Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Jacek Czaja Protokolant Paulina Piasecka po rozpoznaniu w dniu 6 października 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Z. B. Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 16 marca 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 26/10 w sprawie ze skargi F.Z. B. Spółki z o.o. w C. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie polecenia usunięcia nieprawidłowości 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od F. Z. B. Spółki z o.o. w C. na rzecz Ministra Finansów 120 (sto dwadzieścia) zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z dnia 16 marca 2010r., sygn. akt VI SA/Wa 26/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., po rozpoznaniu sprawy ze skargi "F. Z. B." Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2009 r., nr [...], w przedmiocie polecenia usunięcia nieprawidłowości – oddalił skargę.

Sąd uwzględnił następujący stan faktyczny.

W dniach 1–4 grudnia 2008 r. Departament Kontroli Celno-Akcyzowej i Kontroli Gier Ministerstwa Finansów przeprowadził w "F. Z. B." Sp. z o.o. z siedzibą w C. kontrolę, której przedmiotem była ocena zgodności prowadzonej przez Spółkę działalności w zakresie zakładów bukmacherskich z przepisami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), wydanymi do niej przepisami wykonawczymi oraz zezwoleniami i regulaminami zakładów bukmacherskich.

W protokole z dnia 9 kwietnia 2009 r. stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu art. 3 w związku z art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy. Wskazano, że oferowane przez Spółkę zakłady bukmacherskie na wyniki gier liczbowych nie spełniają warunków zakładu wzajemnego w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Decyzją z dnia [...] października 2009 r. Minister Finansów utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2009 r., na mocy której polecił Spółce "F. – Z. B." usunięcie – w terminie 14 dni – nieprawidłowości stwierdzonych w protokole kontroli, polegających na przyjmowaniu zakładów wzajemnych bukmacherskich na wyniki gier liczbowych.

W uzasadnieniu decyzji Minister stwierdził, iż stosownie do art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy zakładami wzajemnymi – bukmacherskimi są zakłady o wygrane pieniężne, polegające na odgadywaniu zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 tejże ustawy – grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Do gier losowych zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy zaliczane są gry liczbowe, w których wygraną uzyskuje się przez prawidłowe wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek.

Wobec tego, zdaniem organu, aby możliwe było urządzanie przedmiotowych zakładów bukmacherskich uprzednio musi się odbyć sama gra liczbowa prowadzona przez Totalizator Sportowy Sp. z o.o., albowiem bez losowania wyników tychże gier urządzane przez "F. Z. Bukmacherskie" Sp. z o.o. zakłady wzajemne – bukmacherskie byłyby bezprzedmiotowe. Tym samym, zdaniem organu, zakłady te wkraczają w sferę gier liczbowych, do których zastosowanie mają przepisy art. 4 ust. 1 i 2 ww. ustawy o monopolu Państwa na prowadzenie działalności w zakresie gier liczbowych.

Na powyższą decyzję Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W oddalając skargę podał, iż istotą zakładu bukmacherskiego, wynikającą z ustawy, jest odgadywanie zaistnienia różnych zdarzeń, których wynik zależy nie od przypadku, lecz od innych elementów, niż przypadek, takich jak np. znajomość sytuacji politycznej, sportu itp. Ponadto wiedza na temat np. określonej dziedziny sportu stwarza większe prawdopodobieństwo prawidłowego wytypowania rezultatu, dlatego wynik w zakładach wzajemnych nie jest rezultatem przypadku i to odróżnia zakłady wzajemne od gier losowych, w których wynik zależy wyłącznie od przypadku. Ustawodawca dał temu wyraz już w samym tytule ustawy określającej warunki urządzania i prowadzenia działalności hazardowej, który brzmi: "ustawa o grach losowych i zakładach wzajemnych". Kryterium takiego podziału stanowi sposób ustalania rezultatu: w grach losowych grający nie ma żadnego wpływu na ostateczny wynik, bowiem zależy on wyłącznie od przypadku i jest ustalany w drodze losowania, zaś w zakładach wzajemnych (totalizatory, bukmacherstwo) wynik czy to współzawodnictwa, czy zajście jakiegoś zdarzenia uzależnione są od szeregu przyczyn, których znajomość wpływa na prawdopodobieństwo trafnego jego odgadnięcia.

Uczestnicy zakładów w chwili typowania ich wyników nie wykorzystują swojej wiedzy, doświadczenia, obserwacji w celu odgadnięcia wygrywających liczb, w związku z czym zakład z punktu widzenia jego uczestnika sprowadza się do próby przewidzenia jakie liczby mogą być wylosowane. Dla uczestnika zakładu jest to zatem dokonywanie wyboru losowego. Skoro w zakładach wzajemnych typowanie zdarzeń może być oparte na wiedzy, sondażach, prognozach i innych elementach, to jest to sprzeczne z istotą gier liczbowych, w których gracz nie może oprzeć się na tym co jest istotą zakładów wzajemnych. Należy również podkreślić, że zgodnie z ustawą o grach i zakładach wzajemnych zakład wzajemny (art. 2 ust. 2) nie jest grą losową (art. 2 ust. 1).

Skargą kasacyjną "F. Z. B." Sp. z o.o. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: p.p.s.a.) Spółka zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

1) naruszenie art. 6 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodnej działalności gospodarczej w zw. z art. 22 oraz 216 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 4 p.p.s.a. – poprzez zanegowanie prawa Spółki do wykonywania określonej sfery działalności gospodarczej, polegającej na przyjmowaniu zakładów wzajemnych na wyniki gier liczbowych pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, w drodze orzeczenia sądowego sankcjonującego decyzję administracyjną wydaną w oparciu o prawotwórczą wykładnię przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w sytuacji gdy przepisy ustawy nie nakładały na Spółkę jakichkolwiek ograniczeń w takim zakresie;

2) naruszenie przepisu art. 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 3 oraz art. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych – poprzez ich niewłaściwą wykładnię, ignorującą ustawową definicję zakładu wzajemnego, a polegającą w szczególności na błędnym przyjęciu, iż "istotą zakładu bukmacherskiego wynikającą z ustawy jest odgadywanie różnych zdarzeń, a wynik zakładu jest wypadkową trafności typowania oraz zdarzeń przypadkowych, od których łącznie zależy trafność odgadnięcia poszczególnych zdarzeń" – podczas gdy z ustawy o grach i zakładach wzajemnych w żadnym razie nie wynika taka charakterystyka zakładu wzajemnego – co w następstwie doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że "skoro w zakładach wzajemnych typowanie zdarzeń może być oparte na wiedzy, sondażach, prognozach i innych elementach, to jest to sprzeczne z istotą gier liczbowych, w których gracz nie może się oprzeć na tym, co jest istotą zakładów wzajemnych" oraz że "zakłady te wkraczają w sferę gier liczbowych, do których zastosowanie mają przepisy art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (u.g.z.w.), podczas gdy urządzanie zakładów bukmacherskich na wynik gier liczbowych jest zgodne z przepisami u.g.z.w., zawierającej definicję zarówno gry liczbowej, jak i zakładu bukmacherskiego, które to definicje nie potwierdzają poglądu Ministra Finansów ani WSA, że "wynik w zakładach wzajemnych nie jest rezultatem przypadku" albo że zakwestionowane przedsięwzięcie wkracza w zastrzeżony dla Państwa monopol w obszarze prowadzenia działalności w zakresie gier liczbowych, zwłaszcza że posiadany przez skarżącą regulamin, zatwierdzony przez Ministra Finansów, przewiduje jednoznacznie w § 1 pkt 1, iż "o wygranej w zakładzie bukmacherskim decyduje przypadek lub wcześniej nieznana okoliczność lub zdarzenie".

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim nie można podzielić zarzutu skargi kasacyjnej, iż Sąd I instancji naruszył art. 2 ust. 2 pkt 2 w zawiązku z art. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich niewłaściwą wykładnię, polegającą w szczególności na błędnym przyjęciu, iż istotą "zakładu bukmacherskiego wynikającą z ustawy jest odgadywanie różnych zdarzeń, a wynik zakładu jest wypadkową trafności typowania oraz zdarzeń przypadkowych, od których łącznie zależy trafność odgadnięcia poszczególnych zdarzeń", podczas gdy z przepisów ustawy nie wynika taka charakterystyka zakładu wzajemnego.

Zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach "zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne, polegające na odgadywaniu zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej – bukmacherstwo".

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko zajęte przez Sąd I instancji, iż urządzane przez skarżącą Spółkę zakłady na wyniki gier liczbowych nie spełniały warunków zakładu wzajemnego w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 2 omawianej ustawy, lecz w istocie były grą losową (liczbową). Wprawdzie odgadywanie zestawu liczb mających zostać wylosowanymi przez maszynę w trakcie losowania wyników określonej gry liczbowej jest jakimś zdarzeniem, lecz nie można przyjąć, iż jest to zdarzenie o jakim mowa w art. 2 ust. 2 pkt 2 omawianej ustawy. W takiej bowiem sytuacji uległyby "zatarciu" różnice między zakładami bukmacherskimi zdefiniowanymi w tym ostatnim przepisie a grą losową (liczbową) określoną w art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy. Podstawowym bowiem elementem tej gry jest właśnie wytypowanie liczb, których wylosowanie zależy od przypadku. Stąd też, mimo iż – jak trafnie podnosi się w skardze kasacyjnej – "Ustawodawca nie określił w żaden sposób, od jakich okoliczności ma zależeć zaistnienie zdarzeń, będących przedmiotem zakładu...", nie powinno budzić wątpliwości, iż nie mogą to być okoliczności decydujące o ustawowej definicji gry liczbowej.

Skoro ustawodawca dokonał istotnego rozróżnienia pomiędzy grami losowymi i zakładami wzajemnymi, odmiennie regulując w szeregu przepisach ustawy o grach losowych obie te instytucje hazardu, to przy ocenie przez właściwy organ, z jakim rodzajem hazardu ma on do czynienia niezbędne jest rozważenie zasadniczej kwestii, czy jego wynik ustalany jest w drodze losowania, na które uczestnik gry nie ma żadnego wpływu (przypadku, który z założenia jest poza zasięgiem wpływów gracza), czy też od zaistnienia zdarzenia, które uczestnik zakładu w większym lub mniejszym stopniu mógł przewidzieć. (por. m.in. wyrok NSA z dnia 10.02.1999 r., sygn. II SA 1826/98 oraz wyrok NSA z dnia 2.08.2011 r., sygn. II GSK 763/10).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela przy tym pogląd prezentowany w wyroku NSA z dnia 2 sierpnia 2001 r., sygn. II GSK 763/10, zgodnie z którym treść przepisów art. 2 ust. 1 pkt 1 oraz art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach nie pozwala na taką wykładnię, aby nie dało się odróżnić gier losowych od zakładów wzajemnych oraz przeczy takiej jego wykładni, zgodnie z którą norma art. 2 ust. 1 zawiera zamknięty katalog gier losowych. Gdyby bowiem wymienione w nim enumeratywnie gry losowe były jedynymi o takim charakterze, to całkowicie zbędne byłoby dookreślenie cech tego typu gier przez wskazanie, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik – w szczególności – zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Bezprzedmiotowe byłoby też przyznane w art. 2 ust. 3 ustawy o grach uprawnienie Ministra do spraw finansów publicznych do rozstrzygania w drodze decyzji, która gra jest grą losową. Zwrócenia uwagi wymaga przy tym, że uprawnienie to obejmuje ocenę, czy gra losowa posiada cechy wymienione w ust. 1, a nie czy należy do katalogu w nim zawartego. Przyjąć więc należy, że każda gra o wygrane pieniężne lub rzeczowe, określona regulaminem a wprost wymieniona w omawianym przepisie, jest grą losową. Nie jest to jednak katalog zamknięty, bowiem uprawniony organ może decyzją rozstrzygnąć, że także gra spoza zawartego w art. 2 ust.1 katalogu jest taką grą, jeżeli spełnia wskazane w nim warunki.

W art. 2 ust. 2 pkt 2 omawianej ustawy ustawodawca użył zwrotu "zaistnienia różnych zdarzeń" bez bliższego określenia o jakie zdarzenia chodzi, a zatem ustawodawca posłużył się zwrotem "niedookreślonym". W konsekwencji rzeczą Sądu na tle konkretnego stanu faktycznego było dokonanie takiej wykładni tego przepisu, która pozwalałaby na odróżnienie zakładów bukmacherskich od gier liczbowych. Stąd też w okolicznościach niniejszej sprawy Sąd I instancji trafnie powołał się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lutego 1999 r., II SA 1826/98, w którym stwierdzono, iż istotą zakładu bukmacherskiego wynikającą z ustawy jest odgadywanie zaistnienia różnych zdarzeń, a wynik zakładu jest wypadkową trafności typowania oraz zdarzeń przypadkowych, od których łącznie zależy trafność odgadnięcia poszczególnych zdarzeń. W przedmiotowej sprawie uczestnicy zakwestionowanych w sprawie zakładów w chwili typowania ich wyników nie wykorzystywali swojej wiedzy, doświadczenia i obserwacji w celu odgadnięcia wygrywających liczb. Był to wybór dokonywany losowo, a zatem Sąd I instancji trafnie uznał, iż sporny zakład nie spełniał przesłanki zakładu wzajemnego, lecz wypełniał przesłanki gry losowej (liczbowej).

Podsumowując tę część rozważań stwierdzić należy, iż w pojęciu "różnych zdarzeń", o jakich mowa w art. 2 ust. 2 pkt 2 omawianej ustawy o grach, nie mieści się zdarzenie w postaci "prawidłowego wytypowania liczb", o jakich mowa w art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdyż takie "wytypowanie liczb" jest istotne dla definicji gry liczbowej. Podobnie zresztą w pojęciu "różnych zdarzeń" nie mieszczą się zdarzenia w postaci "wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt", skoro te ostatnie zdarzenia charakteryzują zakłady wzajemne – totalizatory (art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela też zarzutów skargi kasacyjnej, iż Sąd I instancji naruszył art. 6 ust. 1 i 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art. 22 oraz art. 216 ust. 3 Konstytucji RP i art. 4 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, gdyż kwestionowany wyrok – wbrew zarzutom zawartym w skardze kasacyjnej – nie został wydany "w oparciu o prawotwórczą wykładnie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych".

Z przedstawionych na wstępie rozważań wynika, iż Sąd I instancji dokonał niewadliwej wykładni mających w tej sprawie zastosowanie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Zauważyć przy tym należy, iż swoboda działalności gospodarczej nie ma charakteru nieograniczonego. Zgodnie bowiem z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie działalności gospodarczej jest dopuszczalne w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, gdyż reglamentacja działalności gospodarczej w zakresie gier i zakładów wzajemnych została określona w ustawie a ważny interes publiczny jest w przypadku tej działalności dość oczywisty, gdyż chodzi o ograniczenie możliwości urządzania gier i zakładów wzajemnych ze względu na możliwe negatywne skutki dla społeczeństwa poprzez uzależnienie od hazardu.

Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).