II OSK 2896/12 - Wyrok

Data orzeczenia	2013-01-10	
Data wpływu	2012-11-28	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Andrzej Jurkiewicz
Teresa Zyglewska
Wojciech Mazur /przewodniczący sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze	
Hasła tematyczne	Pracownicy samorządowi	
Sygn. powiązane	II SA/Sz 447/12	
Skarżony organ	Wojewoda	
Treść wyniku	Oddalono skargę kasacyjną	
Powołane przepisy	Dz.U. 2012 nr 0 poz 270; art 183 par  1i 2, art 174, art 141 par 4, art 148, art 151, art 184, art 204 pkt 1; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591; art 24 f ust 1 i 2; Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
Dz.U. 2011 nr 21 poz 112; art 383 par 3; Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483; art 31;  Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Dz.U. 2009 nr 146 poz 1188; art 5; Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Wojciech Mazur (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz Sędzia del. WSA Teresa Zyglewska Protokolant Michał Zawadzki po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej M. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 8 sierpnia 2012 r., sygn. akt II SA/Sz 447/12 w sprawie ze skargi M. W. na zarządzenie zastępcze Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. W. na rzecz Wojewody Zachodniopomorskiego kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.	
Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 8 sierpnia 2012 r., sygn. akt II SA/Sz 447/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę M.W. na zarządzenie zastępcze Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu.

W uzasadnieniu orzeczenia Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Wojewoda Zachodniopomorski zarządzeniem zastępczym Nr [...] z dnia [...] lutego 2012 r., działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r., o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm., dalej jako "u.s.g.") po powiadomieniu Ministra Administracji i Cyfryzacji, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Szczecinku M.W. W uzasadnieniu zarządzenia Wojewoda Zachodniopomorski wskazał, że na pierwszej inauguracyjnej sesji w dniu 2 grudnia 2010 r. po wyborach w listopadzie 2010 r., Rada Miejska w Szczecinku podjęła uchwałę w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego T.R., z uwagi na zrzeczenie się mandatu. Następnie, w dniu 6 grudnia 2010 r. Rada uchwałą Nr [...] stwierdziła wstąpienie M.W. w miejsce radnego T.R. Na tej sesji M.W. złożył ślubowanie, czym wypełnił warunek konieczny do sprawowania mandatu radnego. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, zainicjowanego skargą, Wojewoda ustalił, że M.W. radny Rady Miejskiej w Szczecinku występuje jako pełnomocnik procesowy szczecineckiej spółki komunalnej "[...]" Spółka z o.o. na podstawie pełnomocnictw udzielanych każdorazowo do występowania w określonej sprawie przed sądem. Spółka ta jest osobą prawną prowadzącą działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy – Miasto Szczecinek, a zatem jednostki samorządu terytorialnego, w której radny M.W. uzyskał mandat. Pierwsze pełnomocnictwo udzielone M.W. po objęciu mandatu radnego (po dniu 6 grudnia 2010 r.) przez [...] Spółka z o.o. nosi datę 10 grudnia 2010 r. Zdaniem Wojewody z analizy art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika, że ustawodawca zakazał radnym nie tylko jednoosobowego lub wspólnie z innymi osobami prowadzenia działalności gospodarczej albo zarządzania taką działalnością z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, ale wykluczył także możliwość bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z kolei, zgodnie z art. 95 § 2 Kodeksu cywilnego, czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Tym samym pomimo, że czynności prawnej dokonuje przedstawiciel, działając w cudzym imieniu i na podstawie stosownego umocowania, to czynność ta pociąga skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Następnie Wojewoda podniósł, że ze względu na źródło umocowania wyróżnia się trojakiego rodzaju przedstawicielstwo: przedstawicielstwo ustawowe, pełnomocnictwo oraz prokurę. Źródłem umocowania przedstawiciela ustawowego jest przepis ustawy lub orzeczenie organu, natomiast źródłem umocowania pełnomocnika jest oświadczenie reprezentowanego (mocodawcy). Pełnomocnictwo może mieć charakter rodzajowy – obejmujący umocowanie do określonego rodzaju, na ogół powtarzalnych, czynności prawnych albo może mieć charakter szczególny, obejmujący umocowanie dla dokonania konkretnej czynności oraz pełnomocnictwo o charakterze ogólnym - do czynności zwykłego zarządu. Organ wskazał, iż pojęcie "działalności gospodarczej" zostało zdefiniowane w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 ze zm.), który stanowi, że działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W ocenie Wojewody, definicję "działalność gospodarczej" należy rozumieć szeroko, nie tylko poprzez bezpośrednie jej wykonywanie ale również reprezentowanie podmiotu prowadzącego taką działalność na zewnętrz np. w postępowaniu sądowym w sprawach związanych z funkcjonowaniem w obrocie prawnym. Reasumując organ nadzoru stwierdził, że radny M. W., będąc pełnomocnikiem [...] Spółki z o.o. z siedzibą w Szczecinku i reprezentując tę Spółkę w postępowaniach sądowych na mocy stosownych pełnomocnictw w sprawach związanych z jej funkcjonowaniem i wykonywaniem przez nią działalności gospodarczej, jest pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Organ wyjaśnił, iż sankcją za naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.) w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), jest wygaśnięcie mandatu radnego. Mając powyższe na uwadze, Wojewoda stwierdził, że w dniu 10 grudnia 2010 r. tj. w dniu udzielenia M.W. pierwszego pełnomocnictwa do reprezentowania [...] Spółki z o.o. w postępowaniu przed sądem, wygasł Jego mandat z mocy prawa. Rada Miejska w Szczecinku wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 2 ww. ustawy nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego M.W., dlatego w dniu 14 grudnia 2011 r. Wojewoda skierował wezwanie (doręczone w dniu 16 grudnia 2010 r.) o podjęcie przez Radę Miejską w Szczecinku stosownej uchwały.

W dniu 13 stycznia 2012 r. do organu nadzoru wpłynęła uchwała Rady Miejskiej w Szczecinku Nr [...] z dnia 5 stycznia 2012 r. o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M.W. W ocenie Rady, reprezentowanie [...] Spółki z o.o. z siedzibą w Szczecinku w postępowaniach sądowych przez M.W. na podstawie udzielonego pełnomocnictwa procesowego nie pozostaje w kolizji z zakazem, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Radny, będąc pełnomocnikiem procesowym powyższego przedsiębiorstwa, nie jest bowiem pełnomocnikiem w prowadzeniu przez niego działalności w rozumieniu tego przepisu.

W związku z powyższym Wojewoda Zachodniopomorski wydał wskazane na wstępie zarządzenie zastępcze.

Na powyższe zarządzenie zastępcze M.W. wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie wnosząc o jego uchylenie i wstrzymanie wykonania zaskarżonego orzeczenia do czasu uprawomocnienia się wyroku, ewentualnie o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, czy art. 98 a ust. 2 u.s.g. jest zgodny z art. 2, art. 7, art. 9 i art. 51 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie w jakim nie przewiduje odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego przy wydawaniu zarządzeń zastępczych.

Wojewoda Zachodniopomorski odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Odnosząc się do zarzutów skargi Wojewoda uznał je za nieuzasadnione.

Uczestnik postępowania Rada Miejska w Szczecinku przyłączyła się do stanowiska prezentowanego przez skarżącego M.W. i wniosła o uchylenie zarządzenia zastępczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zaskarżonym wyrokiem z dnia 8 sierpnia 2012 r. oddalając skargę wskazał, że w niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu było zarządzenie zastępcze Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] lutego 2012 r., Nr [...] – o wygaśnięciu mandatu radnego M.W. Dokonując oceny legalności przedmiotowego zarządzenia Sąd I instancji stwierdził, że Wojewoda nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego czy procesowego w stopniu mającym wpływ na wydanie rozstrzygnięcia, a tym samym skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. W ocenie Sądu I instancji organ nadzoru dochował wszystkich wymogów formalnych niezbędnych do jego podjęcia, określonych w art. 98a u.s.g. Z przepisu tego wynika, że Wojewoda ma obowiązek żądania podjęcia uchwały przez radę gminy w przypadku, gdy wbrew obowiązkowi wynikającemu z powołanych w nim ustaw, rada nie podejmie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego albo mandatu wójta (burmistrza, prezydenta miasta). Wezwanie wojewody rada winna wykonać w terminie 30 dni. Art. 98a ust. 2 u.s.g. przewiduje, że w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w art. 98a ust. 1 wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Sąd I instancji wskazał, iż Wojewoda Zachodniopomorski w dniu 14 grudnia 2011 r. skierował do Rady Miejskiej Szczecinku wezwanie o podjęcie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego M.W. (wezwanie doręczono radzie w dniu 16 grudnia 2011 r.). Następnie w wyniku nie podjęcia przez Radę Miejską w Szczecinku uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, pismem z dnia 30 stycznia 2012 r. Wojewoda zawiadomił Ministra Administracji i Cyfryzacji o konieczności wydania zarządzenia zastępczego, stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego M.W. Sąd I instancji wyjaśnił, iż wbrew zarzutowi skarżącego, wydanie zarządzenia zastępczego w trybie art. 98a ust. 2 u.s.g. nie jest uzależnione od uprzedniego stwierdzenia nieważności uchwały rady podjętej sprzecznie z wezwaniem. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem sądów administracyjnych rada gminy na wezwanie wojewody ma bowiem podjąć uchwałę zgodną z wnioskiem wojewody i tylko uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu wyklucza kompetencje wojewody do wydania zarządzenia zastępczego. Podjęcie przez radę gminy uchwały odmawiającej wygaśnięcia mandatu radnego nie ma więc wpływu na czynności postępowania nadzorczego (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2005 r., sygn. akt OSK 1186/04 – Lex nr 176126m z dnia 10 lutego 2011 r., sygn. akt II OSK 1719/10, z dnia 17 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1840/10, z dnia 7 lipca 2011 r., sygn. akt II OSK 823/11, z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt II OSK 150/11). W ocenie Sądu I instancji, niezasadny jest również zarzut niewysłuchania skarżącego przez Wojewodę przed wydaniem zarządzenia zastępczego i uniemożliwienia skarżącemu zapoznania się z aktami sprawy. Takie obowiązki ma właściwa rada przed podjęciem uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, co wynika z art. 190 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, zgodnie z którym w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień. Sąd I instancji wyjaśnił, że obowiązek uprzedniego wysłuchania radnego w sposób wyraźny został nałożony na właściwą radę, a nie na wojewodę wydającego zarządzenie zastępcze. Wojewoda Zachodniopomorski zwrócił się do Rady Miejskiej w Szczecinku o podjęcie odpowiedniej uchwały o wygaśnięcie mandatu radnego M.W. To Rada Miejska w Szczecinku a nie Wojewoda Zachodniopomorski miała prawny obowiązek umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień. Sąd I instancji zaznaczył, że z przedłożonych sądowi akt wynika, iż skarżący w piśmie z dnia 16 listopada 2011 r. (skierowanym do Wojewody Zachodniopomorskiego) przedstawił swoje stanowisko w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, zresztą tożsame z prezentowanym w skardze. Sąd I instancji podzielił stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 01 czerwca 2010 r. sygn. akt II OSK 442/10, w którym wskazano, że "rozstrzygnięcie nadzorcze nie jest decyzją administracyjną. W postępowaniu nadzorczym przepisy kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się odpowiednio, przy czym przepis art. 91 ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym wymóg ten odnosi do procedury zmierzającej do stwierdzenia nieważności uchwały lub zarządzenia organu gminy lub wskazania, że wydano je z naruszeniem prawa. Przyznanie podmiotowi innemu niż jednostka samorządu terytorialnego prawa do zaskarżenia zarządzenia zastępczego (wydanego przecież dopiero wtedy gdy właściwa rada nie podejmie odpowiedniej uchwały) nie oznacza, że organ nadzoru ma obowiązek przeprowadzać postępowanie nadzorcze w takiej formie i na takich zasadach jak przy uchwałach i zarządzeniach. Zarządzenie zastępcze jest szczególnym aktem nadzoru wydawanym w sytuacji bezczynności rady i do niej skierowanym. Postępowanie nadzorcze w sprawach określonych w art. 98a u.s.g. jest dwuetapowe, wojewoda wkracza dopiero gdy rada nie podejmie odpowiedniego aktu (nie zawsze będzie to zresztą uchwała o wygaśnięciu mandatu) i to rada powinna w pierwszym rzędzie sprawę rozważyć i wysłuchać wyjaśnień radnego. O przesłankach jakimi kieruje się wojewoda rada dowiaduje się ze skierowanego do niej wezwania. Gdy rada nie podejmie odpowiedniej uchwały może wojewodzie wyjaśnić przesłanki, którymi się kierowała. Wojewoda na tym etapie nie musi jednak prowadzić postępowania w oparciu o przepisy k.p.a., ponownie wyjaśniać sprawę i dopiero ustalać stan faktyczny". Sąd I instancji uznał, iż nie ma podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego odnośnie zgodności art. 98a ust. 2 u.s.g. z Konstytucją RP, o co wniósł skarżący. W ocenie Sądu I instancji, bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g., gdyż przepis ten ma charakter antykorupcyjny. Stosownie do tej regulacji, osoba uczestnicząca w podejmowaniu istotnych rozstrzygnięć dotyczących gminnej wspólnoty samorządowej nie powinna prowadzić działalności gospodarczej ani zarządzać taką działalnością, z wykorzystaniem mienia komunalnego, jak również być przedstawicielem czy pełnomocnikiem takiego podmiotu. Radny jest osobą zaufania publicznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego gminy na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., OTK 1993/2/44, która nie straciła swej aktualności w omawianej kwestii również pod rządem Konstytucji 1997 r.). Sąd I instancji wyjaśnił, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi ustawową gwarancję realizacji zaufania społecznego. Eliminuje bowiem sytuacje, gdy mienie komunalne gminy mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach. Skarżący nie jest ograniczony w prowadzeniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego ani w byciu pełnomocnikiem czy przedstawicielem podmiotu prowadzącego taką działalność, jednak w świetle obowiązujących przepisów nie może takiej działalności łączyć ze sprawowaniem mandatu radnego. W ocenie Sądu I instancji niekwestionowaną okolicznością faktyczną sprawy jest to, że skarżący jest równocześnie radnym miejskim oraz pełnomocnikiem spółki komunalnej [...] w Szczecinku. Spółka ta jest osobą prawną prowadzącą działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy – Miasto Szczecinek. Skarżący po objęciu mandatu radnego uzyskał pierwsze pełnomocnictwo od powyższej spółki do reprezentowania jej w postępowaniu przez sądem powszechnym. Sąd I instancji wskazał, że powyższa bezsporna okoliczność w pełni uzasadniała podjęcie zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Wbrew stanowisku skarżącego, dla zastosowania skutków wynikających z art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest wymagane, aby pełnomocnik podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą wykorzystaniem mienia komunalnego gmin uczestniczył bezpośrednio w zarządzaniu taką działalnością i miał bezpośredni wpływ na takie zarządzenie. W ocenie Sądu I instancji, wystarczający jest fakt, że radny jest pełnomocnikiem czy przedstawicielem z woli takiego podmiotu. Nie ma też znaczenia charakter pełnomocnictwa a więc czy jest to pełnomocnictwo o charakterze stałym czy jednorazowym, ogólne czy szczegółowe czy do poszczególnej czynności. Ustawodawca bowiem nie określił w przytoczonym przepisie rodzaju pełnomocnictwa. Sąd I instancji podkreślił, iż okoliczność udzielenia skarżącemu przez Spółkę komunalną pełnomocnictwa po objęciu przez radnego mandatu w pełni uzasadniała zastosowanie przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jako materialnoprawnej podstawy wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego. W ocenie Sądu I instancji, Wojewoda nie naruszył art. 10 pkt 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks Wyborczy (Dz.U. z 2011 r., nr 21, poz. 113 ze zm.). Zgodnie bowiem z art. 16 ust. 2 powyższej ustawy do wyborów zarządzonych przed wejściem w życie ustawy – Kodeks wyborczy stosuje się przepisy dotychczasowe tj. przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190). W rozpoznawanej sprawie wybory zostały przeprowadzone w dniu 21 listopada 2010 r. a zatem zostały zarządzone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 5 stycznia 2011 – Kodeks wyborczy, dlatego do końca VI kadencji Rady Miejskiej w Szczecinku, mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin (...). Reasumując Sąd I instancji wskazał, że osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej i zawodowej, których celem jest zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność, ale także osłabiać zaufanie wyborców. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania miejsca pracy. Oczywiście te ograniczenia muszą wynikać z ustawy, i tak właśnie jest w niniejszej sprawie. Sąd I instancji stwierdził, że wygaśnięcie mandatu, co do zasady następuje z mocy prawa z dniem wystąpienia przesłanek do jego wygaśnięcia. Konieczne jest jedynie urzędowe potwierdzenie skutku prawnego, a takim aktem jest uchwała rady gminy, bądź zarządzenie zastępcze wojewody (vide wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1979/10, Lex 746864). Zgodnie z art. 98 ust. 5 u.s.g. rozstrzygnięcia nadzorcze stają się prawomocne z upływem terminu do wniesienia skargi bądź z datą oddalenia lub odrzucenia przez Sąd. Oznacza to, że do czasu uprawomocnienia się takiego rozstrzygnięcia nadzorczego, a więc także zarządzenia zastępczego (art. 98 a ust. 3 w zw. z art. 98 ust. 5 u.s.g.) nie jest ona jeszcze prawnie wiążące. Uprawomocnienie się tego zarządzenia zastępczego czyni to zarządzenie prawnie skutecznym ze skutkiem ex tunc (por. Z.Kmieciak, Akty nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego "Samorząd Terytorialny" 2001, nr 1-2, s. 92). Tak więc, uzyskanie przez zarządzenie zastępcze przymiotu prawomocności oznacza, iż wchodzi ono do obrotu prawnego z datą określoną w tym zarządzeniu – z dniem podpisania (por. wyrok NSA z dnia 10 czerwca 2011 r., sygn. akt II OSK 549/11).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł M.W. reprezentowany przez radcę prawnego. Wyrok zaskarżono w całości zarzucając mu naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

- art. 24f ust. 2 u.s.g. polegające na jego niezastosowaniu w stanie faktycznym oraz prawnym w niniejszej sprawie, w którym winien znaleźć zastosowanie;

- art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na zastosowaniu tego przepisu w stanie faktycznym oraz prawnym, w którym nie powinien on znaleźć zastosowania, w szczególności wobec spełnienia się przesłanek do zastosowania art. 24f ust. 2 u.s.g.;

- art. 16 ust. 2 w zw. z art. 10 ust. pkt 2 ustawy z dnia 05 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy polegające na jego zastosowaniu przez Sąd I instancji w sytuacji, kiedy przepis ten wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 roku, sygn. akt K 9/11 (Dz. U. z 2011 r., Nr 149, poz. 889) został uznany za niezgodny z art. 2 Konstytucji RP, w rezultacie czego z dniem 21 lipca 2011r. utracił moc obowiązującą, i w konsekwencji uznanie przez Sąd I instancji, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010r. Nr 176, poz. 1190);

- art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. w zw. z art. 91 ust. 1 u.s.g., polegające na ich błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu, a w rezultacie uznaniu przez Sąd I instancji, że podjęcie przez Radę Miasta uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego w terminie zakreślonym przez organ nadzoru, odmawiającej stwierdzenia, wobec wystąpienia braku przesłanek, wygaśnięcia mandatu radnego, stanowi stan bezczynności uzasadniający wydanie przez organ nadzorczy zarządzenia zastępczego, a wydanie rozstrzygnięcia nadzorczego w stosunku do tej uchwały nie jest niezbędne;

- art. 383 § 3 ustawy z dnia 05 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r., Nr 21, poz. 112, dalej jako kodeks wyborczy) w zw. z art. 98a ust. 2 u.s.g. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i w rezultacie uznanie przez Sąd I instancji, że przed wydaniem przez organ nadzoru zarządzenia zastępczego, nie jest konieczne wysłuchanie radnego, ani nawet zawiadomienie go o wszczętym postępowaniu;

oraz naruszenie przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

- art. 148 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270, dalej jako "p.p.s.a.") w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g. polegające na jego błędnym zastosowaniu, oraz w zw. z art. 24f ust. 2 u.s.g. polegające na jego niezastosowaniu i w rezultacie nie uwzględnieniu skargi, podczas gdy przepis ten wobec naruszenia przez organ nadzoru przepisów prawa materialnego winien znajdować zastosowanie, a zarządzenie zastępcze winno zostać uchylone;

- art. 148 p.p.s.a. w zw. z art. 383 § 3 kodeksu wyborczego w zw. z art. 98a ust. 2 u.s.g. i nie uchylenie przez Sąd I instancji zaskarżonego zarządzenia zastępczego, w szczególności wobec faktu nie wysłuchania przez organ nadzorczy radnego, oraz nie zawiadomienia go o wszczętym postępowaniu;

- art. 148 p.p.s.a. polegające na jego niezastosowaniu i w rezultacie nie uchylenie przez Sąd I instancji zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody Zachodniopomorskego, podczas gdy z uwagi na wskazane naruszenia prawa skarga winna zostać uwzględniona, w szczególności wobec faktu nie zbadania przez ten organ istniejącego stanu faktycznego oraz nie wyjaśnienia wszelkich okoliczności w niniejszej sprawie;

- art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające na:

1) nieodniesieniu się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do wszystkich zarzutów i twierdzeń Skarżącego podniesionych w złożonej skardze, a w szczególności nie odniesienie się do zarzutu naruszenia przez organ nadzoru art. 24f ust. 2 u.s.g. i jego niezastosowanie w sprawie oraz bezzasadne wydanie zarządzenia zastępczego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego;

2) powoływaniu się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku na nieobowiązujące przepisy prawa;

- art. 151 p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że przepis ten został zastosowany w stanie faktycznym i prawnym, w którym nie powinien być zastosowany wobec spełnienia się wskazanych przesłanek uchylenia zaskarżonego zarządzenia, a w rezultacie oddalenie przez Sąd I instancji skargi w stanie faktycznym i prawnym, w którym powinna ona zostać uwzględniona.

Na wypadek przyjęcia przez Sąd, że powyżej powołane naruszenia przepisów p.p.s.a. stanowią w istocie naruszenie przepisów materialnoprawnych, nakazujących określone zachowanie merytoryczne Sądowi I instancji wniesiono o:

- uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a., ewentualnie, gdyby naruszenia prawa procesowego zostały zakwalifikowane przez Naczelny Sąd Administracyjny jako mające wpływ na wynik sprawy wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie.

Nadto wniesiono o przedstawienie przez Sąd, w trybie art. 193 Konstytucji RP, w niniejszej sprawie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu w zakresie stwierdzenia, czy art. 24f ust. 1 u.s.g. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP oraz z art. 31 Konstytucji RP w zakresie, w jakim przewiduje bezwzględną przesłankę wygaśnięcia/mandatu radnego z powodu pełnienia przez radnego funkcji pełnomocnika w prowadzeniu działalności z wykorzystaniem mienia gminnego, bez względu na rodzaj, udzielonego pełnomocnictwa, jego zakres i charakter dokonywanych czynności, a zwłaszcza czy pełnomocnictwo procesowe stanowi podstawę wygaśnięcia mandatu.

Na wypadek powzięcia przez Sąd w niniejszej sprawie wątpliwości co do tego, czy art. 24f ust. 2 u.s.g. stanowi lex specialis wobec art. 24f ust. 1 u.s.g. i w związku z tym stanowi inne, od wygaśnięcia mandatu, przesłanki i sankcje przewidziane za pełnienie przez radnych wskazanych funkcji, a przesłanki zastosowania art. 24f ust. 2 u.s.g. ograniczają zakres zastosowania art. 24f ust. 1 u.s.g., wniesiono o:

- przedstawienie w trybie art. 187 § 1 p.p.s.a. niniejszego zagadnienia do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Nadto wniesiono o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że brzmienie art. 24f ust. 1 u.s.g. nie pozostawia wątpliwości, że już samo zaistnienie wskazanej okoliczności po objęciu mandatu stanowi jedną z przesłanek do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu przez radę danej gminy, przy czym to do radnego należy decyzja, czy prowadzić dalej "zakazaną" działalność, czy też zrezygnować z mandatu radnego. Obligatoryjną przesłankę wygaśnięcia mandatu stanowi także art. 24f ust. 1a u.s.g., gdzie jako podstawę wygaśnięcia mandatu stanowi fakt nie zaprzestania przez radnego prowadzenia działalności z wykorzystywaniem przy niej mienia gminy lub nie zrezygnowania przez radnego z pełnienia funkcji przedstawiciela czy pełnomocnika w prowadzeniu działalności z wykorzystywaniem mienia gminnego, jeśli funkcję taką pełnił jeszcze przed objęciem mandatu. Zdaniem skarżącego Sąd I instancji, podobnie jak organ nadzoru nie zauważa, że powołane powyżej przepisy art. 24f u.s.g. nie mogą być stosowane równolegle, gdyż ich zakresy wzajemnie się wykluczają, a art. 24f ust. 2 u.s.g. stanowi lex specialis do art. 24f ust. 1 u.s.g. Podniesiono, że nie można zgodzić się z twierdzeniem organu nadzoru, który podzielił Sąd I instancji, że nie mógł on zastosować art. 24f ust. 2 u.s.g., skoro zastosował art. 24f ust. 1 u.s.g. Wydając zaskarżone orzeczenie Sąd I instancji, podobnie jak organ nadzoru, w sposób niewłaściwy ocenił stan faktyczny sprawy, w efekcie czego nie zastosował przepisu, który winien zastosować w sprawie. Sąd I instancji pominął także fakt, że organ nadzoru, stosując w sprawie art. 24f ust. 1 u.s.g. nie zbadał i nie stwierdził, czy spółka komunalna [...] Sp. z o.o. wykorzystuje w prowadzonej działalności gospodarczej mienie gminy Szczecinek. Zdaniem skarżącego to właśnie konieczność zastosowania w istniejącym stanie faktycznym przepisu art. 24f ust. 2 u.s.g. sprawia, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie może znajdować zastosowania, a radnego M. W. bezpodstawnie pozbawiono mandatu (wobec spełnienia się przesłanek z art. 24f ust. 2 u.s.g.). Zdaniem skarżącego za bezzasadne uznać należy twierdzenie Sądu I instancji, jakoby fakt udzielenia przez spółkę komunalną, jaką jest [...] Sp. z o.o. pełnomocnictwa procesowego po objęciu mandatu przez skarżącego stanowił podstawę wygaśnięcia jego mandatu określoną w art. 24f ust. 1 u.s.g. i wydania w tym przedmiocie zarządzenia zastępczego przez organ nadzoru. Podniesiono, iż art. 24f ust. 2 u.s.g. jednoznacznie i wprost stanowi, że wybór lub powołanie radnego na funkcję m.in. pełnomocnika w spółce handlowej z udziałem gminnych osób prawnych (w tym gminy) lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby są z mocy prawa nieważne. Powołanie zatem przez organ nadzoru faktu udzielenia skarżącemu pełnomocnictwa przez spółkę komunalną skutkuje nieważnością udzielonego pełnomocnictwa. Wskazano, że pełnomocnictwo w prowadzeniu działalności gospodarczej, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. to pełnomocnictwo o charakterze materialnym, wskazanym w art. 98 lub 109 ustawy z dnia 24 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm., dalej jako "k.c."). Zdaniem skarżącego w świetle art. 24f ust. 1 u.s.g. nie sposób przyjąć, aby dokonywanie czynności zastępstwa procesowego na podstawie udzielonego pełnomocnictwa procesowego było pełnomocnictwem w prowadzeniu działalności gospodarczej. Wskazano, iż zmiana art. 24f u.s.g., wprowadzona 1 stycznia 2003 r., polegała m.in. na dodaniu do tego artykułu ust. 1a, który wprowadza zapis o konieczności stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, w trybie odpowiednich przepisów, wyłącznie w sytuacji naruszenia przez radnego zakazu wskazanego w art. 24f ust. 1 u.s.g., a nie zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 2 u.s.g. Zdaniem skarżącego niesłuszne jest uznanie przez Sąd I instancji, że dla stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wystarczający jest sam fakt, że radny jest pełnomocnikiem z woli podmiotu wykorzystującego w prowadzeniu działalności mienie gminy. Twierdzenie takie jest niesłuszne tym bardziej wobec faktu, że mocodawcą nie jest w tym wypadku jakikolwiek podmiot prowadzący działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, ale spółka komunalna, o której wyraźnie stanowi art. 24f ust. 2 u.s.g., przewidujący odmienne konsekwencje prawne.

Kolejną kwestią podniesioną w skardze kasacyjnej jest to czy w niniejszej sprawie powinny mieć zastosowanie przepisu Kodeksu wyborczego czy przepisy ordynacji wyborczej.

Zdaniem skarżącego wobec istniejącego stanu prawnego oraz faktu nieobowiązywania art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy, który to przepis regulował w sposób wyraźny zagadnienia intertemporalne, twierdzenie Sądu I instancji o stosowaniu przepisów ordynacji wyborczej uznać należy za nieuzasadnione. Podniesiono, iż w niniejszej sprawie zastosowanie znajdują bezpośrednio przepisy kodeksu wyborczego. W ocenie skarżącego Sąd I instancji, bezzasadnie przyjął, że trafne jest stanowisko organu nadzoru, że Rada Miasta Szczecinek pozostawała w bezczynności, nie podejmując uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, podczas gdy jak wykazano, rada podjęła uchwałę w tym przedmiocie, trafnie dokonując odmiennej od wojewody oceny stanu faktycznego oraz prawnego, w rezultacie zasadnie przyjmując, iż nie istnieją przesłanki, które uzasadniałyby pozbawienie skarżącego pełnionego przezeń mandatu radnego. Zdaniem skarżącego organ nadzoru błędnie uznał, że nie dotyczy go obowiązek wysłuchania radnego przed wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie. W podobnym błędzie pozostaje Sąd I instancji uznając, że wymóg ten nie ma w tym wypadku zastosowania do organu nadzoru. Nadto wskazano, że radny nie został także poinformowany o wszczęciu postępowania przez organ nadzorczy, a pierwszą informacją, jaką uzyskał w sprawie było doręczenie mu wydanego już zarządzenia zastępczego. Na mocy art. 98 ust. 3 u.s.g., ustawodawca nakazuje stosować odpowiednio przepis art. 98 u.s.g., dotyczący wydawania przez organ nadzoru rozstrzygnięć nadzorczych. Zgodnie z postanowieniem art. 98 ust. 4 u.s.g. do postępowania w sprawach związanych z rozstrzygnięciem nadzorczym stosuje się odpowiednio przepisy o zaskarżaniu do sądu administracyjnego decyzji w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej. W związku z wymogiem odpowiedniego stosowania przepisów dot. rozstrzygnięcia nadzorczego, podniesiono, że w kwestii konieczności zawiadamiania adresata takiego rozstrzygnięcia o wszczętym postępowaniu wypowiadał się w powiększonym składzie NSA w uchwale z dnia 21.10.2002 r., sygn. akt OPS 9/02, wskazując, że "postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności uchwały organu gminy organ nadzoru wszczyna z urzędu, o czym zawiadamia organ gminy. Brak zawiadomienia organu gminy o wszczęciu postępowania stanowi naruszenie przepisów postępowania, które może mieć wpływ na wynik sprawy". Zdaniem skarżącego za nielogiczne uznać należy twierdzenie Sądu I instancji, o braku konieczności wysłuchania radnego przed wydaniem rozstrzygnięcia, tym bardziej wobec regulacji art. 383 § 4 kodeksu wyborczego, który przewiduje, że uchwałę gminy o wygaśnięciu mandatu (odpowiednio zarządzenia zastępczego w tym przedmiocie) doręcza się niezwłocznie zainteresowanemu. Zdaniem skarżącego nie wysłuchanie w takim wypadku radnego stanowi naruszenie prawa, skutkujące uniemożliwieniem mu obrony własnych interesów, oraz możliwości wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów. Tak wydane rozstrzygnięcie organu nadzorczego jest wydane z rażącym naruszeniem prawa i winno zostać przez Sąd I instancji uchylone, zgodnie z art. 148 p.p.s.a. Podniesiono, że Sąd I instancji nie zbadał wszelkich przepisów prawa, jakie w sprawie znaleźć winny zastosowanie, w rezultacie czego przywołał w zaskarżonym wyroku nieobowiązujący przepis tj. art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy, który przestał obowiązywać począwszy od 21 lipca 2011 roku, na mocy wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. akt K 9/11 (Dz. U. z 2011 r., Nr 149, poz. 889), w którym uznano go za niezgodny z art. 2 Konstytucji RP. Zdaniem skarżącego zastosowanie art. 151 p.p.s.a. przez Sąd I instancji bez wątpienia uznać należy za naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Zachodniopomorski reprezentowany przez radcę prawnego wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie zostały oparte na obydwu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a. Sposób sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej polegający na wzajemnym powiązaniu zarzutów naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania pozwala Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu na odniesienie się do kilku kwestii podniesionych w zarzutach bez konieczności przedstawiania argumentacji oddzielnie do obydwu podstaw zaskarżenia wyroku.

Podstawową kwestią, która została podniesiona w obydwu podstawach zaskarżenia to błędne zdaniem skarżącego kasacyjnie zastosowanie w przedmiotowej sprawie dyspozycji art. 24f ust. 1 zamiast ust. 2 tegoż przepisu. Stanowisko reprezentowane przez skarżącego kasacyjnie jest nieuprawnione, gdyż dyspozycja art. 24 f ust. 2 ma zastosowanie w innych przypadkach a mianowicie dotyczy utraty członkostwa we władzach zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby oraz pełnomocników w takich spółkach, z tym, iż w tych przypadkach dotyczy to wyłącznie pełnomocnika spółki prawa handlowego (prokurenta) i jego zakres stosowania jest węższy niż pełnomocnika o którym stanowi ust. 1 tegoż przepisu. Nie można wiec podzielić stanowiska skarżącego kasacyjnie, iż art. 24 f ust. 2 stanowi lex specjalis wobec ust. 1 tegoż przepisu, gdyż jego zakres stosowania jest całkiem inny a mianowicie dotyczy stałego pełnomocnika handlowego przedsiębiorcy jakim jest prokurent. Natomiast skarżący kasacyjnie prowadząc działalność gospodarczą w ramach spółki partnerskiej świadczącej obsługę prawną był pełnomocnikiem spółki komunalnej [...] w Szczecinku prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy – Miasto Szczecinek w procesach sądowych, gdzie reprezentował spółkę, w której 100% udziałów ma gmina Miasto Szczecinek. Okoliczności powyższe nie zostały przez skarżącego kasacyjnie zakwestionowane. Może on prowadzić swoją działalność gospodarczą jako adwokat i w tym zakresie na zasadzie pełnomocnictwa określonego w odpowiednich przepisach reprezentować wyżej wymieniona spółkę, ale nie może takiej działalności łączyć z funkcją radnego Gminy Miasto Szczecinek, gdyż radni nie mogą być pełnomocnikami podmiotów prowadzących działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w której uzyskali mandat. Trudno bowiem przyjąć, iż reprezentowanie w/w spółki komunalnej w procesach przed sądem powszechnym nie stanowi reprezentacji odpowiednich władz spółki w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Celem wprowadzonego przez ustawodawcę przepisu art. 24 f ust. 1 jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Natomiast skarżący kasacyjnie był pełnomocnikiem w/w spółki w ramach prowadzonej działalności gospodarczej a więc mającej charakter odpłatny, gdyż nie wskazał, iż robił to w sposób nieodpłatny czy też charytatywny. Podobne stanowisko zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt II OSK 1083/11 (publik. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Także w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 11 maja 2006 r. sygn. akt II OSK 289/06 Naczelny Sąd Administracyjny (publik. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) zajął następujące stanowisko:

"Zauważyć należy, że zakaz zawarty w omawianym przepisie art. 24 f ust. 1 u.s.g. ma charakter bezwzględny. Ograniczenia wprowadzone w art. 24f ust. 1 u.s.g. nie pozwalają radnym między innymi jako pełnomocnikom na prowadzenie działalności gospodarczej w oparciu o mienie, o którym w ramach swej działalności przedstawicielskiej mają decydować w imieniu i w interesie wszystkich mieszkańców. Wskazane w powyższym przepisie ograniczenia są konieczne ze względu chociażby na ochronę dobra publicznego i praw innych członków wspólnoty samorządowej, bowiem przepis art. 24f u.s.g. ma na celu niedopuszczenie do wykorzystywania mienia publicznego we własnym interesie radnych, czy też w interesie podmiotów, w imieniu których działa radny jako pełnomocnik prowadzący działalność gospodarczą z wykorzystywaniem mienia komunalnego".

Wybór lub powołanie radnego na funkcje określone w art. 24f ust. 2 są nieważne z mocy prawa. Dotyczy to więc sytuacji w których radny został powołany do władz zarządzających, kontrolnych i rewizyjnych spółki, natomiast w przypadku pełnomocnika takiej spółki musi mieć ono charakter stały, a taki właśnie ma prokura. Inna wykładnia tegoż przepisu wypaczała by jego cel a także byłaby powtórzeniem rygorów przewidzianych w ust. 1 tego przepisu dotyczących tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie jednorazowych pełnomocnictw procesowych udzielonych przez spółkę komunalną skarżącemu kasacyjnie. Przyjęcie interpretacji powyższego przepisu takiej jak zaprezentowano w uzasadnieniu skargi kasacyjnej powoduje, iż skarżący kasacyjnie wiedząc, iż przyjął mandat radnego i działając jako profesjonalny pełnomocnik (adwokat) reprezentuje spółkę komunalną w procesach sadowych narażając ją na straty wynikające z przyjęcia nieważnego pełnomocnictwa. Należałoby to traktować jako wprowadzenie mocodawcy w błąd (mając na uwadze przekonanie skarżącego kasacyjnie o słuszności swojej interpretacji) i ocenić je na podstawie dyspozycji art. 5 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz.U.2009.146.1188 j. t.)

" Adwokat przed rozpoczęciem wykonywania czynności zawodowych składa wobec dziekana ślubowanie treści następującej:

"Ślubuję uroczyście w swej pracy adwokata przyczyniać się ze wszystkich sił do ochrony praw i wolności obywatelskich oraz umacniania porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej, obowiązki swe wypełniać gorliwie, sumiennie i zgodnie z przepisami prawa, zachować tajemnicę zawodową, a w postępowaniu swoim kierować się zasadami godności, uczciwości, słuszności i sprawiedliwości społeczne".

Następna kwestia, która wymaga wyjaśnienia i została podniesiona w skardze kasacyjnej, to jakie przepisy powinny mieć zastosowanie do wygaśnięcia mandatu radnego, ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010r. Nr 176, poz. 1190) czy też ustawa z dnia 05 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r., Nr 21, poz. 112). Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie takich wątpliwości nie ma, gdyż zajęte przez Sąd I instancji stanowisko jest prawidłowe. Wątpliwości powyższe zostały już ostatecznie wyjaśnione w orzecznictwie Naczelnego Sadu Administracyjnego a szczególności w orzeczeniu z dnia 25 kwietnia 2012 r. sygn. akt II OSK 304/12 (publik. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W uzasadnieniu tegoż orzeczenia Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił wzajemny stosunek w/w ustaw w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r. sygn. akt K 19/11.

"Analiza rozstrzygnięcia Trybunału, a zwłaszcza jego uzasadnienia, wskazuje, że derogacja art. 16 ust. 1 i ust. 2 przepisów wprowadzających kodeks wyborczy spowodowała, że reguła stosowania Kodeksu wyborczego dopiero do wyborów zarządzonych po tej dacie i jedynie w odniesieniu do kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu takich wyborów, ma odniesienie tylko do wyborów parlamentarnych. Skład orzekający brał pod uwagę to, iż podstawowym motywem stwierdzenia niekonstytucyjności art. 16 ust. 1 i ust. 2 były ewentualne konsekwencje zastosowania zawartych tam rozwiązań w odniesieniu do wyborów parlamentarnych, niepożądane z punktu widzenia standardów przyjętych w ustawie zasadniczej i zasad, które powinny być respektowane przy tworzeniu prawa wyborczego.

Należy podzielić takie zapatrywanie, także ze względu na treść art. 5 ustawy z dnia 31 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks wyborczy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 217, poz. 1281). Ten przepis stanowi, że przepisy ustaw o samorządzie gminnym, powiatowym i wojewódzkim, mające związek z przepisami ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, mają zastosowanie do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego, następujących po kadencji, w trakcie której niniejsza ustawa weszła w życie. Gdyby ustawodawca chciał by nowy i zmieniany powołaną ustawą Kodeks wyborczy miał zastosowanie także do wcześniej rozpoczętej kadencji, nie wprowadzałby przepisu stanowiącego, że związane z Kodeksem wyborczym nowe przepisy zmieniające ustawy samorządowe, mają zastosowanie dopiero w kolejnej nowej kadencji. Ustawodawca może swobodnie zmieniać nowy Kodeks wyborczy, ale zmiany te nie mogą dotyczyć kadencji rozpoczętej przed uchwaleniem i wejściem w życie Kodeksu wyborczego".

Także Naczelny Sąd Administracyjny nie ma wątpliwości, co do prawidłowości stanowiska Wojewody Zachodniopomorskiego w przedmiocie braku konieczności eliminacji uchwały Rady Miejskiej Szczecinka z dnia [...] stycznia 2012 r. przed wydaniem zarządzenia zastępczego, jest to wyłącznie opinia organu gminy w sprawie wezwania przez wojewodę do podjęcia uchwały określonej treści a mianowicie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu. Kompetencji wojewody do wydania zarządzenia zastępczego nie może wyłączać lub ograniczać okoliczność, iż rada gminy podjęła w związku z wezwaniem wojewody uchwałę innej treści (np. stwierdziła, że mandat nie wygasł albo odmówiła podjęcia uchwały w tym przedmiocie). Odmienny pogląd prowadziłby do tego, że rada gminy podejmując uchwałę innej treści, niż uchwałę stwierdzającą wygaśnięcia mandatu, blokowałaby dopełnienie przez wojewodę obowiązku wydania zarządzenia zastępczego, wydłużając czas do wydania zarządzenia zastępczego, w sytuacji, gdy ustawa przewiduje stwierdzenie wygaśnięcia mandatu najpóźniej w terminie miesiąca do wystąpienia przesłanek wygaśnięcia mandatu (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 grudnia 2007 r. sygn. akt II OSK 1593/07 publik. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zarzut dotyczący niewysłuchania skarżącego kasacyjnie przez Wojewodę przed wydaniem zarządzenia zastępczego jest po pierwsze źle sformułowany, gdyż art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego nie miał w sprawie zastosowania, bo jak wskazano wyżej prawidłowo zastosowano w sprawie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin (...), a ponadto w tym zakresie stanowisko Sądu I instancji było jak najbardziej prawidłowe. Obowiązek ten zarówno przez przepisy Ordynacji wyborczej jak i Kodeksu wyborczego został nałożony na właściwą radę a nie na Wojewodę.

Także zarzuty naruszenia przepisów art. 148, art. 151 i art. 141 § 4 p.p.s.a. są niezasadne, gdyż orzeczenie Sadu I instancji oddalające skargę jest prawidłowe a uzasadnienie orzeczenia spełnia wszystkie wymogi przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego odnośnie zgodności art. 24f ust. 1 u.s.g z art. 2 i art. 31 Konstytucji RP, jak również do przedstawienia zagadnienia prawnego składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, gdyż nie podziela wątpliwości przedstawionych w skardze kasacyjnej w tym zakresie.

Z tych względów na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji, orzekając o zwrocie kosztów postępowania na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.