawnej wskazanej przez Urząd Patentowy po upływie terminu określonego w tym przepisie; termin na przedstawienie wszystkich podstaw odmowy uznania skutków tej rejestracji przez Urząd Patentowy upłynął w dniu [...] października 2006 r., a art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p., stanowiące podstawę odmowy, zostały po raz pierwszy wskazane dopiero w piśmie z dnia [...] kwietnia 2007 r.;

- z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby Sąd nie podzielił ww. argumentacji:

- naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 7, art. 10 § 1, art. 75, art. 77 § 1, art. 80, art. 81, art. 107 § 3 k.p.a., poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i przekroczenie granic swobodnej oceny materiału dowodowego, oraz uniemożliwienie A. czynnego udziału w każdym stadium postępowania i pozbawienie możliwości wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy a także,

- naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię, co miało wpływ na wynik sprawy.

Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej skarżąca potrzymała swoje stanowisko zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Przede wszystkim, zdaniem strony, skutkiem rejestracji międzynarodowej jest możliwość uzyskania ochrony w wyznaczonych przez zgłaszającego państwach, tak jakby dokonał zgłoszenia swojego znaku bezpośrednio w danym państwie. Międzynarodowa rejestracja znaku towarowego zastępuje więc zgłoszenia krajowe w wyznaczonych państwach, a każde z tych państw może w ciągu roku od daty rejestracji międzynarodowej odmówić jej uznania na własnym terytorium. Tryb odmowy uznania skutków rejestracji międzynarodowej przez urzędy krajowe jest ściśle określony w Artykule 5 ust. 1 i 2 Porozumienia Madryckiego. Cytując ww. przepis oraz poglądy zawarte w Komentarzu do Porozumienia Madryckiego skarżąca wywodzi, iż "Urząd krajowy musi przy tym podać w s z y s t k i e powody odmowy rejestracji.(...). Wyjątek od tej reguły zachodzi wówczas, gdy nowa decyzja o odmowie wydana jest jeszcze przed upływem roku od chwili rejestracji międzynarodowej." ( Porozumienie Madryckie o międzynarodowej rejestracji znaków, Komentarz, M. Kępiński, B. Rokicki, Wyd. UP RP Warszawa 1995, str. 87).

Strona zwraca uwagę, że w niniejszej sprawie termin roczny, o którym mowa w Artykule 5 ust. 2 upłynął w dniu [...] października 2006 r. Po raz pierwszy organ wskazał jako podstawę odmowy art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. w piśmie z [...] kwietnia 2007 r. a następnie w zaskarżonych decyzjach. Rażącego naruszenia przepisów prawa międzynarodowego wiążącego Polskę nie może usprawiedliwić rzekoma omyłka pisarska, na którą powołuje się Urząd Patentowy. Zdaniem skarżącej wskazanie art. 120 ust. 1 i 2 p.w.p w notyfikacji o wstępnej odmowie zostało dokonane świadomie i nie może zostać uznane za "omyłkę pisarską" bowiem Urząd Patentowy w słownym wyjaśnieniu towarzyszącym wskazaniu podstaw prawnych odmowy napisał: "La marque n 'est pas susceptible de distinguer les produits parce qu'elle constitue une simple couleur" co oznacza po polsku "przedmiotowy znak nie może odróżniać towarów, gdyż stanowi pojedynczy kolor". To zdanie jednoznacznie wskazuje, że ekspert, wydając wstępną odmowę, zarzucił znakowi brak zdolności odróżniania, czy inaczej brak abstrakcyjnej zdolności odróżniającej (art. 120 p.w.p.) - ekspert uznał, że przedmiotowy znak towarowy nie nadaje się do odróżniania jakichkolwiek towarów w obrocie czyli nie posiada abstrakcyjnej zdolności odróżniania. Natomiast art. 129 p.w.p. wskazany przez Urząd Patentowy jako podstawa odmowy ochrony w decyzji ostatecznej dotyczy braku tzw. konkretnej zdolności odróżniającej, czyli faktu posiadania przez znak dostatecznych znamion odróżniających dla zgłoszonych towarów.

Strona skarżąca nie zgodziła się również z dokonaną przez Urząd Patentowy RP oceną stanu faktycznego sprawy. W ocenie strony organ błędnie ustalił, iż towary zawarte w wykazie towarów i usług przedmiotowego znaku towarowego są towarami powszechnego użytku skierowanymi do masowego odbiorcy, oraz że kolor zielony jest powszechnie używany dla oznaczania rur doprowadzających wodę oraz wodne roztwory. Urząd Patentowy - wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 77 § 1, art. 7 i 80 k.p.a. - nie dokonał wyczerpującej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności całkowicie pominął kluczowy w sprawie dowód złożony przez A. w postaci oświadczenia Polskiej Korporacji Techniki Sanitarnej, Grzewczej, Gazowej i Klimatyzacji, w którym zawarte zostały istotne informacje dotyczące kwestii czy na rynku systemów instalacji z polipropylenu kolor może wskazywać producenta oraz kwestii czy oznaczenie kolorem zielonym rury lub instalacji służy do identyfikacji przez odbiorców na rynku koloru zielonego z A.

Skarżąca spółka zarzuciła również, iż organ uniemożliwił stronie wypowiedzenie się co do szeregu dowodów przeprowadzonych przez Urząd Patentowy RP i przedstawionych dopiero w zaskarżonej decyzji, w szczególności dowodów na okoliczność, iż relewantnym odbiorcą jest zwykły konsument.

Uzasadniając zarzut naruszenia prawa materialnego strona, posługując się sporządzoną przez siebie tabelą oraz biorąc pod uwagę specyfikę towarów objętych rejestracją międzynarodową (klasa nicejska 19 - rury sztywne niemetalowe, stosowane w budownictwie z propylenu dla dostarczania wody pitnej w domach, biurach i budynkach przemysłowych) wywodzi, że taki zakres towarów ograniczyło krąg odbiorców, który obejmuje fachowców z danej branży. Relewantnym odbiorcą nie jest konsument towarów szybkozbywalnych takich jak żywność, kosmetyki, chemia gospodarcza czy odzież.

Zdaniem strony Urząd Patentowy, powołując się na wytyczne ETS co do potrzeby analizy interesu publicznego nie wskazuje, jaki wpływ na ów interes publiczny miałaby rejestracja przedmiotowego znaku.

W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP – podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w przedmiocie braku zdolności odróżniającej spornego oznaczenia w postaci pojedynczego koloru jasnozielonego - wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu organ ustosunkowując się szczegółowo do poszczególnych zarzutów strony skarżącej, podtrzymał tezę o braku wykazania przez spółkę A. zarówno pierwotnej, jak i wtórnej zdolności odróżniającej znaku w postaci pojedynczego koloru jasnozielonego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Zaznaczyć należy przy tym, iż dokonując oceny zarzutów stawianych przez skarżącą spółkę, Sąd zobowiązany był wziąć pod uwagę fakt, iż od daty uzyskania członkostwa w Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r., na terytorium Polski obowiązuje prawo wspólnotowe. Oznacza to przede wszystkim, iż przepisy chroniące własność przemysłową powinny być stosowane przez organy administracji publicznej i sądy w taki sposób, by ich interpretacja odpowiadała celom i treści Pierwszej Dyrektywy Rady EWG nr 89/104 z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżanie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.Urz. WE z 1989 r. Nr L 40, s. 1, oraz Dz.Urz. UE – wyd. specjalne, rozdz. 17, t. 1, s. 146 ze zm. – dalej: dyrektywa o znakach) oraz orzecznictwu Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich.

W ocenie Sądu analizowana pod tym kątem skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa.

Zdaniem Sądu odmawiając udzielenia prawa ochronnego na zgłoszony przez skarżącą spółkę znak towarowy, zarejestrowany w trybie Porozumienia Madryckiego Urząd Patentowy RP nie dopuścił się zarówno naruszenia przepisów p.w.p. tym w szczególności art. 129 p.w.p. , jak również nie uchybił przepisom postępowania, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 81 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy.

Przede wszystkim Urząd Patentowy RP nie dopuścił się obrazy przepisu art. 5 ust. 2 i 5 Porozumienia Madryckiego.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 Porozumienia Madryckiego w państwach, w których ustawodawstwo do tego upoważnia, organy, którym Międzynarodowe Biuro Własności Intelektualnej (dalej Biuro Międzynarodowe) notyfikuje rejestrację znaku lub wniosek o rozszerzenie ochrony, będą uprawnione oświadczyć, że temu znakowi nie może być udzielona ochrona na ich terytorium.

Art. 5 ust. 2 Porozumienia Madryckiego stanowi, iż właściwy organ państwa będącego sygnatariuszem omawianej umowy może w stosownym terminie (w przypadku Polski – 18 miesięcy) notyfikować Biuru Międzynarodowemu swoją odmowę udzielenia ochrony danemu znakowi (zarejestrowanemu w trybie Porozumienia), na terytorium tego państwa, wskazując jednocześnie wszystkie powody odmowy w tym terminie.

Z kolei według przepisu art. 5 ust. 5 ww. Porozumienia organy, które we wskazanym wyżej nieprzekraczalnym terminie nie poinformują Biura Międzynarodowego w odniesieniu do danej rejestracji znaku o tymczasowej lub ostatecznej odmowie udzielenia ochrony, utracą w odniesieniu do danego znaku uprawnienie przewidziane w ust. 1 tego artykułu.

Mając na względzie ww. normy Porozumienia Madryckiego przyjąć należy, iż Urząd Patentowy RP, w terminie wskazanym w cyt. umowie międzynarodowej, w dniu [...] lipca 2006 r. poinformował Biuro Międzynarodowe o tymczasowej odmowie udzielenia ochrony na ww. znak towarowy. W sporządzonym w języku francuskim dokumencie notyfikacyjnym Urząd Patentowy RP, powołując się na przepis art. 120 ust.1 i 2 p.w.p., wskazał, że odmawia udzielenia powyższej ochrony (uznania międzynarodowej rejestracji) z uwagi na fakt, iż "Znak nie może odróżniać towarów, gdyż stanowi pojedyńczy kolor."

Wprawdzie, organ wskazał we wstępnej odmowie na przepis art.120 p.w.p. jednakże nie można podzielić argumentów skarżącej spółki, iż odmowa ta była bezskuteczna w świetle przepisów Porozumienia Madryckiego. Zgodnie bowiem z zasadami zawartymi we Wspólnym Regulaminie Wykonawczym dla Porozumienia Madryckiego dotyczącego międzynarodowej rejestracji znaków oraz dla protokołu z tego porozumienia za nieprawidłowe uznaje się wyłącznie zawiadomienie o wstępnej odmowie jeśli min. nie wskazuje ono żadnych podstaw odmowy lub jest przesłane do Biura Międzynarodowego zbyt późno ( por. zasada 18 Regulaminu , Nr 1/2003 Wiadomości Urzędu Patentowego). W rozpoznawanej sprawie Urząd Patentowy jako powód odmowy uznał, że " Znak nie może odróżniać towarów, gdyż stanowi pojedyńczy kolor." i takiej treści sformułowanie w języku francuskim umieścił w rubryce IV notyfikacji. Zdaniem Sądu oceniając ten fakt z punktu widzenia ww. formalnych wymogów stawianych aktowi o wstępnej odmowie brak jest uzasadnionych podstaw do zdyskwalifikowania skuteczności odmowy w wymaganym rocznym terminie. W konsekwencji nie można uznać, że notyfikacja nie wskazuje żadnych podstaw odmowy. Co prawda zasada 17 ww. Regulaminu mówi o potrzebie przywołania również przepisów prawa lecz ostatecznie, wobec treści zasady 18, brak przywołania tych przepisów lub pomyłka w ich powołaniu nie stanowią o bezskuteczności notyfikacji.

Wbrew argumentom strony skarżącej nie można też uznać aby sformułowanie zawarte w notyfikacji "Znak nie może odróżniać towarów, gdyż stanowi pojedyńczy kolor" świadczyło o braku abstrakcyjnej zdolności odróżniającej przedmiotowego znaku. W ocenie Sądu sformułowanie to należy interpretować jako wskazanie na brak dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 p.w.p. W szczególności organ uznał, iż znak "nie może odróżniać towarów", zatem uznał a contrario, że przedmiotowy kolor per se posiada zdolność abstrakcyjną co do zasady. Ponadto w ocenie Sądu jednoznacznym dowodem na to, iż strona skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika (rzecznika patentowego), zrozumiała ww. notyfikację odmowną Urzędu Patentowego RP jako wynikającą z art. przepisu art. 129 p.w.p. jest przede wszystkim pismo spółki z dnia [...] grudnia 2006 r., w którym ustosunkowuje się do kwestii posiadania przez przedmiotowy kolor per se pierwotnej zdolności odróżniającej.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia przez Urząd Patentowy RP przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej, należy stwierdzić, iż organ zasadnie przyjął, że w niniejszej sprawie nie zachodziły ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa ochronnego na zgłoszony przez skarżącą spółkę znak towarowy.

Badając to, czy prawo ochronne może być udzielone, ustala się, czy dane oznaczenie może być w ogóle znakiem towarowym. Dopiero po ustaleniu, że oznaczenie może być znakiem towarowym, bada się, czy znak ma dostateczne znamiona odróżniające, a więc sprawdza się, czy znak nadaje się do odróżniania w obrocie konkretnych towarów, dla oznaczania których został zgłoszony.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających. Brak zdolności odróżniającej uznaje się za bezwzględną przeszkodę rejestracji, jednakże znaki pozbawione tej zdolności mogą ją nabyć w rezultacie używania.

Jeśli chodzi o zdolność odróżniającą znaku towarowego w postaci koloru per se należy przyjąć, iż w świetle przepisu art. 120 p.w.p. oraz art. 2 Pierwszej dyrektywy Rady nr 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, pojedynczy kolor może teoretycznie nadawać się do odróżniania towarów i usług jednego przedsiębiorstwa od towarów i usług innego. Potwierdził to również w swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (vide: pkt 41 wyroku ETS z dnia 6 maja 2003 r., sprawa C-104/01,Libertel). W tej sytuacji Urząd Patentowy RP zasadnie przyjął, iż sporny znak towarowy zgłoszony przez spółkę A. posiadał abstrakcyjną zdolność odróżniającą (zdolność do bycia znakiem towarowym).

W wypadku konkretnej zdolności odróżniającą koloru per se (art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., art. 3 dyrektywy), to – zgodnie z orzecznictwem ETS – przesłankę tą należy interpretować w świetle interesu publicznego, który polega na tym, aby nie była niesłusznie ograniczona dostępność kolorów dla innych przedsiębiorców, którzy oferują towary lub usługi tego samego rodzaju co towary lub usługi objęte zgłoszeniem do rejestracji (tak m.in. ETS /w:/ cyt. wyroku w sprawie C-104/01, Libertel, czy też wyroku z dnia 18 czerwca 2002 r., C-299/99, Philips). W orzecznictwie przyjmuje się, że podstawowa funkcja znaku towarowego polega na zagwarantowaniu konsumentowi lub użytkownikowi finalnemu identyczności pochodzenia oznaczonego towaru lub oznaczonej usługi, przez umożliwienie mu odróżnienia tego towaru lub tej usługi od towarów lub usług o innym pochodzeniu (vide: wyrok ETS z dnia 29 września 1998 r., w sprawie C-39/97, Canon, pkt 28, czy też wyrok z dnia 4 września 2001 r., C-517/99, Merz i Krell, pkt 22).Wyróżniający charakter znaku polega na wyposażeniu znaku w takie cechy, które w świadomości uczestników obrotu gospodarczego w sposób niebudzący wątpliwości wskazując, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od określonego, tego samego przedsiębiorstwa (tak np. /w:/ wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 marca 2002 r., sygn. akt II SA 3847/01, Monitor Prawniczy z 2002, nr 10, poz. 436). W związku z tym niewątpliwie należy zwrócić uwagę zarówno na zwyczajowe używanie znaków towarowych, jako oznaczenia pochodzenia w danych sektorach, jak i na percepcję relewantnych odbiorców, którymi są przeciętni konsumenci, a więc konsumenci należycie poinformowani, uważni i racjonalni (vide: m.in. wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1999 r., C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, pkt 26). Jeśli chodzi o kolor per se przyjmuje się, że istnienie pierwotnej zdolności odróżniającej (bez jakiegokolwiek wcześniejszego używania) jest możliwe tylko w wyjątkowych okolicznościach, a w szczególności, gdy liczba towarów lub usług, dla których jest zgłoszony znak towarowy jest bardzo ograniczona i gdy rynek relewantny jest bardzo specyficzny (tak również: ETS /w:/ orzeczeniu w sprawie C-104/01, Libertel, wyrok WSA z dnia 31 października 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1420/06 casus H.).

Zdaniem Sądu należy uznać, iż Urząd Patentowy RP zasadnie przyjął, iż zgłoszone przez stronę skarżącą oznaczenie w postaci pojedynczego koloru jasnozielonego nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej. W niniejszej sprawie nie zachodzą wyjątkowe okoliczności do przyjęcia, że przedmiotowy kolor posiadał pierwotną zdolność odróżniania towarów firmy A. Co prawda, liczba towarów lub usług, dla których jest zgłoszony znak towarowy mieści się w klasie 19 jednak trudno uznać, aby rynek relewantny był tak daleko specyficzny, jak widzi go strona skarżąca. Niewątpliwie rynek usług wodno - kanalizacyjnych jest częścią rynku usług budowlano-remontowych, który z kolei nie jest rynkiem o takiej specyfice (por. cytowany wyżej wyrok WSA w sprawie H., sygn. akt VI SA/Wa 1420/06). Rację ma organ stwierdzając, iż generalnie rury i armatura do wody znajdują się w polu zainteresowania zarówno profesjonalistów, jak i innych nabywców, którzy własnymi środkami przeprowadzają remonty. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, gdy grupa docelowa jest szersza, zwłaszcza iż artykuły te są ogólnodostępne w sieciach marketów budowlanych. W tym stanie rzeczy także oświadczenie Polskiej Korporacji Techniki Sanitarnej, Grzewczej Gazowej i Klimatyzacji z dnia [...] czerwca 2008 r. nie może mieć decydującego znaczenia w sprawie. Podzielając stanowisko skarżącej spółki, iż takie oświadczenie może być pomocne dla poparcia jej stanowiska ( art. 75 k.p.a.), lecz z drugiej strony dokumenty prywatne tego typu nie mogą być uznawane za dowód z opinii biegłego w rozumieniu przepisów k.p.a. lub zastępować dowodu z badania opinii publicznej.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie zaistniała także przesłanka odwołująca się do oryginalności i niezwykłości przedmiotowego koloru. W konsekwencji trzeba podzielić stanowisko organu, iż kolor jasnozielony w odniesieniu do zgłoszonych przez skarżącą spółkę towarów nie jest niczym nadzwyczajnym (specyficznym).

W literaturze przyjmuje się, że kolory pełniące funkcję ostrzegawczą dla narzędzi lub maszyn niebezpiecznych (kolor czerwony lub pomarańczowy) lub kolory oddające pewne właściwości towarów (kolor zielony dla towarów i usług związanych z przyrodą albo dla smaku miętowego) lub takie, które są kolorem właściwym dla danego towaru np. brązowy dla czekolady lub szary dla powierzchni plastikowych lub metalowych powinny być pozostawione do wolnego użytku wszystkich uczestników obrotu gospodarczego (tak m.in. M. Kicia /w:/ Kolor per se jako znak towarowy w świetle orzecznictwa europejskiego, Rzecznik Patentowy nr 1-2 z 2004 r., s. 117 i powołane tam przykłady orzecznictwa Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego /Znaki Towarowe i Wzory/ – OHIM z siedzibą w Alicante). W przypadku koloru zielonego użytego dla rur służących do przepływu wody istnieje niebezpieczeństwo iż będzie się on kojarzył z przyrodą, przez co jest kolorem, który nie powinien zostać zmonopolizowany przez jedno przedsiębiorstwo, zwłaszcza, iż przybrany odcień zielonego RAL 150 40 60 nie jest oryginalny.

Ponadto, w ocenie Sądu, Urząd Patentowy w tym zakresie słusznie posłużył się przykładem normy PN-70/N-01270 - Wytyczne znakowania rurociągów. W normie tej zalecano by znakowanie poprzez malowanie identyfikacyjne rurociągów ze stali węglowej lub innych materiałów podatnych na korozję należy skoordynować z malowaniem antykorozyjnym, w którym warstwa nawierzchniowa powinna spełniać również funkcję identyfikacyjną. Przyjęło się by koloru zielonego używać dla wody oraz wodnych roztworów związków chemicznych nie stwarzających dla obsługi zagrożenia chemicznego i termicznego (niepalne).

Nie można podzielić argumentów skarżącej spółki, iż organ dostatecznie nie sprecyzował negatywnego wpływu rejestracji na interes publiczny bowiem na stronie 10 uzasadnienia decyzji znajduje się szczegółowe omówienie powodów, dla których rejestracja spornego koloru jasnozielonego dla rur z polipropylenu przewodzących wodę zamknęła by drogę innym podmiotom do skorzystania z tego koloru. Z tych też względów zarzuty skargi w tym zakresie należy uznać za niezasadną polemikę ze stanowiskiem organu.

Mając powyższe na uwadze, a także analizując sprawę z uwzględnieniem interesu publicznego przyjąć należy, że Urząd Patentowy RP słusznie uznał, że sporne oznaczenie w postaci koloru jasnozielonego, zgłoszone przez spółkę A. nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej.

Zdaniem Sądu także pozostałe zarzuty skargi na zasługują na uwzględnienie. Organ ustalając stan faktyczny i dokonując oceny materiałów dowodowych prawidłowo przyjął, że powoływane przykłady rejestracji znaków zawierających kombinację kolorów nie mogą automatycznie przesądzać o konieczności rejestracji przedmiotowego koloru bowiem każda sprawa ma swój indywidualny charakter. W tej sytuacji – w ocenie Sądu - nie sposób zarzucić organowi obrazę unormowań procedury administracyjnej, wyrażonych w art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

Całkowicie niezasadny jest również zarzut naruszenia przez organ przepisu art. 10 § 1 k.p.a. i art. 81 k.p.a., przez uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się co do szeregu dowodów przeprowadzonych przez Urząd Patentowy RP i przedstawionych dopiero w zaskarżonej decyzji z dnia [...] czerwca 2009 r. Skarżąca zarzuciła w szczególności, iż organ uznając szereg okoliczności faktycznych za udowodnione przed wydaniem zaskarżonej decyzji pozbawił stronę możliwości czynnego udziału w postępowaniu. Zastrzeżenia strony dotyczyły następujących sformułowań;

"Nabywcy kierują się względami estetycznymi, praktycznymi i ekonomicznymi nieupatrując się w kolorze wskazówki co do pochodzenia towarów. "

"Rury z tworzyw sztucznych na rynku polskim są jeszcze względną nowością i nie mają monopolu. W powszechnej świadomości jest fakt stosowania rur stalowych ocynkowanych lub wręcz ze stali zwykłej, które co do zasady były malowane"

"Rynek rur i armatury do wody rozwija się bardzo dynamicznie a dostęp do towaru jest łatwy i powszechny"

"Rury i armatura z tworzyw sztucznych bardzo źle się malują przez co znacznie wzrasta rola ich koloru w masie"

"Na rynku istnieje wiele różnych rur i złączek z polipropylenu, w różnych kolorach czy zestawieniach kolorystycznych, produkowanych przez różne podmioty gospodarcze ",

Jednakże, zdaniem Sądu, cytowane powyżej wypowiedzi organu nie wymagały dowodu bowiem w większości stanowiły fakty, o których mowa w art. 77 § 4 k.p.a. W tym stanie rzeczy brak jest uzasadnionych podstaw do zakwestionowania zaskarżonych decyzji pod względem formalnym.

Należy zauważyć, iż w niniejszej sprawie skarżąca spółka ograniczyła się wyłącznie do podniesienia zarzutu naruszenia przepisu art. 10 § 1 i art. 81 k.p.a., nie wskazując przy tym w żaden sposób, dlaczego to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tej sytuacji Sąd uznał, że nie można zarzucić organowi naruszenia art. 10 § 1 k.p.a., co dotyczy także domagania się wyznaczenia rozprawy administracyjnej przez stronę.

Z tej przyczyny należy stwierdzić, iż w obu zaskarżonych decyzjach brak jest istotnych uchybień formalnoprawnych, które organ poczyniłby w toku postępowania o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy zgłoszony przez skarżącą spółkę, a które uniemożliwiłyby Sądowi dokonanie prawidłowej oceny zarzutów skargi i wypowiedzenia się co do zasadności podjętego rozstrzygnięcia pod względem materialnoprawnym.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie uznał ponadto, że uzasadnienie obu zaskarżonych decyzji spełnia wymogi stawiane przez art. 107 § 3 k.p.a., albowiem w swych decyzjach Urząd Patentowy RP w dostatecznym stopniu, wyraźnie wskazał przesłanki faktyczne i prawne, z powodu których odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy, zarejestrowany w trybie Porozumienia Madryckiego

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.