Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie: WSA Beata Łomnicka WSA Iwona Niżnik-Dobosz Protokolant: starszy sekretarz sądowy Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi S.K., B. Ł. i M.K. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 14 lipca 2016 r., znak: [...] w przedmiocie nienałożenia obowiązku wykonania czynności i robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących S.K., B.Ł. i M.K. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Wnioskiem z dnia 7 maja 2012 r. S.K. zwróciła się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. o wydanie decyzji nakazującej Gminie R. wykonania ofosowania drogi gminnej położonej na działce ewidencyjnej nr [....] w R. , na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] w R. , zabudowaną budynkiem mieszkalno-gospodarczym z odprowadzeniem wody poza obszar osuwiska, w terminie 2 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji.

W wyniku czynności wyjaśniających, organ ustalił, że brak jest podstaw do wszczęcia postępowania i postanowieniem z dnia 25 maja 2012 r. znak: [....] odmówił wszczęcia postępowania.

Po rozpatrzeniu zażalenia [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem z dnia 18 kwietnia 2013 r. znak: [....] uchylił w całości zaskarżone postanowienie, zarzucając organowi I instancji merytoryczną ocenę sprawy, co na gruncie art. 61 k.p.a., który był podstawą rozstrzygnięcia, jest niedopuszczalne.

W związku z powyższym organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie stanu technicznego przedmiotowej drogi.

Podczas przeprowadzonej w dniu [....] .2012r. kontroli stwierdził, że droga gminna na działce nr [....] na odcinku przylegającym do działki nr [....] w R. (własność S.K. ) częściowo ma nawierzchnię z masy bitumicznej, a częściowo żwirową. Naprzeciw zabudowań znajdujących się na działce nr [....] , od strony stoku po przeciwnej stronie drogi, wzdłuż drogi ułożone są ścieki betonowe sprowadzające wody opadowe do przepustu pod drogą, do którego sprowadzane są również wody z rowu znajdującego się na działce nr [....] . Woda przepływa przepustem pod drogą, następnie rowem odkrytym, a dalej kanałem przez podwórko pomiędzy budynkami: mieszkalno-gospodarczym i gospodarczym, znajdującymi się na działce nr [....]. Woda poza podwórkiem przepływa rowem otwartym. Taki sposób sprowadzania wody z rowu znajdującego się na działce nr [....] istnieje od co najmniej 50 lat. Ułożenie ścieków betonowych na odcinku ok. 40 m zabezpiecza budynek mieszkalno--gospodarczy przed napływem wód stokowych. Organ wskazał, że powyższy stan faktyczny został pominięty przez autora ekspertyzy J.S. , na którą powołuje się S.K. Na dalszych odcinkach woda spływa w sposób naturalny na działkę nr [....] . Podczas przeprowadzonych w dniu [....] 2013r. czynności kontrolnych stwierdzono, że stan faktyczny opisany wyżej nie zmienił się.

W tak ustalonym stanie faktycznym PINB w G. w dniu 7 sierpnia 2013 r. znak [....] odmówił wydania Gminie R. nakazu wykonania rowu przydrożnego drogi gminnej położnej na działce ewid. Nr [....] w R. , na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] w R. stanowiącą własność S.K.

Po rozpatrzeniu odwołania [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr [....] z dnia 12 czerwca 2014 r. uchylił ww. decyzję PINB w G. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że należy w pierwszej kolejności ustalić, czy droga z istniejącym systemem jej odwodnienia została wybudowana legalnie, gdyż tylko w stosunku do takich obiektów może się toczyć postępowanie w trybie art. 66 ustawy Prawo budowlane ( dalej "p.b."). W uzasadnieniu podkreślono, że w przypadku stwierdzenia, że droga stanowi samowole budowlaną, organ powinien wdrożyć postępowanie legalizacyjne i w jego ramach rozpatrzeć wniosek skarżących o wykonanie ofosowania drogi na kwestionowanym odcinku.

PINB w G. po przeprowadzeniu z urzędu postępowania administracyjnego decyzją z dnia 17.11.2014r. umorzył w całości wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie stanu technicznego drogi gminnej położonej na działce nr ewid. [....] w R. , wobec niestwierdzenia jej nieodpowiedniego stanu technicznego. Po rozpatrzeniu odwołania, [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 9 czerwca 2015r. znak [....] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Wyrokiem z dnia 4 grudnia 2015r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił w/w decyzję MWINB i poprzedzającą ją decyzję PINB, wskazując, że organy nie wyjaśniły stanu faktycznego sprawy, w szczególności, czy wskazanie na konieczność ułożenia w rowie "korytek górskich" związana jest z niewłaściwym stanem technicznym drogi, czy tez ma stanowić dodatkowe udogodnienie przedmiotowej drogi. Niezależnie od tego, wskazane zdjęcia nie potwierdzają, że znajduje się ona w dobrym stanie technicznym.

Jak chodzi o niniejsze postępowanie, to zostało ono wszczęte z urzędu w dniu 17 listopada 2014r. (czyli w dniu wydania decyzji umarzającej postępowanie w sprawie stanu technicznego drogi) jako postępowanie w sprawie samowolnej przebudowy drogi gminnej w R. , na odcinku przylegającym do działki nr [....] . Na podstawie protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu [....] .2014r. na potrzeby wcześniej prowadzonego postępowania (omówionego wyżej) - ustalono, na podstawie oświadczenia pracownika Urzędu Gminy R. /k.15 akt [....] /, że droga na działce nr [....] w R. istnieje od kilkudziesięciu lat, z pewnością więcej niż 60. Nie była ona budowana od nowa. Jako droga istniejąca została zaliczona do kategorii dróg publicznych gminnych Uchwałą Nr 18/TW88 Wojewódzkiej Rady Narodowej w N. z 21.12.1988r. w sprawie zaliczenia dróg publicznych do kategorii dróg gminnych na terenie województwa [....] (Dziennik Urzędowy Województwa [....] Nr 3/89 z 9.02.1989r.). W 2005 r. na podstawie zgłoszenia, na odcinku od drogi na działce nr [....] do początku zabudowań na działce nr [....] Gmina R. wykonała nawierzchnię asfaltową, a w 2008 r. nad zabudowaniami na działce nr [....] , od strony stoku w pasie drogowym, na odcinku ok. 45 m Gmina R. ułożyła betonowe korytka ściekowe 50x50x50 cm oraz wymieniła istniejący przepust pod drogą, o długości 5m. Ułożenie ww. korytek ściekowych oraz wymiana przepustu pod drogą nie spowodowało zmiany spływu wód. Wody powierzchniowe płynące rowem na działce nr [....] (poprzednio nr [....] ) jak i wody z korytek betonowych nadal spływają do wymienionego przepustu pod drogą, a następnie przepływają przez działkę nr [....] . Taki sposób prowadzania wód istnieje od ponad pięćdziesięciu lat, przy czym płytki rów przy drodze w 2008r. został pogłębiony i umocniony ww. ściekami (korytkami) betonowymi. Na ułożenie ścieków betonowych i wymianę przepustu pod drogą inwestor nie posiada pozwolenia na budowę, ani nie dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania tych robót w organie administracji architektoniczno-budowlanej. Zdaniem organu powyższe roboty należy zaliczyć do przebudowy drogi. Zmieniły się bowiem parametry techniczne urządzeń związanych z drogą tj. zwiększono przekrój przepustu oraz umocniono ziemne rowy przydrożne prefabrykatami betonowymi.

Postanowieniem z dnia 13 maja 2015 r. PINB, na podstawie art. 81c ust. 2 p.b. w związku z art. 51 ust. 7 p.b. nałożył na Gminę R. obowiązek dostarczenia w terminie do 30 września 2015 r. ekspertyzy technicznej, która winna ocenić roboty budowlane związane z przebudową drogi gminnej na działkach nr [....] i [....] w R. , na odcinku przylegającym do działki nr [....] w R. , wykonane bez wymaganego zgłoszenia. Ekspertyza winna również, w razie konieczności, przedstawić w formie opisowej i rysunkowej sposób wykonania zmian i przeróbek niezbędnych do doprowadzenia przedmiotowych robót do stanu zgodnego z prawem.

Zgodnie z tym postanowieniem, w dniu 10.09.2015 r. została dostarczona żądana ekspertyza, którą sporządzili: mgr inż. A.M. posiadający uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej nr [....] i mgr inż. R.W. posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej Nr [....] . Autorzy ekspertyzy technicznej we wnioskach wskazali, że cyt.: zastosowane rozwiązania na analizowanym odcinku drogi są prawidłowe. Sprawdzenie średnicy zastosowanego przepustu jak i przekroju rowu dało wynik pozytywny w oparciu o aktualne przepisy i normy. Ich stan jest zadawalający. Obecny stan urządzeń nie wymaga dokonywania ich przebudowy. W ramach bieżącej konserwacji należy oczyścić betonowe korytka ściekowe z szaty roślinnej. Z uwagi na lokalizację odcinka drogi w terenie osuwiskowym należy zachować daleko posuniętą ostrożność przy robotach budowlanych, a zwłaszcza przy robotach ziemnych z uwagi na możliwość niepożądanego wzbudzenia ruchów mas ziemnych w rejonie drogi i pobliskich zabudowań.

Po zapoznaniu się PINB z ww. ekspertyzą oraz zawiadomieniu stron o zakończeniu gromadzenia materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z nim oraz wypowiedzenia co do jego treści, organ I instancji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 w związku z art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. póz. 1409 z późn. zm., dalej "p.b.") oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. póz. 267, dalej "k.p.a.") wydał w dniu 17 grudnia 2015 r. decyzję znak: [....] nie nakładającą na inwestora – Gminę R. obowiązku wykonania czynności i robót budowlanych celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem samowolnie wykonanych robót budowlanych, związanych z przebudową drogi gminnej na działkach nr [....] i [....] w R. , na odcinku przylegającym do działki nr [....] w R.

W uzasadnieniu decyzji organ streścił przebieg dotychczasowego postępowania. Wskazał, że zgodnie z art. 3 p.b., opisane w protokole kontroli z dnia [....] 2014 r. roboty budowlane należy zaliczyć do przebudowy drogi.

Zdaniem organu przedmiotowa ekspertyza w dostatecznym stopniu wyjaśnia sprawę będącą jej przedmiotem. Z ekspertyzy tej wynika, że nie zachodzi konieczność dokonania zmian i przeróbek w celu doprowadzenia wykonanych samowolnie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Wykonane bez wymaganego zgłoszenia roboty budowlane polegające na ułożeniu w istniejącym rowie korytek betonowych oraz wymianie na większą średnicę rur betonowych przepustu nie zmieniło sposobu odprowadzania wód z rowu przydrożnego jak i z rowu znajdującego się na działce nr [....] odprowadzającego wody ze źródeł stokowych. Taki sposób odprowadzania wód istnieje, od co najmniej pięćdziesięciu lat.

W związku z powyższym, że nie zachodzi konieczność wykonania czynności i robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych związanych z przebudową drogi gminnej na działkach nr [....] i [....] w R. , na odcinku przylegającym do działki nr 2070 - należało, w oparciu o przepis art. 51 ust. 1pkt 2 p.b. orzec o nienałożeniu obowiązku.

Dodatkowo organ wskazał, że interes prawny, a tym samym przymiot strony w niniejszym postępowaniu mają: Gmina R. , jako właściciel działek nr [....] i [....] (droga) w R. , M.D. - właściciel działki nr [....] graniczącej z drogą oraz osoby, którym przysługuje prawo do spadku po zmarłym S.K. (spadek nie został przeprowadzony) - właścicielu działki nr [....] graniczącej z drogą.

Odwołanie od powyższej decyzji, z zachowaniem terminu o którym mowa w art. 129 § 2 k.p.a. wnieśli S.K. , B.L. i M.K. , reprezentowani przez pełnomocnika.

MWINB w K. decyzją nr [....] z dnia 14.07.2016 r. znak: [....] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i k.p.a. oraz art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7, a także art. 80 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 2 p.b. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że z uwagi na datę wszczęcia niniejszego postępowania, zastosowanie w niniejszej sprawie będzie miał art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015 r., poz. 443).

W dalszej części uzasadnienia organ przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w niniejszej sprawie i stwierdził, że przedmiotowe roboty wykonane przez Gminę R. w 2008 r. odbyły się bez stosownego zgłoszenia organowi architektoniczno-budowlanemu. Tym samym, w celu doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem zastosowanie mają przepisy art. 50-51 u.p.b.94. Celem nadrzędnym działań organów nadzoru budowlanego w ramach prowadzenia postępowania naprawczego o którym mowa w art. 50-51 u.p.b.94 jest doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Tym samym organ nadzoru budowlanego, prowadząc postępowanie może orzekać tylko i wyłącznie co do fragmentu drogi na którym wykonywane były roboty budowlane objęte niniejszym postępowaniem. Organy nadzoru budowlanego orzekają tylko co do pewnego zakresu wykonanych robót budowlanych, nie zaś co do całości obiektu lub jego fragmentu wybranego przez żądającą reakcji stronę postępowania.

Organ wskazał również, że organy nadzoru budowlanego prowadzą postępowanie tylko co do zakresu robót budowlanych wykonanych bez stosownego zgłoszenia. Działają więc zgodnie z właściwością rzeczową wskazaną w art. 83 ust. 1 u.p.b.94. Każde inne działanie, w tym nakazanie wykonania robót budowlanych na pozostałym odcinku drogi (nawet przylegającym do działki nr [....] w R. ), byłoby zachowaniem pozbawionym podstawy prawnej, a także naruszałoby wyłączne kompetencje organów administracji architektoniczno-budowlanej wskazane w art. 81 ust. 1 u.p.b.94.

Organ II instancji stanął na stanowisku, że zarzuty stron odwołujących się, co do braków w ekspertyzie odniesienia się do całego odcinka drogi przylegającego do działki nr [....] w R. należy uznać za pozbawione podstaw. Zakres prowadzonego postępowania określony w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z dnia 17 listopada 2014r. został wskazany m.in. w postanowieniu PINB z dnia 13 maja 2015 r. znak: [....] oraz autora ekspertyzy wskazując temat tego opracowania -przebudowa drogi gminnej na działkach nr [....] i [....] w R. na ode. przylegającym do działki nr [....] w R. Zatem uprawniony projektant odniósł się tylko co do fragmentu, który został przebudowany w 2008 r.

W ocenie organu odwoławczego podstawą rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu jest treść przedmiotowej ekspertyzy oraz jej wnioski końcowe. Z dokonanej analizy wynika, że przy uwzględnieniu wystąpienia deszczu nawalnego przepust posiada niezatopiony zarówno wlot jak i wylot. Zgodnie z tym wnioskiem dokonano także wyliczenia rzeczywistej zdolności przepustowej dla niezatopionego wlotu i wylotu, w konsekwencji czego stwierdzono, że zdolność istniejącego przepustu jest wystarczająca. Obliczenia te mają podstawowe znaczenie i w niniejszym przypadku przesądzające o zgodności z przepisami znaczenie a także wpływają na ocenę przedstawionej ekspertyzy.

Zdaniem organu odwoławczego podważane w odwołaniu ostatnie zdanie pkt 3.3 ekspertyzy zawiera błąd logiczny, bowiem z korytka betonowego o większym polu przekroju (zapełnionego w 100% wodą) nie jest możliwe przyjęcie wody przez przepust o przekroju mniejszym niż to korytko. Organ odwoławczy podniósł, że ekspertyzę należy jednak oceniać jako całość, a jedno zdanie nie może przesądzać o jej wiarygodności. Ponadto autor ekspertyzy posiadający stosowne uprawnienia budowlane dokonał obliczeń, w których wyniku okazało się, że zdolność przepustowa przedmiotowego przepustu jest wystarczająca. Nie należy tracić także z pola widzenia, że wniosek logiczny, z którego wynikałaby niezdolność odbioru przez przepust wody spływającej do jego wlotu korytkiem można wysnuć tylko przy założeniu, że będzie ono zapełnione spływającą wodą w świetle całego przekroju. Organ mając na uwadze treść art. 80 k.p.a. dokonał analizy wykonanych obliczeń i doszedł do przekonania, że wody opadowe spływające z całej wyznaczonej zlewni do przedmiotowego przepustu nie powodują braku jego przepustowości. Tym samym, nie można się zgodzić z zarzutami odwołania, że zdanie to dyskredytuje całość ekspertyzy, bowiem pozostałe jej elementy są spójne i logicznie ze sobą powiązane. Ponadto wnioski końcowe ekspertyzy wskazują, że zastosowane rozwiązania na analizowanym odcinku drogi są prawidłowe. Sprawdzenie średnicy zastosowanego przepustu jak i przekroju rowu dało wynik pozytywny w oparciu o aktualne przepisy o normy. Ich stan techniczny jest zadawalający. Obecny stan urządzeń nie wymaga dokonywania ich przebudowy. W ramach bieżącej konserwacji należy oczyścić betonowe korytka ściekowe z szaty roślinnej.

W związku z powyższym w ocenie organu brak jest podstaw do kwestionowania rzetelności ekspertyzy. Przedmiotowa przebudowa została wykonana zgodnie z przepisami, a jej autor wykonujący samodzielne funkcje w budownictwie ocenił jej stan techniczny jako zadowalający. Tym samym organy nadzoru budowlanego nie mają podstaw do wydawania jakichkolwiek orzeczeń mających na celu doprowadzenie do stanu zgodnego, z prawem przebudowanej drogi gminnej na odcinku przylegającym do działki nr [....] w R. Z tego też powodu, wydana przez organ I instancji decyzja, w procesowym trybie akceptująca byt prawny przedmiotowej przebudowy poprzez brak nałożenia na inwestora obowiązku wykonania czynności doprowadzających obiekt do stanu zgodnego z prawem, zasługuje na aprobatę organu odwoławczego.

Organ odwoławczy wskazał również, że zamieszczone do odwołania zdjęcia obrazujące przepływ wody przez drogę poza odcinkiem objętym niniejszym postępowaniem jest naturalną wypadkową braku wykonania rowu na pozostałym odcinku drogi. Należy jednak podnieść, że kwestia ta pozostaje poza przedmiotem rozpoznania MWINB, bowiem w niniejszym postępowaniu organy nadzoru budowlanego mogą wypowiadać się jedynie co do robót budowlanych stanowiących przebudowę wykonaną w 2008 r. bez zgłoszenia przez Gminę R. Wskazane natomiast na fotografii nr 5 wyżłobienia dokonane przez wodę nie wynikają z wykonanych przez inwestora robót budowlanych będących przedmiotem postępowania. W ocenie MWINB bezzasadne jest także powoływanie się w odwołaniu od zaskarżonej decyzji na ekspertyzę techniczną sporządzoną przez mgr inż. J.S. Bowiem z jej treści wynika, ''że ekspertyza ta była sporządzona na potrzeby postępowania administracyjnego znak: [....] dotyczącego stanu technicznego budynku mieszkalno-gospodarczego nr [....] w R.", a jak wynika z załączonej do akt sprawy kserokopii dokumentu potwierdzającego przygotowanie zawodowe mgr inż. J.S. , autor ww. ekspertyzy nie posiada uprawnień w zakresie projektowania i budowy dróg.

Skargę na ww. decyzję wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie S.K. , B.L. i M.K. – dalej skarżące – reprezentowane przez pełnomocnika, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji skarżące zarzuciły naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy tj.:

- naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. poprzez uznanie za wiarygodną ekspertyzy techniczną mgr inż. A.M. oraz mgr inż. R.W. i w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia na nieprawdziwych ustaleniach faktycznych;

- naruszenie art. 81 c ust. 4 p.b. w związku z art. 136 k.p.a. poprzez przyjęcie, że ekspertyza techniczna mgr inż. A.M. oraz mgr inż. R.W. dostatecznie wyjaśniła sprawę prawidłowości przebudowy drogi gminnej na działkach nr [....] i [....] w R. na odcinku przylegającym do działki nr [....] i niedokonanie zlecenia dodatkowej ekspertyzy na koszt Gminy R;

- naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. w związku z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20.02.2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw poprzez nienałożenie na inwestora - Gminę R. obowiązku wykonania czynności i robót budowlanych mających na celu doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem samowolnie wykonanych robót budowlanych, związanych z przebudową drogi gminnej na działkach nr [....] i [....] w R. , na odcinku przylegającym do działki nr [....] w R.

W uzasadnieniu skarżące podniosły, że przedmiotowa ekspertyza zawiera nieprawdziwe ustalenia faktyczne i z tego powodu nie może zostać uznana za wiarygodną. Po pierwsze jako przedmiot ekspertyzy określono "przebudowę drogi gminnej na działkach nr [....] i [....] w R. na odcinku przylegającym do działki nr [....] ". Przytoczone sformułowanie wskazuje więc, że ekspertyza miała dotyczyć całego odcinka drogi gminnej, przylegającego do działki nr [....] . Biorąc pod uwagę stan faktyczny, drogę gminną na całym odcinku przylegającym do działki nr [....] można podzielić na trzy mniejsze odcinki, tj. odcinek A (część wschodnia), odcinek B (część środkowa) i odcinek C (część zachodnia). Każdy z tych odcinków został oznaczony na mapie sytuacyjnej, załączonej do odwołania z dnia 19.01.2016 r. Na odcinku A (część wschodnia) nie zostało wykonane jakiekolwiek odwodnienie przez Gminę R. , tj. po obu stronach drogi gminnej brak jest jakiegokolwiek rowu. Na odcinku B znajduje się rów po prawej, górnej stronie drogi, który jest wyłożony betonowymi korytkami. Na odcinku C (część zachodnia) również występuje wyłącznie płytki rów, który jednak nie został wyłożony betonowymi korytkami. Tymczasem analiza treści ekspertyzy wskazuje, że jej ustalenia odnoszą się prawie wyłącznie do odcinka B (części środkowej) ofosowania drogi gminnej, pomimo że przedmiotem ekspertyzy miała być ocena przebudowy tej drogi na całym odcinku drogi graniczącym z działką nr [....] , stanowiącej współwłasność skarżących. Nieprawdziwość ustaleń faktycznych w ekspertyzie polega więc na tym, że na podstawie analizy tylko części drogi gminnej, tj. odcinka B (części środkowej), zostały wyciągnięte wnioski o prawidłowości przebudowy całego odcinka drogi gminnej przylegającego do działki nr [....] . Po drugie nieprawdziwość ustaleń faktycznych polega na całkowitym pominięciu w treści ekspertyzy opisu i oceny odcinka A drogi gminnej oraz prawie całkowitym i pominięciu opisu i oceny odcinka C drogi gminnej. W treści ekspertyzy pominięta została również okoliczność, iż w trakcie wykonywania przebudowy drogi gminnej Gmina R. rozpoczęła umocnienie betonowymi korytkami odcinka C, lecz przerwała te roboty i dotychczas ich nie dokończyła. Po trzecie, treść ekspertyzy mgr inż. A.M. oraz mgr inż. R.W. jest sprzeczna z treścią pięciu fotografii, z których wynika, że na odcinku A brak jest jakiegokolwiek rowu po obydwu stronach drogi gminnej oraz, że na asfalcie znajdują się bardzo duże ilości kamyczków, żwiru i mułu, które świadczą o spływaniu znacznej ilości wody po asfalcie, zamiast w rowie. Jedna z fotografii pokazuje również duże wyżłobienia, które zostały dokonane przez wodę na powierzchni gruntu po dolnej część asfaltu i to na odcinku B drogi gminnej, tj. w rejonie, gdzie znajduje się rów, do którego powinna spływać woda opadowa. Po czwarte wyliczone parametry potwierdzają, że woda opadowa powinna spływać rowem i przepustem, a z drugiej strony fotografie dowodzą, że te wyliczenia nie potwierdzają się w rzeczywistości. W ocenie skarżących przyczyną tego jest okoliczność, że wyliczenia zostały wykonane wyłącznie w odniesieniu do odcinka B drogi gminnej, natomiast przy ich dokonywaniu został pominięty odcinek A i odcinek C przedmiotowej drogi. Nie mniej jednak również ta okoliczność świadczy o nieprawdziwości ustaleń faktycznych, braku wiarygodności tej ekspertyzy oraz o nieprawidłowo dokonanej przebudowie drogi gminnej. Po piąte, treść samej ekspertyzy zawiera błąd logiczny i merytoryczny. Skarżące podniosły, że organ odwoławczy zgodził się z twierdzeniem skarżących, że treść samej ekspertyzy mgr inż. A.M. oraz mgr inż. R.W. zawiera błąd logiczny, gdyż "z korytka betonowego o większym polu przekroju (zapełnionego w 100 % wodą) nie jest możliwe przyjęcie wody przez przepust o przekroju mniejszym niż to korytko". Jednakże pomimo tego uznał ją za prawidłową, twierdząc, że "wniosek logiczny, z którego wynikałaby niezdolność odbioru przez przepust wody spływającej do jego wlotu korytkiem można wysnuć tylko przy założeniu, że będzie ono zapełnione spływającą wodą w świetle całego przekroju". Jednocześnie stwierdził, że "dokonał analizy wykonanych obliczeń i doszedł do przekonania, że wody opadowe spływające z całej wyznaczonej zlewni do przedmiotowego przepustu nie powodują braku jego przepustowości". Tymczasem, jak wynika z treści zaskarżonej decyzji, organ drugiej instancji w trakcie analizie przyjmował, że woda spływająca do przepustu z jednego korytka nigdy nie zapełnia 100 % tego korytka i w konsekwencji nigdy nie będzie zapełniać również 100 % przepustu. Jednakże nie uwzględnił okoliczności, że do tego przepustu woda spływa z trzech korytek z trzech różnych stron, a to już powoduje, że w praktyce zapełnienie przepustu przekraczające 100 % zdarza się przy każdych większych opadach deszczu. Po szóste, ustalenia dokonane w ekspertyzie technicznej mgr inż. A.M. oraz mgr inż. R.W. są sprzeczne z ustaleniami dokonanymi w "Ekspertyzie technicznej budynku mieszkalno-gospodarczego [....] , znajdującego się na obszarze osuwiska nr [....] działka nr [....] ", która została sporządzona przez mgr inż. J.S. w maju 2011 roku na zlecenie S.K. , B.L. i M.K. , na potrzeby innych postępowań administracyjnych, prowadzonych przez PINB w G. Mianowicie, z pkt 4 ekspertyzy mgr inż. A.M. oraz mgr inż. R.W. wynika, że "obecny stan urządzeń nie wymaga dokonywania ich przebudowy". Natomiast ekspertyza mgr inż. J.S. , poza stwierdzeniami odnoszącymi się bezpośrednio do ocenianego budynku, zawiera sformułowania wskazujące na nieodpowiedni stan techniczny drogi gminnej, położonej na działce ewidencyjnej nr [....] w R. , wymagający dokonania jej przebudowy. Pkt 5 ekspertyzy, zatytułowany "Uszkodzenia budynku", zawiera m.in. następujące sformułowania: "Budynek mieszkalno-gospodarczy [....] znajduje się około 10 m poniżej drogi gminnej o nawierzchni asfaltowej (...). Nad budynkiem droga znajduje się w lekkim obniżeniu, a przy braku skutecznego odwodnienia drogi (brak rowu przydrożnego od strony stoku) wody spływające ze stoku i drogi spływają wprost na budynek [....] i inne zabudowania gospodarcze. Sytuacja zalewania budynku trwa od dłuższego czasu i nic dziwnego, że budynek ulega wyraźnej degradacji". Z kolei pkt 6 ekspertyzy, zatytułowany "Ocena techniczna budynku" zawiera m.in. następujące sformułowania: "Przed przystąpieniem do remontu podmurówki należy skutecznie zabezpieczyć budynek przed napływem wód opadowych ze stoku (...). W pierwszej kolejności należy wyegzekwować w Gminie R. wykonanie ofosowania drogi gminnej przebiegającej powyżej budynku, z odprowadzeniem wody poza obszar osuwiska". Natomiast w pkt 7 ekspertyzy, zatytułowanym "Wnioski", znajduje się m.in. następujące stwierdzenie: "Występujące w budynku uszkodzenia ścian fundamentowych (podmurówki) są skutkiem długotrwałego napływu na budynek wód opadowych spływających wzdłuż stoku górskiego (pkt 7.1.) oraz że "dla ochrony budynku przed napływem stokowych wód opadowych należy pilnie uregulować stosunki wodne wzdłuż drogi gminnej przebiegającej powyżej budynku (...) przez zmianę ukształtowania terenu (...)" (pkt 7.2.).

Ponadto organ odwoławczy naruszył art. 81 c ust. 4 p.b. w związku z art. 136 k.p.a. poprzez przyjęcie, że przedmiotowa ekspertyza techniczna dostatecznie wyjaśniła sprawę prawidłowości przebudowy drogi gminnej na działkach

nr [....] i [....] w R. na odcinku przylegającym do działki nr [....] i niedokonanie

zlecenia dodatkowej ekspertyzy na koszt Gminy R. Natomiast w ocenie skarżących ekspertyza wyjaśniła niniejszą sprawę w sposób niedostateczny bowiem odnosiła się jedynie do części drogi gminnej, tj. odcinka B (części środkowej). W konsekwencji należało zlecić wykonanie dodatkowej ekspertyzy odnoszącej się do całości tej drogi na koszt Gminy R.

Skarżące podniosły również, że organ odwoławczy nieprawidłowo uznał, że roboty budowlane zostały "wykonane", pomimo iż dotyczą ofosowania jedynie części drogi gminnej, tj. odcinka B (część środkowa). W ocenie skarżących roboty budowlane można by uznać za wykonane dopiero po zrealizowaniu ofosowania całości drogi gminnej, tj. również odcinka A (część wschodnia) i odcinka C (część zachodnia).

Zdaniem skarżących uchylając decyzję organu drugiej instancji i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, WSA w Krakowie powinien wskazać, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ pierwszej instancji lub organ drugiej instancji powinny wykonać dodatkową ekspertyzę, dotyczącą całego odcinka drogi gminnej, przylegającego do działki nr [....] . W treści tej dodatkowej ekspertyzy lub za pomocą innych dowodów powinno zostać ustalone, czy stan techniczny drogi gminnej, a w szczególności dotychczasowe ofosowanie tej drogi, oddziałuje na budynek mieszkalno-gospodarczy, znajdujący się na działce nr [....] pod adresem [....] . W ocenie skarżących obecne częściowe ofosowanie nie zabezpiecza bowiem budynku mieszkalno-gospodarczego przed napływem wód stokowych, co jest szczególnie widoczne w trakcie każdych opadów deszczu. Okoliczność tą mogą potwierdzić oględziny budynku mieszkalno-gospodarczego w trakcie opadów deszczu. Co więcej, okoliczność tą potwierdza ekspertyza mgr inż. J.S. , która w tej części została uznana przez organ pierwszej instancji za wiarygodną, gdyż na jej podstawie organ pierwszej instancji nakazał S.K. , B.L. i M.K. wykonanie robót naprawczych przy budynku mieszkalno-gospodarczym w odrębnym postępowaniu administracyjnym.

W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w całości podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. W uzupełnieniu uzasadnienia zaskrzonej decyzji organ wyjaśnił, że przeprowadzono postępowanie odwoławcze, z uwzględnieniem wskazań zawartych w zapadłym w niniejszej sprawie wyroku WSA w Krakowie z dnia 4.12.2015r. sygn. akt II SA/Kr 1059/15 i wydano zaskarżoną decyzję. Po zakwalifikowaniu wykonanych robót jako przebudowy drogi bez wymaganego zgłoszenia, sprawdzono czy zrealizowane roboty są zgodne z przepisami, w tym przepisami wykonawczymi oraz zasadami wiedzy technicznej, a także czy istnieją okoliczności uzasadniające nałożenie na inwestora wykonania określonych robót lub czynności celem doprowadzenia przebudowy do stanu zgodnego z prawem. Analizy dokonano w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności przedłożoną ekspertyzę techniczną sporządzoną przez osobę posiadającą właściwe uprawnienia, którą organ pomimo pewnych nieścisłości uznał za wiarygodną, co zostało wyjaśnione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Podkreślenia wymaga, iż przedmiotem postępowania były roboty budowlane stanowiące przebudowę drogi wykonana w roku 2008, zatem zarzuty skarżących wykraczając poza zakres niniejszego postępowania.

Organ podkreślił, że jeżeli w wyniku wszczętego postępowania administracyjnego w sprawie legalności robót budowlanych organ ustali, że wykonane roboty są zgodne ze standardami i nie wymagają przeprowadzenia dodatkowych czynności ani robót w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, wówczas brak jest przesłanek do kontynuowania postępowania naprawczego i w takiej sytuacji organ kończy wszczęte postępowanie w sprawie, wydając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego decyzję o braku podstaw do nałożenia na inwestora obowiązków wymienionych tym przepisem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna.

Należy rozpocząć od stwierdzenia, że wydając skarżone decyzje, organy , jak chodzi o zebranie materiału dowodowego, oparły się o dwa elementy: 1/ o fragment akt odrębnego postępowania [....] w sprawie stanu technicznego drogi, a przede wszystkim treść protokołu kontroli robót budowlanych z [....] 2014r. /k.15 akt adm. I inst./ oraz 2/ o ekspertyzę techniczną inż. A.M. i inż. R.W. Jak to zostanie poniżej wykazane, materiał ten, w świetle treści innych dowodów zamieszczonych w aktach, jest niewystarczający do poczynienia prawidłowych i wyczerpujących ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.

I. Przedmiotem sprawy jest zbadanie legalności wykonanych robót budowlanych dotyczących drogi na działce nr [....] w R. Organy ustaliły, że droga na działce istnieje od 60 lat, zaś jako publiczna w sensie prawnym istnieje od 1988r. i że wówczas była to droga gruntowa częściowo utwardzona żwirem. Została ona w części wyasfaltowana aż do początku zabudowań na działce nr [....] , na podstawie zgłoszenia, w 2005r. Ponieważ istnieje zgłoszenie, nie ma wątpliwości, jaki zakres robót wykonano we wskazanym roku. Zatem należało odpowiedzieć na pytanie, jakie następnie prace zostały wykonane, jak chodzi o dalszy okres czasu, a które nie zostały objęte ani zgłoszeniem, ani pozwoleniem budowlanym. Te bowiem podlegają postępowaniu legalizacyjnemu. Wedle organów, w istniejącym rowie przydrożnym zostały ułożone betonowe korytka ściekowe 50 x 50 x 50 oraz został wymieniony istniejący od ponad 50 lat przepust na przepust o większej średnicy tj. 400 mm, do którego sprowadzana jest woda z rowu na działce nr [....] oraz z rowu z korytkami ściekowymi. W odniesieniu do takich prac oceniono, że była to przebudowa drogi podlegająca zgłoszeniu i wdrożono postępowanie naprawcze w oparciu o art. 50-51 p.b. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, takie ustalenia faktyczne muszą podlegać krytycznej ocenie jako oparte na materiale, który można zakwestionować w oparciu o akta sprawy. Przede wszystkim, brak w aktach wyjaśnienia, co miały na celu prace podjęte w roku 2008. Pytanie to jest zasadnicze dla prawidłowości oceny zgodności z prawem wykonanych robót. W aktach sprawy bowiem znajduje się wniosek S.K. (działającej przez pełnomocnika R.K. ), który wpłynął do Urzędu Gminy R. w dniu 9 maja 2006r. ( a więc już po zgłoszeniu i wykonaniu robót w zakresie położenia asfaltu), w którym wymieniona domagała się przebudowy drogi gminnej na działce nr [....] , poprzez wykonanie pewnych prac na odcinku między działkami ewidencyjnymi nr [....] i [....] o długości ok. 100 m od końca asfaltu do najbliższego zakrętu /k.9 akt adm. I inst./. W uzasadnieniu wniosku wskazano, że droga na opisanym odcinku nie posiada rowu, zatem wody gruntowe z drogi i działek wyżej położonych zamiast do najbliższego potoku, kierują się bezpośrednio na dom wnioskodawczyni, podmywają fundamenty i przepływają przez piwnice, co powoduje szkody. We wniosku domagano się zatem na wskazanym odcinku 1/ zrównania poziomu nawierzchni nie asfaltowej do asfaltowej i położenia asfaltu lub przynajmniej wyżwirowania, 2/ wykopania rowu po górnej stronie drogi, 3/ położenia korytek betonowych w wykopanym rowie, oraz 3/ założenia przed zakrętem przepustów betonowych przez drogę, łączących rów z potokiem, o średnicy nie mniejszej niż 50 cm. Wymaga zatem ustalenia, czy wykonane prace zostały zainicjowane w związku z tym wnioskiem, a zatem, czy miały one w konsekwencji doprowadzić do prawidłowego odwodnienia drogi i to w taki sposób, aby przestało zalewać dom na działce nr [....] . Nadto z wniosku tego jasno wynika, że na przeciwko zabudowań na działce nr [....] , czyli po górnej stronie drogi ( gdyż stok opada na działce nr [....] od jej strony w kierunku drogi), w miejscu, gdzie założono korytka, nie było żadnego rowu, skoro wnioskodawczyni domagała się jego wykopania. Co więcej, czytając wniosek, należałoby dojść do przekonania, że na drodze będącej bez wątpienia gruntową od końca asfaltu – nie było żadnych przepustów, oraz że nie była ona nawet wyżwirowana. Tak więc wnioski płynące z lektury tego dokumentu zaprzeczają ustaleniom poczynionym w oparciu o oświadczenie pracownika Urzędu Gminy utrwalone w protokole oględzin z dnia [....] września 2014r., że korytka zostały ułożone w istniejącym rowie, oraz że został wymieniony przepust, co sugerowałoby, że istniał przed wymianą. Trzeba bowiem zauważyć, że ze wskazanego protokołu wynika, że na działce nr [....] istniał od co najmniej 50 lat rów, do którego odprowadzana była woda ze źródeł stokowych, ale zgodnie ze sporządzonym wówczas szkicem jako załącznikiem do protokołu /k.7 akt adm. I inst./, chodzi o rów na stoku działki nr [....] , biegnący prostopadle do drogi. Zatem rowu tego nie należy mylić z rowem, gdzie ułożono korytka ściekowe, równoległym do drogi, biegnącym na działce nr [....] /k.6 i 7 verte/, a o którym we wspomnianym wniosku pisano, że nie istnieje. Nieistnienie rowu, w którym miano ułożyć korytka ściekowe, w 2008r. jest o tyle prawdopodobne, że jak wynika ze wskazań odwołania, rów z korytkami ciągnie się na przeciwko zabudowań, ale nie ma dalszego ciągu wzdłuż drogi na odcinku dalszym (gdzie jest asfalt) /k.31 i 26 akt odwoławczych/. Nie znajduje także potwierdzenia ustalenie organu I instancji, że przepust pod drogą na działce nr [....] został wymieniony na większy, gdyż istniał w tym miejscu od 50 lat. Twierdzenie to bowiem nie znajduje oparcia w aktach sprawy. W szczególności w źródłowym protokole z [....] .2014r. okres 50 lat odnosi się do wspomnianego powyżej rowu na działce nr [....] , a nie do przepustu; nadto z omówionego wyżej wniosku z 2006r. wynika, że żadnego przepustu nie było.

Jak również wynikałoby z wniosku, droga gruntowa na działce nr [....] na odcinku od końca asfaltu do najbliższego zakrętu nie była utwardzona żwirem, skoro wnioskodawczyni domagała się przynajmniej jej "wyżwirowania".

Jak widać z powyższego, oprócz celu podjętych prac, do precyzyjnego ustalenia pozostaje także ich zakres. Trzeba bowiem jasno zweryfikować, w oparciu o wszelkie dostępne dowody: 1/ czy istniał wcześniej rów, gdzie ułożono korytka, czy też został wykopany w ramach samowolnych prac, 2/ czy istniał przepust i podlegał jedynie wymianie, czy też został urządzony w całości 3/ czy droga była utwardzona żwirem, czy też w ramach prac bez pozwolenia i zgłoszenia dokonano jej utwardzenia.

Wspomniane precyzyjne ustalenia co do celu i zakresu prac mają zasadnicze znaczenie dla niniejszej sprawy, w szczególności dla określenia reżimu prawnego mającego zastosowanie w sprawie. Podlegać musi bowiem ustaleniu w pierwszej kolejności punkt wyjścia, czyli pytanie, czy droga na odcinku od końca asfaltu do miejsca, gdzie zakończono prace wykonywane bez zgłoszenia i pozwolenia, miała w ogóle charakter drogi nie w znaczeniu prawnym (gdyż to jest bezsporne), ale w znaczeniu przepisów techniczno – budowlanych. Zgodnie bowiem z tezą wyroku NSA z dnia 18 lutego 1999 r. IV SA 303/97 LEX nr 46645: "Pojęcie "drogi publicznej" dla potrzeb Prawa budowlanego należy rozumieć według przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych". Zgodnie zaś z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r.o drogach publicznych (DZ.U. 2016.1440 t.j.), droga jest to budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Zatem, jeśli poprzednio, przykładowo, istniała na wspomnianym odcinku jedynie droga gruntowa nie utwardzona lub niedostatecznie utwardzona żwirem, to trudno mówić, aby istniała tam droga w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. W takiej sytuacji wykonane następnie prace mogłyby być uznane nie za przebudowę, ale za budowę drogi. Podobnie w sytuacji, jeśli co prawda istniała droga gruntowa utwardzona żwirem, ale nie posiadała ani przepustu, ani przede wszystkim rowu w swej górnej części ( na działce nr [....] ). Należy bowiem pamiętać, że droga i pas drogowy nie są pojęciami tożsamymi, gdyż droga stanowi budowlę, zaś pas drogowy to wyłącznie grunt, na którym zlokalizowana jest droga wraz z urządzeniami funkcjonalnie z nią związanymi (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2013 r. II FSK 1220/11, LEX nr 1277930). "Nie jest cechą jedyną i wystarczającą dla uznania danego gruntu za część pasa drogowego stwierdzenie, że przylega on do drogi. Niezbędne jest ustalenie, że na gruncie tym znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub z potrzebami zarządzania drogą" (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 8 maja 2014 r. , III SA/Gd 221/14, LEX nr 1468092). Tak więc w sytuacji ustalenia, że poza nawierzchnią utwardzoną, wzdłuż drogi na działce nr [....] poza asfaltem, naprzeciwko zabudowań na działce nr [....] nie było rowu, w tym zwłaszcza ( ale nie tylko) w miejscu, gdzie umieszczono korytka, lecz został on wykonany w ramach samowolnych prac – należałoby przyjąć, że doszło do zmiany granic pasa drogowego, a zatem nie można mówić o przebudowie drogi, ale o jej rozbudowie. Przebudowa drogi w rozumieniu art. 4 pkt 18 ustawy o drogach publicznych jest to wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa drogowego. Wobec tego, jak to słusznie stwierdził WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 27 sierpnia 2014r. IV SA/Po 403/14, Lex nr 1504197 (teza 2 i 3): "Przez "budowę drogi" rozumie się wykonywanie połączenia drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami, a także jego odbudowę i rozbudowę. W pojęciu "budowy drogi" nie mieści się "przebudowa drogi", odrębnie zdefiniowana przez ustawodawcę jako: wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa drogowego. Z "przebudową" mamy do czynienia wówczas, gdy wykonywane są roboty budowlane niewymagające zmiany granic pasa drogowego. A contrario - w przypadku zmiany granic pasa drogowego nie mamy już do czynienia z "przebudową" drogi, ale z jej "rozbudową". W świetle zaś art. 3 pkt 6 p.b. mówiąc o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Fakt ten, a mianowicie, czy jest to rozbudowa, a zatem budowa, czy też przebudowa, ma zasadnicze znaczenie dla ustalenia reżimu prawnego, w jakim ma się odbywać legalizacja obiektu. Jeśli bowiem mamy do czynienia z przebudową drogi ( a więc w wypadku jednoznacznego przesądzenia, że wykonano wyłącznie prace w zakresie ułożenia korytek w istniejącym już wcześniej rowie oraz zmianę na większy istniejącego przepustu, czyli tak, jak to ustaliły organy w kwestionowanych decyzjach), wówczas rzeczywiście postępowanie naprawcze należałoby prowadzić w oparciu o art. 50-51 p.b. Natomiast jeśli by ustalono, że prace obejmowały także wykopanie rowu i założenie przepustu na istniejącej drodze (rozbudowa) bądź też także utwardzenie dotychczasowej gruntowej nawierzchni, co oznaczałoby w ogóle budowę drogi jako obiektu budowlanego – należałoby dojść do wniosku, że postępowanie winno być prowadzone w oparciu o art. 48 p.b., skoro w art. 50 p.b. mowa jest o przypadkach innych, niż określone w art. 48 ust. 1, czyli dotyczące "budowy" obiektu. W takim przypadku trzeba by bowiem także uznać, że pierwotnie roboty winny być prowadzone w oparciu o pozwolenie na budowę a nie zgłoszenie, jak to ma miejsce w przypadku przebudowy drogi ( por. art. 29 ust. 2 pkt 12 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 2 p.b.).

Wobec powyższego, skoro organy nie poczyniły precyzyjnych ustaleń, gdyż te, które wskazano w zaskarżonych decyzjach, są sprzeczne z częścią zebranego w sprawie materiału, których to sprzeczności nie wyjaśniono - należało uznać, że naruszono art. 7, 77 i 80 k.p.a.. To zaś prowadzi do naruszenia prawa materialnego, a to art. 50-51 p.b., skoro nie wiadomo, czy istnieją podstawy do zastosowania tych przepisów.

Należy natomiast jasno powiedzieć, że w pełni prawidłowy jest pogląd organu odwoławczego, iż w postępowaniu legalizacyjnym organ zajmuje się tylko pracami, które zostały wykonane, a nie tymi, które skarżący chcieliby, by zostały wykonane. Jest to niewątpliwe, podobnie jak nie ulega wątpliwości, że w takim postępowaniu może dojść do wykonania innych robót, o ile okaże się to konieczne dla doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem.

II.W dalszej kolejności należy zająć się ekspertyzą, w oparciu o którą organy doszły do wniosku, że prace wykonano poprawnie. W odniesieniu do niej stwierdzić należy, że jest wadliwa, zaś wadliwości tej nie usunięto w trakcie postępowania. Wadliwość ta została zauważona i wytknięta przez organ II instancji, który stwierdził błąd logiczny, jako że z korytka betonowego o większym przekroju zapełnionego w 100 % wodą nie jest możliwe przyjęcie wody przez przepust o przekroju mniejszym niż to korytko. Organ odwoławczy wskazał, że dokonał analizy wykonanych obliczeń i doszedł do przekonania, że wody opadowe spływające z całej wyznaczonej zlewni do przedmiotowego przepustu nie powodują braku jego przepustowości. Jednakże brak w uzasadnieniu decyzji organu II instancji szczegółowego objaśnienia, na czym wspomniana analiza polegała. Wskazany zatem błąd logiczny nadal dyskredytuje wnioski opinii, zaś organ odwoławczy nie wyjaśnił, dlaczego obliczenia zawarte w opinii przywiodły go do innych wniosków, naruszając tym samym art. 107 § 3 k.p.a.

Niezależnie od tego, na obecnym etapie, kiedy Sąd zakwestionował zakres prac ustalonych jako wykonane (bez zgłoszenia względnie pozwolenia) i wymaga to poczynienia bezbłędnych ustaleń faktycznych, nie jest wiadomym, czy zakres opinii jest prawidłowy; innymi słowy, czy dotyczy ona wszystkich wykonanych prac. Należy jednak w tym miejscu zaoponować tym zarzutom skargi, które zmierzają do zobowiązania organu do wykonania (czy zlecenia wykonania) opinii w zakresie całego odcinka drogi wzdłuż działki nr [....] ( wskazywanego w odwołaniu a następnie w skardze jako "A, B i C"). Jak to bowiem powiedziano, zakres opinii musi zostać określony w stosunku do tych prac, które rzeczywiście wykonano, co nie zostało ustalone ponad wszelką wątpliwość. Nadto, uwaga ta dotyczy sytuacji, gdy postępowanie toczyć się będzie w trybie art. 50-51 p.b., co znowu zależy od ustalenia zakresu prac ( budowa, przebudowa czy rozbudowa). Jeśli bowiem wchodzi w grę tryb z art. 48 p.b., wówczas wszelkie uwagi dotyczące ekspertyzy należy traktować jako nieaktualne. Jeśli natomiast po dokonaniu wyczerpujących ustaleń okaże się, że jednak była to przebudowa, należy uwzględnić cel sporządzanej w takim wypadku ekspertyzy, który musi być powiązany z treścią art. 51 ust. 2 p.b. wskazującego, że organ nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Dla określenia, czym jest doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem, niezbędne jest określenie nie tylko tego, co zostało zrobione ( jakie roboty wykonano), ale także celu ich wykonania, o czym była mowa na wstępie. Jeśli bowiem celem przebudowy drogi było wykonanie prawidłowo działającego odwodnienia, to oczywiście należy ustalić, co trzeba zrobić, aby na odcinku, gdzie wykonano prace, prawidłowo działało odwodnienie. To, że tak nie jest, uprawdopodabniają fotografie dołączone do odwołania, które pokazują, że przez jezdnię przelewa się woda na końcu odcinka "B", gdzie, wedle odwołujących się, jest już rów wyłożony korytkami, który zgodnie z opinią inż. A.Motaka i inż. R.Wojny powinien przejmować wodę, kierując ją do przepustu /k.47 i 49 akt odwoławczych/. Zatem nie podzielając zarzutów skargi, która zmierza do narzucenia organom zakresu opinii w oderwaniu od rzeczywiście wykonanych prac, należy zgodzić się ze skarżącymi, że oprócz wskazywanego błędu logicznego opinia budzi wątpliwości co do jej wniosków naprowadzających na fakt, że "zdolność przepustowa istniejącego przepustu jest wystarczająca". Nie jest natomiast słuszne odwoływanie się do wniosków opinii inż. J.S. , gdyż opinia ta dotyczy innego zagadnienia, niż kwestia prawidłowości odwodnienia na odcinku wykonanych prac i dodatkowo została sporządzona przez osobę nie będącą specjalistą w dziedzinie projektowania i budowy dróg. Sąd administracyjny nie podziela też zarzutów skarżących zmierzających do jednoznacznego przesądzenia, że opinia powinna w swej treści powinna ustalać, czy stan techniczny drogi, a w szczególności dotychczasowe ofosowanie tej drogi, oddziałuje na budynek mieszkalny znajdujący się na działce nr [....] , gdyż celem postępowania legalizacyjnego jest doprowadzenie do zgodności z prawem wykonanych robót. Jak dotychczas, nic nie wskazuje na fakt, że prace miały na celu wykonanie zabezpieczenia wspomnianego budynku przed zalewaniem. Nawet treść wniosku z 2006r.- gdyby nawet przyjąć ( co dopiero winno być przedmiotem ustaleń), że zainicjował on wykonanie prac - wskazuje na fakt, że dotyczył on wykonania prawidłowego odwodnienia drogi.

Reasumując, ustalenia faktyczne poczynione przez organy są po części sprzeczne z zebranym materiałem dowodowym, co powoduje konieczność ponowienia postępowania dowodowego w celu dokładnego ustalenia zakresu samowolnie wykonanych prac. Prowadzi to do wniosku, iż na obecnym etapie nie jest możliwym jednoznaczne przesądzenie, czy tryb zdrożony przez organy, a to tryb naprawczy, został wdrożony prawidłowo. Niezależnie od tego wadliwa jest także ekspertyza będąca podstawą do wyciagnięcia wniosku o zgodności z prawem prac, które wedle dotychczasowych (zakwestionowanych) ustaleń zostały wykonane. W konsekwencji uznać trzeba za zasadny zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b.

Wszystkie wskazane naruszenia maja istotny wpływ na wynik sprawy, wobec tego zasadne było zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i w konsekwencji uchylenie decyzji organów obu instancji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji precyzyjnie i bez wątpliwości ustali cel i zakres wykonanych prac, mając na względzie wszelkie możliwe środki dowodowe, oraz wychodząc od ustalenia stanu drogi przed ich wdrożeniem. Ma to nastąpić zwłaszcza z uwzględnieniem okoliczności, czy przed wykonaniem samowolnych prac droga na odcinku od końca asfaltu wzdłuż działki nr [....] była drogą w rozumieniu przepisów techniczno – budowlanych, a jeśli tak, to czy miała miejsce jedynie jej przebudowa, czy też także założenie zupełnie nowego przepustu i wykopanie rowu odwadniającego, gdyż to ostatnie mogłoby świadczyć o poszerzeniu pasa drogowego czyli o tym, że miała miejsce rozbudowa drogi. Po dokonaniu jednoznacznych ustaleń będzie możliwe ustalenie, jaki tryb legalizacyjny należy zastosować w niniejszym przypadku i od tego będzie zależał następnie dalszy tok czynności organów. Gdyby okazało się, że chodziło wyłącznie o przebudowę drogi, należy doprowadzić do sporządzenia prawidłowej ekspertyzy uwzględniającej cel tej przebudowy.

Z wymienionych przyczyn orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.