Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Jacek Czaja po rozpoznaniu w dniu 8 lipca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt III SA/Po 834/17 w sprawie ze skargi E. Ł. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od E. Ł. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 1800 zł (tysiąc osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 1 lutego 2018 r. (sygn. akt III SA/Po 834/17) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę E. Ł. (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu (dalej zwanego "Dyrektorem IAS") z [...] sierpnia 2017 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] listopada 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej zwanej "ugh") w lokalu o nazwie Sklep Spożywczo-Przemysłowy w miejscowości [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła Skarżąca. Ustalili, że znajduje się tam urządzenie o nazwie [...], podłączone do sieci elektrycznej, sprawne i gotowe do gry. W drodze eksperymentu ustalili, że gry oferowane na tym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ugh.

Decyzją z [...] lutego 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie wymierzył Skarżącej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na wskazanym automacie poza kasynem gry.

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji.

Decyzją z [...] sierpnia 2017 r. Dyrektor IAS utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Powołał się m.in. na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), uznając że nie ma wątpliwości, czy w przypadku Skarżącej mogła mieć zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. Stwierdził, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze powinien podlegać urządzający, którego nie należy jednak utożsamiać tylko i wyłącznie z właścicielem automatu. Urządzanie gier na automatach to bowiem nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwienie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Dyrektor IAS wskazał, że Skarżąca w dniu 1 października 2013 r. zawarła z P. S. umowę najmu części powierzchni lokalu. Z postanowień tej umowy wynikało m.in., że: 1) Skarżąca miała otrzymywać od właściciela automatu czynsz w wysokości 300 zł netto miesięcznie od każdej sztuki automatu lub innego urządzenia do gier, 2) Skarżąca zapewniała graczom dostęp do urządzeń, dostarczała energię elektryczną celem ich zasilania, utrzymywała, sprawowała stały nadzór nad wstawionymi urządzeniami oraz była zobowiązana do niezwłocznego informowania drugiej strony umowy o dostrzeżonych uszkodzeniach urządzeń. Zdaniem Dyrektora IAS, gdyby Skarżąca nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowy automat, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na nim. Natomiast przez odpłatną zgodę na wprowadzenie automatu do lokalu, otwieranie lokalu dla klientów, w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na automacie, a także zasilanie go energią elektryczną Skarżąca urządzała gry na automacie, a zatem podlegała karze z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC. Zarzuciła m.in. naruszenie art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej zwanej "dyrektywą 98/34/WE") w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ugh przez błędną wykładnię, wyrażającą się w błędnym założeniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh mógł być zastosowany względem Skarżącej, podczas gdy przepis ten, wespół z zakazem z art. 14 ugh, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji braku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej nie może być stosowany.

WSA oddalił skargę.

W zakresie zagadnienia, czy art. 89 ugh stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, WSA wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh – stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, zaś dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ugh.

WSA podkreślił, że wskazana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, stosownie do art. 269 § 1 zdanie 1 ppsa. WSA stwierdził przy tym, że nie znalazł podstaw do uznania zasadności argumentów podważających prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanej uchwale. W konsekwencji WSA uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej, a zaskarżona decyzja – z uwagi na powołaną wyżej uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego – nie narusza prawa materialnego, tj. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh.

Zdaniem WSA, sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ugh może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechy "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Z uwagi na to WSA uznał, że nie ma znaczenia argumentacja Skarżącej, wskazująca że wobec innego jeszcze podmiotu toczyło się równolegle odrębne postępowanie w przedmiocie wymierzenia temu podmiotowi kary pieniężnej za urządzanie gier na przedmiotowym automacie.

WSA wskazał, że "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów). Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh to podmiot realizujący te działania.

Zdaniem WSA, o takich zachowaniach można mówić w przypadku Skarżącej, na co wskazuje analiza umowy najmu części powierzchni lokalu (zawartej przez Skarżącą z P. S.), której przedmiotem było oddanie do użytkowania części lokalu Skarżącej o powierzchni 2 m² w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier. Ponadto Skarżąca: 1) zobowiązała się do tego, aby klienci jej lokalu mieli swobodny dostęp do automatów w godzinach jego otwarcia, 2) oświadczyła, że będzie chronić automaty przed ich uszkodzeniem czy dewastacją, 3) zobowiązała się do nieeksploatowania innych automatów należących do niej lub osób trzecich, 4) zobowiązała się zapewnić najemcy dostęp do energii elektrycznej, celem zasilania urządzeń, 5) zobowiązała się umożliwić swobodny dostęp do automatów lub innych urządzeń do gier wskazanym przez najemcę pracownikom lub służbom serwisowym najemcy, celem zapewnienia niezakłóconego i bezawaryjnego funkcjonowania automatów, 6) zobowiązała się do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatów, w tym ingerencji osób trzecich. Z kolei najemca zobowiązał się płacić Skarżącej miesięczny czynsz najmu za udostępnioną powierzchnię w wysokości 300 zł netto od każdej sztuki automatu. Zdaniem WSA, w świetle tych okoliczności nie budzi wątpliwości, że rola Skarżącej nie ograniczała się wyłącznie do oddania innemu podmiotowi części powierzchni lokalu do jego wyłącznej dyspozycji, lecz Skarżąca wzięła na siebie ciężar zapewnienia dostępu do automatu przez klientów jej lokalu, czuwania nad niezakłóconą i bezawaryjną pracą automatu, zasilenia go energią elektryczną, a także zobowiązała się do nieprowadzenia działalności o charakterze konkurencyjnym, zaś otrzymywane przez Skarżącą wynagrodzenie było faktycznie uzależnione od eksploatowania automatów. W ocenie WSA, Skarżąca odgrywała zatem istotną rolę w obsłudze, a także stwarzaniu technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Wobec tego WSA uznał, że Skarżąca była podmiotem współpracującym i współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalności obejmującą urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonych decyzji obu instancji (alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania), a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 ppsa w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przez niewłaściwe zastosowanie:

- polegające na objęciu dyspozycją wskazanego przepisu Skarżącej, pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że podmiotem urządzającym wspomniane gry na spornym automacie był inny podmiot, przy jednoczesnym braku dowodów, które uzasadniałyby traktowanie Skarżącej jako urządzającej lub choćby współurządzającej gry na kontrolowanym automacie;

- będące wynikiem błędnej wykładni pojęcia "urządzanie" i w konsekwencji przyjęcie, że pojęciu temu odpowiada aktywność Skarżącej (zachowanie) polegająca na udostępnieniu, na podstawie umowy najmu, części powierzchni w lokalu użytkowym, celem prowadzenia przez inny podmiot własnej działalności gospodarczej, w zamian za miesięczny (stały) czynsz najmu;

2) obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 ppsa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przez zaniechanie ustalenia przez WSA stopnia zaangażowania i roli, wskazywanego przez Skarżącą innego podmiotu – najemcy powierzchni lokalu – w proces organizacji gier na automacie do gier znajdującym się w lokalu Skarżącej, mimo że zgodnie z treścią umowy najmu części powierzchni lokalu, znajdujących się w aktach sprawy, to właśnie ten podmiot nie tylko wyposażył lokal w sporny automat, ale również czerpał korzyści z jego działalności; WSA okoliczność powyższą zignorował, ograniczając swoje ustalenia w powyższym zakresie wyłącznie do przywołania niektórych z postanowień umowy, określających obowiązki wynajmującego, pomijając natomiast postanowienia mówiące o obowiązkach i prawach najemcy, a także pomijając okoliczność braku zebrania przez organ innego, poza umową najmu, materiału dowodowego, który wskazywałby na podejmowanie przez Skarżącą działań mieszczących się w zakresie pojęcia "urządzanie gier na automatach";

3) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 ugh w zw. z art. 14 ugh przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh mógł być zastosowany względem Skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ugh współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji braku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Skarżącej powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ, a następnie WSA, dokonującego kontroli rozstrzygnięć organów podatkowych, wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej zwanego "TSUE") sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

4) naruszenie przepisu postępowania, mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 269 § 1 i § 2 ppsa, przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przedstawienia zagadnienia prawnego, występującego w niniejszej sprawie (tj. charakteru normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak również dopuszczalności zastosowania względem Skarżącej sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh za naruszenie zakazu zawartego w nienotyfikowanym przepisie technicznym - art. 14 ust. 1 ugh), do rozpoznania pełnemu składowi Naczelnego Sadu Administracyjnego, mimo występujących w sprawie wątpliwości dotyczących prawidłowości uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), a to wobec wkroczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, podejmujący ww. uchwałę, w wyłączne kompetencje TSUE oraz naruszenia przez Naczelny Sąd Administracyjny zasady efektywności prawa Unii Europejskiej, wyrażonej w art. 4 ust. 3 i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej zwanego "TfUE");

5) obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 ppsa w zw. z art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez zaniechanie przez WSA zbadania charakteru normy prawnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, w brzmieniu obowiązującym przed 3 września 2015 r., stanowiącej podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji, pod kątem jej wpływu na swobodny przepływ towarów i usług na terenie Unii Europejskiej,

6) nadto naruszenie art. 9 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 4 pkt 3 i art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej, przez bezpodstawną odmowę zastosowania przez WSA przepisów prawa Unii Europejskiej nakazujących sądom i organom krajowym dokonywania prounijnej wykładni prawa krajowego, z której wynika z kolei obowiązek odmowy zastosowania przepisów, które pozostają sprzeczne z prawem unijnym; powyższy obowiązek ciążył na WSA również mimo podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały w składzie siedmiu sędziów.

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IAS, zastępowany przez radcę prawnego, wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przed rozpoznaniem złożonej w niniejszej sprawie skargi kasacyjnej należy zauważyć, że objęta nią problematyka prawna była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyroku z 12 września 2019 r. (sygn. akt II GSK 4371/17 - treść tego, jak i dalej powoływanych orzeczeń jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela zasadnicze motywy zawarte we wspomnianym orzeczeniu, uznając że są one trafne również w okolicznościach faktycznych i prawnych obecnie rozpoznawanej sprawy.

Skarga kasacyjna Skarżącej nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego. Podkreślenia przy tym wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi. Sposób sformułowania zarzutów i ich wzajemne powiązanie powodowały konieczność łącznego ich rozpatrzenia.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na naruszenie przepisów postępowania, zmierzające do zakwestionowania stanowiska WSA, że organy zasadnie przypisały Skarżącej przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 ppsa w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh należy przede wszystkim wskazać, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ugh osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (vide wyrok NSA z 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 251/18). Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia, bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ugh, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (zob. wyrok NSA z 12 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 298/18). Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny prezentował stanowisko, że przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (vide wyrok z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; tak też wyrok z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5233/16; wyrok NSA z 13 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 1398/17).

Przenosząc poczynione wyżej uwagi na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że WSA, biorąc pod uwagę niekwestionowane przez autora skargi kasacyjnej okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, że zachowanie Skarżącej świadczyło o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w lokalu, do którego Skarżąca posiadała tytuł prawny. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował WSA. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy Skarżącą a P. S., który dostarczył sporne urządzenie do lokalu Skarżącej, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. W umowie tej postanowiono, że obowiązkiem Skarżącej jako wynajmującego będzie zapewnienie swobodnego dostępu do urządzenia w godzinach otwarcia lokalu. Skarżąca zobowiązała się też do ochrony automatu przed uszkodzeniami czy dewastacją, jak również zobowiązała się do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatów do gier, w tym ingerencji osób trzecich. Z treści umowy wynika także, że podstawą ustalenia wysokości czynszu najmu nie był metraż najętej powierzchni, ale liczba automatów. Zauważyć także należy, że wynajmujący zobowiązał się, że w okresie obowiązywania umowy nie będzie w tym lokalu eksploatował innych automatów i urządzeń, należących do niego lub osób trzecich. Wbrew zatem twierdzeniom Skarżącej, WSA słusznie przyjął, że aktywność wynajmującego nie polegała jedynie na oddaniu najemcy na czas określony części powierzchni w lokalu, bez prawa jakiejkolwiek ingerencji w działalność najemcy.

Wszystkie te okoliczności stanowią podstawę do uznania, że Skarżąca była "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ugh. Świadczą one o tym, że rola Skarżącej w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu. Skarżąca stwarzała bowiem techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej argumentację stwierdzić należy, że nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej opisane w punktach 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej.

Mając na uwadze kolejne z podniesionych zarzutów - które dotyczą głównie prawa materialnego - należy na wstępie podkreślić, że WSA dokonał oceny techniczności art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE w oparciu o obowiązującą uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Jednakże WSA nie dokonywał wykładni, a tym samym oceny techniczności art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, tak jak to zarzuca Skarżąca w pkt 3 petitum i w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Wobec tego już na wstępie należy uznać, że zarzut ten jest niezasadny. Ponadto jak wskazano powyżej, podstawę nałożenia kary pieniężnej na Skarżącą stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) wyjaśnił, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).".

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podniósł między innymi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powołanego przepisu nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z <>. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".

Zdaniem składu powiększonego Naczelnego Sądu Administracyjnego, skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W uchwale przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 tej ugh, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Naczelny Sąd Administracyjny w powiększonym składzie stwierdził także, że "(...) brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej."

Mając na uwadze, wynikającą z art. 269 § 1 ppsa, ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzić należy, że WSA w zaskarżonym wyroku miał obowiązek uwzględnić wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh dokonaną we wspomnianej uchwale. Wobec tego postawiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego należało uznać za chybiony.

Również chybiony jest zarzut naruszenia przepisu postępowania, mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 269 § 1 i § 2 ppsa przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przedstawienia zagadnienia prawnego, występującego w niniejszej sprawie do rozpoznania pełnemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego, mimo wątpliwości dotyczących prawidłowości uchwały z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) wobec wkroczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny wyłącznie w kompetencje TSUE oraz naruszenia zasady efektywności prawa Unii Europejskiej wyrażonej w art. 4 ust. 3 i art. 28 TfUE.

Przede wszystkim należy zaznaczyć, że uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 ppsa), ma ona ponadto tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 ppsa. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale powiększonego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład, który nie podziela takiego stanowiska, może jedynie ponownie przedstawić dane zagadnienie odpowiedniemu składowi powiększonemu. Jeżeli natomiast skład sądzący, tak jak w rozpoznawanej w sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa, to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można w związku z tym skutecznie zarzucić sądowi administracyjnemu złamania prawa, jeżeli zastosował on przepis prawa w znaczeniu nadanym mu uchwałą składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można mu również zarzucić uchybienia obowiązującym przepisom, jeżeli podzielił on stanowisko zajęte w uchwale składu poszerzonego i nie przedstawił rozstrzygniętego w niej zagadnienia prawnego do rozpoznania przez inny skład poszerzony (analogicznie Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z 10 stycznia 2013 r. o sygn. akt II FSK 824/10).

Mając na uwadze moc wiążącą powyższej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), za całkowicie chybione należało uznać zarzuty sformułowane w pkt 5 oraz w pkt 6 petitum skargi kasacyjnej tj. naruszenie art. 134 § 1 w zw. z art. 135 ppsa w zw. z art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz naruszenie art. 9 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 4 pkt 3 i art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265), zasądzając od Skarżącej na rzecz Dyrektora IAS 1800 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i prowadził sprawę w postępowaniu przed WSA.