II SA/Kr 210/21 - Wyrok

Data orzeczenia	2021-04-22	
Data wpływu	2021-02-16	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie	
Sędziowie	Jacek Bursa
Małgorzata Łoboz /przewodniczący sprawozdawca/
Tadeusz Kiełkowski	
Symbol z opisem	6150 Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)	
Hasła tematyczne	Planowanie przestrzenne	
Skarżony organ	Rada Miasta	
Treść wyniku	stwierdzono nieważność zaskarżonej uchwały w części
oddalono skargę w pozostałym zakresie	
Powołane przepisy	Dz.U. 2003 nr 80 poz 717; art. 28; Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski Sędzia WSA Jacek Bursa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w W. na Uchwałę Nr LIV/1096/16 Rady Miasta Krakowa z dnia 12 października 2016r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Młynówka Królewska - Grottgera II" 1. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały w części - a to w zakresie § 7 ust. 5 pkt 2 lit. a i c; 2. w pozostałym zakresie skargę oddala; 3. zasądza od Rady Miasta Krakowa na rzecz skarżącego [...] sp. z o.o. w W. kwotę 780 zł (siedemset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.	
Uzasadnienie
Firma A w W. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na uchwałę Rady Miasta Krakowa nr [...] z dnia 12 października 2016 roku w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Młynówka Królewska - Grottgera II" (Dz. Urz. Woj. Małopolskiego z dnia 27 października 2016 roku, poz. 6007). Jednocześnie (tym samym pismem) strona skarżąca wniosła skargę na postanowienia czterech innych miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego. W skardze zawarty został wniosek o ich łączne rozpoznanie z uwagi na identyczną treść skarżonych postanowień we wszystkich planach.

Strona skarżąca zaskarżyła § 7 ust. 5 pkt 2 uchwały nr LIV/1096/16 Rady Miasta Krakowa z dnia 12 października 2016 roku, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:

1. art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP w związku z art. 14 ust. 8 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ("Ustawa o PIZP") oraz art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2

pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt. 10 Ustawy o PIZP, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uchwalenie skarżonych postanowień MPZP, z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej, dotyczących zasad tworzenia aktów prawa miejscowego oraz pominięciem intencji ustawodawcy dotyczących znaczenia infrastruktury telekomunikacyjnej dla społeczności lokalnych - a to poprzez uchwalenie skarżonych postanowień MPZP, które ustanawiając ograniczenia w możliwości lokalizowana na terenie objętym ww. planami stacji bazowych telefonii komórkowej, w tym m.in. poprzez nieostre i całkowicie arbitralne wymogi, uzależniają w praktyce możliwość zlokalizowania niezbędnej infrastruktury od uznania organów administracji;

2. art. 20, 22 i 32 ust. 1 i 2 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1 oraz 64 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne poprzez ich niezastosowanie i w rezultacie uznanie, że dopuszczalne jest ustalanie nieostrych i uznaniowych ograniczeń w zakresie warunków lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na obszarze objętym MPZP, powodujących ograniczenie możliwości rozwoju sieci telekomunikacyjnych, przy braku ograniczeń w lokalizowaniu usług świadczonych za pomocą urządzeń i sieci kablowych oraz podziemnych, co w rezultacie powoduje bezprawne ograniczenie skarżącej możliwości prowadzenia na tym terenie działalności telekomunikacyjnej pozwalającej na świadczenie usług bezprzewodowych za pomocą stacji bazowych wykorzystujących technologię połączeń radiowych, jak również dyskryminuje ją w stosunku do przedsiębiorców świadczących usługi telekomunikacyjne za pomocą sieci kablowych podziemnych.

Strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności § 7 ust 5 pkt 2 zaskarżonej uchwały.

W uzasadnieniu strona skarżąca wywodziła, że w zaskarżonej uchwale wprowadzono niedopuszczalne w świetle przepisów prawa powszechnie obowiązującego ograniczenie w możliwości lokalizowana na terenie objętym planem stacji bazowych telefonii komórkowej, w tym nieostre i uznaniowe ograniczenie możliwości lokalizowanych urządzeń, m.in. poprzez wprowadzenie uznaniowego wymogu "kształtowania konstrukcji wsporczych anten tak, aby harmonijnie wpisywały są w krajobraz i kolorystycznie wtapiały w istniejące pokrycie terenu" oraz "nie przesłaniania punktów widokowych". W praktyce więc każdorazowo możliwość zlokalizowania niezbędnej infrastruktury jest pozostawiona do uznania organów administracji, w tym m.in. w zakresie spełnienia kryteriów wskazanych w postanowieniach planu, co może oznaczać praktyczny zakaz ich lokalizowania.

Na obszarze objętym planem strona skarżąca jako przedsiębiorca telekomunikacyjny zamierzała i nadal zamierza wykonać roboty budowlane polegające na zainstalowaniu stacji bazowych telefonii komórkowej, aby użytkownikom sieci PLUS zapewnić lepszą łączność w tym rejonie jako wypełnienie przez operatora zobowiązań wynikających z obowiązków nałożonych przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Skarżone postanowienia planu uniemożliwiają stronie skarżącej uzyskanie pozwolenia na budowę, jak również praktycznie czynią niemożliwym skuteczne dokonanie zgłoszenia zamiaru wykonania robot budowlanych dla stacji zlokalizowanej na istniejącym obiekcie budowlanym. W takim stanie rzeczy, biorąc pod uwagę naruszenie interesu prawnego strony skarżącej polegające na bezprawnym uniemożliwieniu jej realizacji jej działalności, jak również mając na względzie przepis art. 48 Ustawy o wspieraniu, konieczne stało się złożenie skargi.

Strona skarżąca nadmieniła, że pismem z dnia 30 października 2020 roku wezwała Radę Miasta Krakowa do usunięcia naruszenia prawa. Wezwanie zostało doręczone organowi w dniu 3 listopada 2020 roku. W dniu 30 listopada 2020 roku odpowiedzi udzielił Prezydent Miasta Krakowa, uznając wezwanie za niezasadne i zastrzegając, że nie jest to stanowisko organu wezwanego w trybie art. 101 ust 1 ustawy o samorządzie gminnym. Rada Miasta Krakowa do dnia wniesienia niniejszej skargi odpowiedzi na wezwanie nie udzieliła, wobec powyższego termin do jej wniesienia upływa 2 stycznia 2021 roku, ulegając przedłużeniu do dnia 4 stycznia 2021 roku.

W ocenie strony skarżącej na konieczność usunięcia skarżonych postanowień z obrotu prawnego wyraźnie wskazują:

- przepisy art. 87 ust. 2 i art 94 Konstytucji RP w związku z art. 14 ust. 8 Ustawy o PIZP, zgodnie z którymi akt prawa miejscowego zajmuje w hierarchii aktów prawa miejsce niższe niż ustawa, a precyzyjnie rzecz biorąc, jest aktem o ograniczonym zakresie obowiązywania i ma za zadanie jedynie uzupełniać postanowienia ustaw (aktów prawa powszechnie obowiązującego), w żadnym zaś wypadku nie może być z nimi sprzeczny czy wykraczający poza ramy wskazane w ustawach (bogate orzecznictwo TK, sądów administracyjnych, SN i sądów powszechnych dot. granic "władztwa planistycznego gminy", przykładowo: II OSK 1063/05, II SA/Bd 939/2011, II SA/Go 516/2010)

- przepisy art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt. 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt. 10 ustawy o PIZP, wyraźnie wskazujące na intencję ustawodawcy, jaką było uwzględnienie w planach szczególnie doniosłej i znaczącej roli sieci telekomunikacyjnych dla funkcjonowania społeczności lokalnych;

Skarżone postanowienia uchwalone zostały z naruszeniem ww. przepisów, jako że wprowadzając uznaniowe ograniczenia w lokalizowaniu stacji bazowych telefonii komórkowej, z jednoczesnym dopuszczeniem usług rozwoju usług telekomunikacyjnych stacjonarnych, organ dopuścił się faworyzowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących usługi za pomocą sieci kablowych i podziemnych, do czego nie miał prawa. Plan stawia bowiem w uprzywilejowanej sytuacji dostawców usług telekomunikacyjnych, w tym w zakresie przesyłania danych, świadczących te usługi wyłącznie w oparciu o naziemne i podziemne sieci kablowe, w stosunku do strony skarżącej jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego świadczącego usługi z zakresu telefonii bezprzewodowej, których podstawą i niezbędnym elementem są wyniesione zasadniczo powyżej stanu zabudowy urządzenia radiowe tworzące sieć telekomunikacyjną. W ten sposób w praktyce uniemożliwia się spółce prowadzenie przez nią działalności gospodarczej na obszarze objętym postanowieniami planu, jako że arbitralnie ogranicza się lokalizowanie niezbędnych urządzeń telefonii bezprzewodowej. Przyjęte rozwiązanie nie jest uzasadnione na gruncie wskazanych w petitum skargi przepisów rangi konstytucyjnej i ustawowej, a jednocześnie nie jest konieczne biorąc pod uwagę przepisy ustaw szczegółowych, które mają zastosowanie na etapie lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowych (m.in. przepisów środowiskowych). Utrzymanie w mocy postanowień planu prowadzi bowiem do sytuacji, w której cel publiczny tj. rozwój usług i sieci telekomunikacyjnych został w sposób nadmierny ograniczony, w praktyce uniemożliwiając lokalizowanie niezbędnych urządzeń bez jakiekolwiek wskazania, jakiemu celowi ma służyć takiego właśnie ograniczenie. W rezultacie zaś, skarżone postanowienie stało się narzędziem niezgodnego z prawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej i nierównego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych, co czyni w pełni zasadnym zarzuty naruszenia wskazanych w petitum skargi przepisów rangi konstytucyjnej oraz ustawowej.

Strona skarżąca podkreśliła, że w sprawie sygn. akt II SA/Kr 292/20 stwierdzono nieważność identycznych do skarżonych w niniejszej sprawie postanowień uchwały nr XLV/586/12 Rady Miasta Krakowa z dnia 16 maja 2012 roku w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Wola Justowska - Modrzewiowa", wskazując w ślad za NSA (wyrok z dnia 14 stycznia 2020 roku, sygn. akt II OSK 447/18), że przyjęcie, w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, norm ograniczających możliwość lokalizowania inwestycji celu publicznego od nakazu ich "maskowania nawiązującego do istniejącego naturalnego pokrycia terenu", jest nie do pogodzenia z zasadą poprawnej legislacji wynikającą z art 2 Konstytucji. Również w sprawie sygn. akt II SA/Kr 978/20 WSA w Krakowie stwierdził nieważność podobnych do skarżonych w niniejszej sprawie postanowień uchwały nr XII/218/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 27 marca 2019 toku w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Armii Krajowej –Piastowska", które wprowadzały nieostre i uznaniowe ograniczenie możliwości lokalizowanych urządzeń m.in. poprzez wprowadzenie niezdefiniowanego pojęcia "dominanta" oraz uznaniowego wymogu niewidoczności z poziomu przechodnia od strony drogi publicznej oraz "nieingerowania w walory architektoniczne budynków".

W odpowiedzi na skargę Prezydent Miasta Krakowa wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej.

W pierwszej kolejności organ przedstawił proces sporządzania i uchwalania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśnił, że intencją organu planistycznego, jasno sformułowaną w kwestionowanych zapisach planu, było ustanowienie nakazu, aby stacje telefonii komórkowej nie stanowiły elementów wyróżniających się na tle otaczającego je krajobrazu. Ich gabaryty i wysokość powinny natomiast mieścić się w ustalonych dla poszczególnej kategorii terenów parametrach (takich jak wysokość zabudowy, powierzchnia biologicznie czynna itp.). Wymogi te dotyczą zarówno lokalizowanych stacji bazowych telefonii komórkowych w formie wolnostojących obiektów lub na istniejących budynkach, czy też innych telekomunikacyjnych obiektów i urządzeń budowlanych.

Odnosząc się do zarzutów, że zapisy skarżonego planu są sprzeczne z art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2410 ze zm. - dalej "ustawa szerokopasmowa"), gdyż w praktyce uniemożliwiają realizację inwestycji z zakresu łączności publicznej, organ wskazał, że ograniczenia w zakresie lokalizacji tych obiektów, mające na celu ochronę walorów przyrodniczych i kompozycyjnych przestrzeni, są jak najbardziej dozwolone, nie naruszają art. 46 ustawy szerokopasmowej oraz mieszczą się w zakresie tzw. "władztwa planistycznego gminy", określonego w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 293 ze zm.). Ponadto, na takie sformułowanie wymogów dotyczących lokalizacji stacji telefonii komórkowych, uwzględniających walory środowiskowe i przyrodnicze, miały wpływ wytyczne zawarte w Podręczniku dla urbanistów (stan sierpień 2011 r.) w związku z wejściem w życie tzw. ,,ustawy szerokopasmowej", stanowiące materiał Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zgodnie z nimi (str. 36 Poradnika) "art. 46 ust. 1 ustawy szerokopasmowej nie może być rozumiany w taki sposób, że wykluczone jest, by postanowienia planu uniemożliwiały lokalizowanie każdej, o dowolnych cechach inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, np. każdego masztu antenowego jaki chciałby zrealizować dowolny inwestor". Ponadto, zalecenia zawarte na str.67-68 Poradnika zawierały wyraźne zalecenia, na podstawie których "W miejscowym planie zagospodarowani przestrzennego można wprowadzić zapisy odnoszące się do maskowania infrastruktury telekomunikacyjnej. Warto w tym miejscu wskazać, iż urządzenia, czy obiekty telekomunikacyjne nie muszą szpecić krajobrazu bądź miejskiego rynku, bo można je w rożny sposób zamaskować i wkomponowywać w istniejący krajobraz. Jest wiele przykładów takich rozwiązań, które można zastosować i na polskim gruncie. Stacje bazowe są maskowane jako drzewa, pomniki czy słupy ogłoszeniowe. Taki obiekt można świetnie ukryć na kościele, kamienicy czy nawet w parku narodowym. Zresztą i w Polsce mamy pierwsze przykłady pokazujące techniki maskowania. W planie miejscowym można wprowadzić postanowienie, że stacja bazowa ma być wkomponowana w krajobraz. Co ważne, można określić też sposób maskowania. Należy na przykład wskazać, że stacja ma przypominać drzewo, pomnik czy komin."

W związku z powyższym - ze względu na konieczność ochrony walorów widokowych obszaru - w ustaleniach planu zawarto stosowny nakaz, sformułowany według wskazań specjalistów.

Organ podkreślił, że zgodnie z przepisami ustawy o zagospodarowaniu i planowaniu przestrzennym obowiązującymi w dacie uchwalenia skarżonego planu, miejscowy plan w toku prowadzonej procedury planistycznej, musiał uzyskać opinię Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wydał dnia 11 lipca 2011 r. pozytywną opinię do projektu planu, która została dołączona do dokumentacji planistycznej.

Ponadto przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, w kontekście ustalenia zasad lokalizacji stacji telefonii komórkowych w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, były przedmiotem analizy sądów administracyjnych. W tym zakresie organ przywołał argumentacje podniesioną w wyrokach: WSA w Gdańsku z dnia 5 lutego 2020 roku, sygn. II SA/Gd 541/19, NSA z dnia 18 grudnia 2019 roku, sygn. II OSK 3131/18, WSA w Poznaniu dnia 28 listopada 2019 roku, sygn. IV SA/Po 739/19. W świetle wywodów sądów, zarzuty naruszenia przepisów rangi konstytucyjnej, przepisów ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2460 ze zm.) oraz przepisów regulujących działalność gospodarczą prowadzoną przez Skarżącą, w zakresie sformułowania ustaleń planistycznych dotyczących zasad lokalizacji stacji telefonii komórkowych na obszarze objętym ustaleniami skarżonego planu, należy uznać za pozbawione podstaw.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być częściowo zasadna.

Na wstępie należy jednakże zaznaczyć, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2.

Do dnia wyrokowania stan epidemii nie został odwołany. Zgodnie zatem z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zmianami) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 875) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących (ust. 2). Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów (ust. 3).

Na mocy powołanego wyżej art. 15zzs4 zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału niniejsza sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Przechodząc do meritum, zaznaczenia wymaga, że należy wyprowadzić indywidualny interes prawny skarżącej do zaskarżenia uchwały z art. 48 ustawy z dnia 7 maja 2010 r o wspieraniu i rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych ( Dz.U.2016.1537 t.j. z dnia 2016.09.23), który stanowi, że przedsiębiorca telekomunikacyjny oraz Prezes UKE mogą zaskarżyć, w zakresie telekomunikacji, uchwałę w sprawie uchwalenia planu miejscowego.

Idąc dalej: podstawą uwzględnienia skargi na uchwałę dotyczącą planu jest wyłącznie naruszenie obiektywnego porządku prawnego oraz przekroczenie przysługującego gminie, z mocy art. 3 ust. 1 oraz art. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz. U. Nr 80 poz. 717 ze zm.) władztwa planistycznego.

W myśl art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz. U. Nr 80 poz. 717 ze zm.) nieważność uchwały rady gminy w całości lub w części powoduje: istotne naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego, istotne naruszenie trybu sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie. W tej normie ustawowej poszukiwać należy ewentualnych podstaw do stwierdzenia nieważności uchwały

Takie okoliczności w rozpatrywanej sprawie, jak to się dalej okaże, można zidentyfikować.

Formalny proces sporządzania i uchwalania uchwały nr LIV/1096/16 z dnia 12 października 2016 roku w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Młynówka Królewska - Grottgera II" (dalej "Plan") był prawidłowy i nie był kwestionowany przez stronę skarżącą. Złożone wnioski do planu zostały rozpatrzone. Projekt planu został wyłożony do publicznego wglądu wraz z prognozą oddziaływania na środowisko. Uwagi dotyczące wyłożonego projektu planu zostały rozpatrzone. Projekt planu posiada wymagane uzgodnienia. Na sesji Rady Miasta Krakowa w dniu 28 września 2016r. odbyło się pierwsze czytanie projektu uchwały. Na sesji Rady Miasta Krakowa w dniu 12 października 2016 r miało miejsce drugie czytanie projektu uchwały i uchwalenie planu. Podjęta uchwała została ogłoszona w Dzienniku Urzędowym Województwa Małopolskiego z dnia 27 października 2016 roku, poz. 6007.

Zgodnie z § 7 ust. 5 pkt 2 lit. a i c zaskarżonej uchwały Rady Miasta Krakowa z dnia 12 października 2016 r w przypadku lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej – infrastruktury telekomunikacji ( w tym telefonii komórkowej), obowiązują zasady:

a) nakaz takiego kształtowania konstrukcji wsporczych anten, aby harmonijnie wpisywały się w krajobraz i kolorystycznie wtapiały się w istniejące pokrycie terenu,

b) zakaz lokalizacji wolnostojących masztów z zakresu łączności publicznej,

c) lokalizacja w sposób nie przesłaniający osi widokowych i historycznych osi kompozycyjnych.

W pierwszej kolejności należy ocenić zapisy Planu dotyczące sposobu komponowania urządzeń telekomunikacji na tle krajobrazu, z punktu widzenia kolorystycznego, przesłaniania czy kompozycji ( punkty a i c). Po pierwsze, zapisy te są rodzajowo odmienne od zapisu w punkcie b, a po drugie, podobne zapisy umieszczone w innej uchwale Rady Miasta Krakowa, badanej przez sądy administracyjne, zostały jednoznacznie negatywnie ocenione i w konsekwencji unieważnione. W sprawie II OSK 447/18 NSA kontrolował wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 754/17, gdzie oceniano następujące zapisy planu miejscowego:

a. stacje bazowe nie mogą pełnić roli dominant na budynkach, a w przypadku ich lokalizacji w formie wolnostojącej obowiązuje nakaz maskowania nawiązującego do istniejącego naturalnego pokrycia terenu,

b. nakaz takiego kształtowania anten, aby w widokach z terenów położonych na północ od obszaru planu w kierunku południowym harmonijnie wpisywały się w panoramę pasma (...),

c. nieprzesłaniania osi widokowych.

Treść tych zapisów ( rzecz jasna poza kwestią "dominanty") przypomina łudząco zapisy w punktach a i c skarżonego Planu, stąd też należy przyjrzeć się zastosowanej argumentacji. Albowiem w konsekwencji oceny wyrażonej przez NSA, w sprawie II SA/Kr 292/20, sąd administracyjny stwierdził nieważność tych zapisów.

W sprawie II OSK 447/18 NSA podkreślił, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jest prawem miejscowym i jak każdy akt prawny musi spełniać podstawowe wymagania dobrej legislacji. NSA wskazał co następuje: "W treści planu zagospodarowania przestrzennego, stanowiącego zgodnie z art. 14 ust. 8 u.p.z.p., akt prawa miejscowego, niedopuszczalne są postanowienia niedookreślone, czy potoczne. Plan zagospodarowania przestrzennego, jako akt prawa miejscowego powinien zawierać regulacje czytelne - niebudzące wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli tego nie czyni, budząc wątpliwości zasadniczej natury, co do parametrów lokalizacji inwestycji na terenie objętym planem miejscowym, to może stanowić zagrożenie dla standardów państwa prawa, powielając wątpliwości na etapie rozstrzygnięć indywidualnych. "W konsekwencji taki plan to prosta droga do niekończących się sporów interpretacyjnych. I oczywiście nie chodzi tu o zwykłe wątpliwości interpretacyjne pojedynczych norm prawnych, poddające się wykładni, ale takie, które dotyczą kluczowych kwestii jak przeznaczenie terenu" (wyrok NSA z dnia 10 czerwca 2009 r., sygn. akt II OSK 1854/08 (w:) CBOSA). Zaznaczyć trzeba, ze ważnym elementem zasady przyzwoitej legislacji, także w odniesieniu do tworzenia prawa miejscowego, jest przestrzeganie wymogów spójności logicznej i aksjologicznej systemu prawnego. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny: "Niezgodne z tą zasadą byłoby więc wprowadzanie do obrotu prawnego przepisów (nawet jeśli celowość takich przepisów mogłaby się wydawać słuszna), które tworzą regulacje prawne niekonsekwentne i niedające się wytłumaczyć w zgodzie z innymi przepisami prawa. (...) Dowolność i przypadkowość wprowadzanych w życie przepisów prawnych jest zatem złamaniem zasady poprawnej legislacji, która stanowi naruszenie art. 2 Konstytucji" (wyrok TK z dnia 21 lutego 2006 r., sygn. K 1/05, OTK ZU nr 2/A/2006, poz. 18; por też wyrok TK z dnia 23 października 2007 r., sygn. P 28/07, OTK ZU nr 9/A/2007, poz. 106.).

Wykładając systemowo treść § 6 ust. 1 pkt 12 uchwały prospektywnie trzeba mieć na względzie, że przed zastosowaniem konkretnych przepisów prawa budowlanego organ architektoniczno-budowlany, (jak i organ nadzoru budowlanego) mają obowiązek sprawdzić wymóg zgodności danego obiektu z przepisami w zakresie planowania przestrzennego (treścią planu zagospodarowania przestrzennego). Stwierdzenie braku takiej zgodności wyklucza możliwość realizacji inwestycji i wyłącza konieczność badania projektu budowlanego z punktu widzenia wymogów prawa budowlanego. Analizując treść normatywną § 6 ust. 1 pkt 12 uchwały trzeba też zwrócić uwagę na normę art. 56 u.p.z.p. stanowiącą, że nie można odmówić ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego, jeżeli zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi. W powyższym kontekście normatywnym przepis § 6 ust. 1 pkt 12 uchwały w zw. z art. 1 ust. 2 u.p.z.p. nie może stanowić podstawy wyrażenia zgody, bądź odmowy ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego. Wzgląd na wymagania zachowania ładu przestrzennego i dążenie do uniknięcia agresywnej dominanty do krajobrazu, nie mogą uzasadniać wydania pozytywnego lub negatywnego rozstrzygnięcia o lokalizacji inwestycji celu publicznego (stacji bazowej). Niezrozumiały, z punktu widzenia poprawności legislacyjnej jest też, zawarty w § 6 ust. 1 pkt 12 uchwały, nakaz maskowania stacji bazowych wolnostojących, nawiązującego "do istniejącego naturalnego pokrycia terenu". Zastanawiające jest, biorąc pod uwagę, że regulacje planu obejmują teren, na którym znajduje się północno zachodnia część (...) Parku Krajobrazowego oraz fragmenty rezerwatu "(...)", w jaki sposób miałby być realizowany ten nakaz. Jest to o tyle istotne, w nawiązaniu do powyższych uwag, że to na organie wydającym decyzję lokalizacyjną, będzie ciążył obowiązek oceny, czy wolnostojąca stacja bazowa jest należycie zamaskowana i nawiązuje do "istniejącego naturalnego pokrycia terenu". Niewątpliwie ocena ta, poprzez brak jakichkolwiek obiektywnych kryteriów normatywnych, zawsze będzie miała charakter arbitralny. Przyjęcie, w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, norm zawierających niezdefiniowane pojęcie "dominanty", czy ograniczających możliwość lokalizowania inwestycji celu publicznego od nakazu ich "maskowania nawiązującego do istniejącego naturalnego pokrycia terenu", jest nie do pogodzenia z zasadą poprawnej legislacji wynikającą z art. 2 Konstytucji. Naruszeniem Konstytucji jest stanowienie przepisów niejasnych, wieloznacznych, które nie pozwalają na przewidzenie konsekwencji prawnych zachowań jednostki (podmiotów podobnych). Należyta poprawność, precyzyjność i jasność przepisów prawnych ma szczególne znaczenie, gdy chodzi o ochronę konstytucyjnych praw i wolności człowieka i obywatela. Adresat normy prawnej musi wiedzieć, jakie jego zachowanie, i z jakich przyczyn ma znaczenie prawne (zob. wyrok TK z dnia 22 maja 2002 r., sygn. K 6/02, OTK-A 2002 r., Nr 3, poz. 33).

Poczynione rozważania i analizy wskazują, że zasady jest zarzut skargi uchwalenia spornych postanowień planu z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej, dotyczących zasad tworzenia aktów prawa miejscowego. Podkreślić trzeba, że organy samorządu terytorialnego w stanowieniu aktów prawa miejscowego obowiązujących na obszarze ich działania związane są ramami prawnymi stworzonymi przez ustawy. Powyższe uwagi wynikają wprost z art. 94 Konstytucji, według którego, organy samorządu terytorialnego wydają akty prawa miejscowego obowiązujące na obszarze działania tych organów, na podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawie".

Z kolei WSA w sprawie II SA/Kr 292/20 wskazał, (nawiązując do cytowanych fragmentów orzeczenia NSA), że: "Powyższe rozważania i argumentacja NSA odnosi się bowiem w pełni także do zawartych w zaskarżonym § 6 ust. 1 pkt 12 ppkt b i c nieostrych nakazów takiego kształtowania anten, aby w widokach z terenów położonych na północ od obszaru planu w kierunku południowym harmonijnie wpisywały się w panoramę pasma Sowińca oraz nieprzesłaniania osi widokowych. Stosowanie w praktyce orzeczniczej organów administracji tych nakazów prowadziłoby do uznaniowego ograniczenia możliwości lokalizacji stacji bazowych, wynikającego z interpretacji nieprecyzyjnych i niejednoznacznych sformułowań "harmonijnego wpisywania się w panoramę", czy "nieprzesłaniania osi widokowych".

W efekcie powyższego stwierdzić należy, że w cytowanych sprawach uznano zapisy zbliżone do aktualnie cytowanych ( nakaz maskowania, harmonijnego wpisywania się w krajobraz, nieprzesłaniania osim widokowych) - za sprzeczne z zasadami prawidłowej legislacji, a w konsekwencji nieważne. Sąd administracyjny w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę argumentację tę w pełni podziela i odnosi do sformułowań Planu zawartych w punktach a i c. Wobec tego stwierdzić należy, że istotnie naruszono zasady sporządzania planu miejscowego, poprzez zawarcie we wskazanych punktach sformułowań nieostrych, niedookreślonych, pozostawiających zbyt dużo przestrzeni dla rozmaitych interpretacji. Tak więc należy uznać omawiane zapisy za nieważne, sprzeczne z zasadami prawidłowej legislacji. W odniesieniu do tych zapisów orzeczono w oparciu o art.147 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 28 u.p.z.p.

Co się tyczy kwestionowanego w skardze zapisu co do punktu b ("zakaz lokalizacji wolnostojących masztów z zakresu łączności publicznej"), to tutaj stanowisko Sądu jest odmienne. Przypomnieć trzeba w tym miejscu treść art. 46 z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U.2019.2410 t.j.):

Art. 46.

1. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zwany dalej "planem miejscowym", nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

1a. Nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

2. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

3. W przypadku braku planu miejscowego lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej innej niż infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu ustala się w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, na warunkach określonych w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2018 r. poz. 1945, z późn. zm.).

Istota sprawy dotyczy interpretacji ust. 1 cytowanego przepisu, albowiem należy zapytać, czy treść zapisu punktu "b" wpasowywuje się w kategoryczne sformułowanie ust. 1 art. 46. W ocenie Sądu, nie chodzi tutaj o to, że w planie miejscowym nie mogą być umieszczane w ogóle zakazy dotyczące urządzeń łączności publicznej. Chodzi bowiem o takie zakazy ( oraz inne rozwiązania), które mogłyby uniemożliwić lokalizowanie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Potwierdzeniem tego jest stanowisko judykatury. W aspekcie ogólnym wypowiedział się tutaj NSA w wyroku z dnia 23 września 2020 r. II OSK 1925/20, LEX nr 3100472 następująco: " Przepisy art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych określają reguły w zakresie tworzenia przepisów dotyczących sytuowania infrastruktury telekomunikacyjnej w nowo uchwalanych planach miejscowych zagospodarowania przestrzennego, jak też są wskazówkami w zakresie wykładni postanowień planów miejscowych, które obowiązywały w dacie wejścia w życie powołanych przepisów. Przepisy te mają w pewnym sensie korygować postanowienia planu, a z pewnością postanowienia planu muszą być interpretowane zgodnie z celem ustawy wyrażonym w jej art. 46. Ratio legis art. 46 ust. 2 ustawy jest zatem prawo do zabudowy inwestycji w zakresie łączności publicznej, chyba że jej realizacja naruszałaby zakazy lub ograniczenia ustanowione w planie. Regułą jest możliwość zabudowy infrastrukturą telekomunikacyjną, natomiast wyjątkiem ograniczenia lub zakazy ustanowione w tym planie miejscowym. Zgodnie z regułą excepciones non sunt extendae należy przyjąć, że wyjątki od prawa do zabudowy telekomunikacyjnej muszą być interpretowane ściśle. Zatem zakazy lub ograniczenia wyrażone w planie miejscowym muszą odnosić się wprost do tego rodzaju zabudowy".

Jednocześnie w innym wyroku NSA wskazał, że "Przepis art. 46 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie przyznaje przedsiębiorcom telekomunikacyjnym autonomicznego uprawnienia do kształtowania polityki przestrzennej. Podkreślić bowiem należy, że art. 46 ust. 1 ustawy dopuszcza także możliwość istnienia określonych zakazów i ograniczeń, które wiążąco będą kształtowały uprawnienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do określenia lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej" (wyrok NSA z dnia 25 lutego 2020 r. II OSK 2627/18, LEX nr 3111258 ). Zatem zakazy z art. 46 ust. 1 mają charakter celowy, a nie absolutny. Cel ten został precyzyjnie wskazany w wyroku NSA z dnia 21 kwietnia 2020 r. II OSK 2487/19, LEX nr 3036981: "Istotą wprowadzenia regulacji z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jest stworzenie takiej zasady prawnej, która finalnie ma na celu zapewnienie jak największej liczbie odbiorców dostępu do bezprzewodowych sieci telekomunikacyjnych. Zasada ta pozwala zatem na dokonywanie oceny celowości wprowadzonych w planie miejscowym zakazów i ograniczeń, co jednocześnie wymaga wykazania, że w przeciwnym razie obowiązująca treść planu miejscowego będzie prowadziła do powstawania obszarów niedostępnych dla rozwoju sieci bezprzewodowych, a więc sprzecznych z celami ustawy".

Trzeba kategorycznie stwierdzić, że wskazany w punkcie "b" zakaz lokowania wolnostojących masztów z zakresu łączności w obszarze Planu w żadnym stopniu nie oznacza ograniczenia rozwoju sieci bezprzewodowych. Oznacza tylko, że pewien rodzaj urządzenia, w tym przypadku maszt, został wykluczony jako nośnik urządzeń łączności, co absolutnie nie wpływa na możliwość lokowania tych urządzeń na innych nośnikach. Świadczy o tym bezdyskusyjnie zapis Planu w § 12 ust. 8 ust. 1: W zakresie telekomunikacji ustala się: 1) zaspokojenie potrzeb odbiorców w oparciu o istniejącą infrastrukturę telekomunikacyjną oraz poprzez rozbudowę lub budowę nowych obiektów i urządzeń telekomunikacyjnych, z uwzględnieniem pozostałych ustaleń planu". Te pozostałe zapisy Planu to w tym przypadku właśnie zakaz lokowania masztów. Podobnie § 12 ust. 1 pkt 5 Planu wskazuje jako zasadę - lokalizację obiektów i urządzeń budowlanych z zakresu elektroenergetyki i telekomunikacji z nakazem uwzględniania zdrowia mieszkańców przez oddziaływaniem ( promieniowaniem) pól elektromagnetycznych. Wobec tego jest oczywistym, że Plan, jak to już wskazano, zakazuje lokalizacji pewnego typu nośnika ( masztu), a nie urządzeń z zakresu łączności. W ocenie Sądu, w żaden sposób taki zakaz nie narusza zasady wyrażonej w art. 46 cytowanej ustawy.

Jeśli chodzi o przyczynę wprowadzonego ograniczenia, to jest ona dla Sądu oczywista. Tekst i w większym stopniu rysunek Planu ujawniają jego specyfikę; mianowicie dotyczy on sporego fragmentu traktu spacerowego zbudowanego wzdłuż zasypanego koryta Młynówki Królewskiej, po linii którego sytuują się tereny zielone. Jest to zatem specyficzny park, ciągnący się wzdłuż ciągu spacerowego przez obszar północno – zachodniej części Krakowa, którego teren rozszerza się jedynie w miejscu stadionu sportowego. Wobec tego klarowne są zapisy Planu, które w jego celach wskazują utrzymanie ciągłości zieleni miejskiej w ciągu Młynówki, wykorzystanie walorów przyrodniczych i krajobrazowych dla potrzeb rekreacji, czy ochronę kompozycji urbanistycznej i formy architektonicznej (§ 3). Cele te realizowane mają być przez wskazania, określone w § 8, zawierającym wymagania dotyczące ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu. Nacisk został położony z jednej strony na maksymalną ochronę zieleni istniejącej (ust. 4), zaś z drugiej strony na nieprzesłanianie osi widokowych i lokowanie nowych obiektów sposób podporządkowany specyfice miejsca ( ust. 5). W ocenie Sądu specyfika traktu spacerowego z zielenią, biegnącego przez środek miasta, całkowicie usprawiedliwia zakaz lokowania masztów na terenie ciągu spacerowego i zakaz ten jest spójnie powiązany z celami i zasadami Planu.

Stanowisko dopuszczające wprowadzenie pewnych ograniczeń z punktu widzenia art. 46, jest wyrażane i akceptowane w orzecznictwie. NSA w wyroku z dnia 18 grudnia 2019 r. II OSK 3131/18, LEX nr 2785868 trafnie wskazał, że "Plan miejscowy nie może wprowadzać na całym obszarze objętym planem zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych, uniemożliwiającego lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Nie oznacza to jednak, że plan miejscowy nie może wprowadzać pewnych ograniczeń, czy to w zakresie lokalizacji inwestycji, ich rozmieszczenia w terenie, czy też ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsca, w których będą zlokalizowane, bądź ograniczeń z uwagi na ochronę innych wartości istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią ( podobnie WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 5 lutego 2020 r. II SA/Gd 541/19, LEX nr 2784949).

Stanowisko to należy podzielić i ponownie podkreślić, że przepis art. 46 ust. 1 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych zostałby naruszony, jeżeli uchwała w przedmiocie planu miejscowego pozbawiałaby przedsiębiorstwo telekomunikacyjne jakichkolwiek możliwości inwestycyjnych w zakresie lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na terenie objętym planem (por. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 10 lipca 2018 r. II SA/Bd 264/18, LEX nr 2549506).

W efekcie powyższego Sąd uznał, że zapis § 7 ust. 5 pkt 2 lit. b Planu jest zgodny z prawem, w konsekwencji czego skargę w tym zakresie oddalił w oparciu o art. 151 p.p.s.a.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (DZ.U. 1028.265 t.j.). Na kwotę zasądzonych kosztów składają się wpis w kwocie 300 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika – radcy prawnego w kwocie 480 zł.