Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Izabella Janson, Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2015 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w O. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry oddala skargę.

Po rozpatrzeniu odwołania E. Sp. z o.o. od decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...], którą Minister Finansów odmówił Spółce, (w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego o koncesję na kasyno gry w województwie [...]), udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w K., Minister Finansów decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu ww. decyzji organ przywołał m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Na stronie internetowej Ministra Finansów zamieszczone zostało zawiadomienie nr [...] o przetargu na prowadzenie kasyna gry w województwie [...]. Określona w nim została m.in. wymagana treść ofert, jak też kryteria i sposób oceny ofert.

Po opublikowaniu ww. zawiadomienia wpłynęły oferty następujących podmiotów:

1. F. Sp. z o.o. z siedzibą w W., przy ul. S. - jedna oferta;

2. E. Sp. z o.o. z siedzibą w O., przy ul. R. - dwie oferty.

3. C. Sp. z o.o. z siedzibą w W., przy Al. J.- jedna oferta.

Stosownie do treści art. 33 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Minister Finansów powołał komisję przetargową, która rozpatrzyła oferty złożone przez ww. podmioty.

Analiza dokumentów i informacji przedłożonych przez poszczególne Spółki pozwoliła stwierdzić, że C. Sp. z o.o. nie udokumentowała w całości legalności źródeł pochodzenia kapitału, stosownie do wymogów art. 34 pkt 1 oraz art. 35 pkt 16 ww. ustawy.

Po dokonaniu analizy ofert spółek: E. Sp. z o.o. oraz F. Sp. z o.o., komisja przetargowa stwierdziła, że zawierają one dokumenty określone w pkt 2 zawiadomienia o przetargu.

Następnie komisja przetargowa przystąpiła do analizy i oceny tych ofert w zakresie ich zgodności z kryteriami określonymi w pkt 8 zawiadomienia takimi jak:

1. spełnienie warunków określonych w ustawie o grach hazardowych,

2. kryteria do oceny ofert określone w ww. rozporządzeniu Ministra Finansów oraz w załączniku do zawiadomienia o przetargu.

W oparciu o wskazane kryteria, komisja przetargowa stwierdziła, iż suma punktów uzyskanych przez ofertę F. Sp. z o.o. wyniosła 25, przez ofertę E. Sp. z o.o. dotyczącą lokalizacji kasyna gry w K. - 22, natomiast suma punktów uzyskanych przez ofertę E. Sp. z o.o. dotyczącą lokalizacji kasyna gry w K. -15.

W związku z powyższym komisja przetargowa, dokonała oceny ofert i ich uszeregowania, umieszczając na pierwszym miejscu ofertę, która uzyskała największą liczbę punktów, a mianowicie:

1. F. Sp. z o.o. - 25 punktów,

2. E. Sp. z o.o. (oferta na kasyno w K.) - 22 punkty,

3. E. Sp. z o.o. (oferta na kasyno w K.) - 15 punktów.

Organ wskazał, iż zgodnie ze stanem ludności w miastach liczących powyżej 100 tys. mieszkańców na dzień 31 grudnia 2011 r. przekazanym przez Główny Urząd Statystyczny, liczba mieszkańców w K. wynosiła 105 122. Tym samym, limit lokalizacji na kasyna gry w K. wynosił 1.

Po przeprowadzeniu postępowania, przeanalizowaniu akt sprawy i dokonaniu ich oceny, w tym również uwzględniając przeprowadzone postępowanie przetargowe oraz mając na względzie obowiązującą regulację prawną, w tym odnoszącą się do limitów lokalizacyjnych, Minister Finansów - odrębnymi decyzjami - odmówił udzielenia koncesji C. Sp. z o.o., odmówił udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w K. E. Sp. z o.o. oraz udzielił koncesji F. Sp. z o.o. na prowadzenie kasyna gry w K., a także E. Sp. z o.o. w odniesieniu do oferty dotyczącej kasyna gry w K..

E. Sp. z o.o. odwołała się od powyższej decyzji zarzucając jej:

1. naruszenie § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne poprzez:

- nieprzyznanie E. Sp. z o.o. punktów za umiejscowienie proponowanej lokalizacji kasyna gry w K. w budynku zabytkowym, podczas gdy ponad wszelką wątpliwość budynek, w którym usytuowane miało być kasyno jest budynkiem zabytkowym w rozumieniu wskazanych przepisów rozporządzenia, ewentualnie Spółka zarzuciła,

- przyjęcie że wyrażony w rozporządzeniu zwrot "za preferowany uznaje się następujący standard budynku: budynek zabytkowy albo budynek nowy" - § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b - oznacza, iż wyłącznie lokalizacja 100% powierzchni kasyna gry we wskazanych lokalizacjach daje możliwość przyznania punktów w powyższym zakresie;

2. naruszenie § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne poprzez nieprzyznanie E. Sp. z o.o. punktu za usytuowanie proponowanej lokalizacji kasyna gry w obrębie lub bezpośrednim sąsiedztwie centrum rozrywki, podczas gdy ponad wszelką wątpliwość budynek, w którym umiejscowione miało być kasyno znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie takiegoż centrum.

Powyższe naruszenia doprowadziły zdaniem pełnomocnika Skarżącej do naruszenia norm wynikających z przepisów Ordynacji podatkowej: 120, 121 § 1, 191 i 210 § 4.

W dniu [...] maja 2013 r. do organu wpłynęło kolejne odwołanie E. Sp. z o.o. od ww. decyzji.

W przedmiotowym odwołaniu pełnomocnik Strony zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 33 ust. 2 i 5 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 6 ust. 3 pkt 1b rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne w zw. z art. 137 § 3 Ordynacji podatkowej w powiązaniu z art. 194a § 2 Ordynacji podatkowej polegające na tym, że Minister Finansów uznał, iż do oferty przetargowej F. Sp. z o.o. dołączono uwierzytelnione za zgodność z oryginałem odpisy dokumentów w sytuacji, gdy poświadczający je radca prawny i adwokat nie przedłożyli wymaganego umocowania przez co odpisy - dokumenty wymagane w treści oferty - nie posiadają mocy dokumentu;

2. art. 33 ust. 2 i 5 pkt 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków (...) w ten sposób, że nie przyznano E. Sp. z o.o. należnych punktów z tytułu lokalizacji kasyna w budynku zabytkowym oraz w obrębie i bezpośrednim sąsiedztwie centrum rozrywki mimo przedłożonych przez E. Sp. z o.o. dokumentów potwierdzających ten stan faktyczny przez co postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady obiektywizmu, przejrzystości i niedyskryminacji;

3. art. 120 w zw. z art. 121, 122, 124, 125 OP poprzez niezastosowanie przez Ministra Finansów zasad ogólnych nakazanych procedurą Ordynacji podatkowej w każdym postępowaniu prowadzonym przez organ administracji podatkowej a szczególnie w postępowaniu przetargowym;

4. art. 210 § 1 pkt 6 OP poprzez nie zawarcie w uzasadnieniu decyzji oceny stanu faktycznego w szczególności uzasadnienia sposobu punktacji ofert przetargowych, dokonanego opisania sposobu punktacji, przywołania dowodów wskazujących na prawidłowość punktacji poszczególnych ofert przetargowych, jak również nie wskazania przyczyn dlaczego dane oferty punktowane są wyżej a inne niżej, a ponadto nie przedstawienia uzasadnienia prawnego decyzji ze szczególnym uwzględnieniem opisu przepisów nakazujących Ministrowi Finansów dokonanie punktacji w odpowiedni sposób z uwzględnieniem wykładni prawnej tych przepisów, w szczególności w kontekście odmowy punktacji kasyna Skarżącej zlokalizowanego w K. w Hotelu E. jako budynku zabytkowego i położonego w obrębie i bezpośrednim sąsiedztwie centrum rozrywki.

Uznając bezzasadność wniesionego odwołania organ II instancji przypomniał, że stosownie do art. 33 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Wspomniane postępowanie, w przypadku gdy o jedną koncesję ubiega się więcej niż jeden podmiot, jest jedynie poprzedzone postępowaniem kwalifikacyjnym mającym na celu przede wszystkim ustalenie, czy wszystkie oferty spełniają jasne i obiektywne warunki formalne oraz ustalenie, która z ofert jest zdaniem komisji najlepsza, chyba że w ocenie tej komisji dobrych ofert w ogóle nie ma.

Brak związania wynikiem przetargu oznacza, że Minister Finansów może, według swego uznania zaakceptować wybór komisji przetargowej lub wybrać innego oferenta spełniającego ustawowe warunki konieczne do udzielenia koncesji.

Stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, kasyna gry mogą być lokalizowane w miejscowościach liczących do 250 tys. mieszkańców - 1 kasyno. Na każde kolejne rozpoczęte 250 tys. mieszkańców liczbę dozwolonych kasyn gry zwiększa się o 1. Łączna liczba kasyn gry w województwie nie może być jednak wyższa niż 1 kasyno na każde pełne 650 tys. mieszkańców województwa.

Zgodnie zaś z ust. 3 powołanego przepisu, liczbę mieszkańców, o której mowa w ust. 1 i 2, ustala Prezes Głównego Urzędu Statystycznego jako liczbę ludności faktycznie zamieszkałej na obszarze danej miejscowości oraz województwa, według stanu na dzień 31 grudnia roku poprzedzającego rok, w którym prowadzący gry złożył wniosek o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne.

Liczba mieszkańców w województwie [...] - zgodnie ze stanem ludności na dzień 31 grudnia 2011 r. przekazanym przez Główny Urząd Statystyczny - wynosiła 3 455 477. Mając zatem na względzie normę art. 15 ust. 1 powołanej ustawy liczba lokalizacji w ww. województwie wynosi 5. Przy czym, limit ten został wykorzystany w części poprzez udzielenie 3 koncesji na kasyna gry we wcześniejszym terminie. A zatem, limit wolnych lokalizacji na kasyna gry w województwie [...] wynosi 2.

Organ wskazał, iż zgodnie ze stanem ludności w miastach liczących powyżej 100 tys. mieszkańców na dzień 31 grudnia 2011 r. przekazanym przez Główny Urząd Statystyczny, liczba mieszkańców w K. wynosiła 105 122. Tym samym, limit lokalizacji na kasyna gry w K. wynosi 1.

Biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt, iż oferta złożona przez E. Sp. z o.o. na prowadzenia kasyna gry w K. otrzymała 22 punkty, a oferta F. Sp. z o.o. odnosząca się do tej samej miejscowości - 25 punktów, należało udzielić koncesji na prowadzenie kasyna gry w K. F. Sp. z o.o.

Jednocześnie organ II instancji stwierdza, iż wszystkie oferty przedłożone w związku z ww. postępowaniem przetargowym, w tym oferta E. Sp. z o.o. na kasyno gry w K., zostały właściwie ocenione.

Zdaniem organu odwoławczego za niezasadny uznać należy zarzut dokonania niewłaściwej oceny oferty E. Sp. z o.o. na prowadzenie kasyna gry w K., a polegającej na nieprzyznaniu Spółce punktów za umiejscowienie proponowanej lokalizacji kasyna w budynku zabytkowym.

Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (Dz. U. Nr 161, poz. 1085 z późn. zm.), za preferowany uznaje się standard budynku będący hotelem trzy, cztero lub pięciogwiazdkowym oraz budynek zabytkowy albo budynek nowy.

I tak, budynek zabytkowy punktowany jest na 4 punkty, a budynek nowy na 3 punkty.

Przy czym, zgodnie z ww. rozporządzeniem przez budynek zabytkowy – należy rozumieć budynek znajdujący się w ewidencji zabytków, a przez budynek nowy – budynek oddany do użytkowania nie wcześniej niż dwa lata przed dniem ogłoszenia zawiadomienia o przetargu.

Organ odwoławczy przypomniał, że oferta złożona przez E. Sp. z o.o. na kasyno gry w K. dotyczyła lokalizacji przy Al. W., w czterogwiazdkowym Hotelu E.. Kasyno miało zostać zlokalizowane w części w budynku zabytkowym, wpisanym do ewidencji zabytków miasta K., a w pozostałej części, w rozbudowie ww. budynku, która to stanowi część nową.

Literalne brzmienie przepisu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia, wskazuje, iż standard budynku może być oceniany (punktowany) za kategorię hotelową oraz rodzaj budynku (zabytkowy albo nowy).

A zatem, przedmiotowy przepis nie przewiduje możliwości przyznania dwukrotnie punktów za umiejscowienie kasyna po części w budynku zabytkowym i po części nowym, ani nie przewiduje możliwości przyznania części punktów (ułamkowo) za standard budynku czy też przyznania punktów za standard budynku w zależności od tego, w której kategorii zakwalifikowana jest większość budynku.

Zgodnie z rozporządzeniem punkty przyznaje się za fakt, iż kasyno znajdować się będzie w budynku zabytkowym albo nowym.

W sytuacji zatem, gdy - zgodnie ze złożoną ofertą - kasyno znajdować się będzie w części w budynku zabytkowym, a w części w nowym, należy zrezygnować z przyznania punktów za standard budynku.

Lokal, w którym znajdować się ma kasyno gry winno oceniać się jako całość. Należy mieć zatem na uwadze okoliczność, że kasyno nie znajduje się w całości w żadnym ze standardów budynku.

Tym samym, możliwe jest przyznanie punktów za standard budynku wyłącznie w pełnej liczbie w przypadku, gdy cały lokal, w którym znajdować się będzie kasyno gry, mieści się w budynku zabytkowym albo w budynku nowym.

Biorąc pod uwagę powyższe Minister Finansów stwierdza, iż komisja przetargowa, jak również organ I instancji słusznie postąpiły nieprzyznając punktów E. Sp. z o.o. za standard budynku (zabytkowy/nowy).

Organ odwoławczy podkreśla również, iż słusznie organ I instancji wskazał (strona 6 decyzji), że z załączonych do oferty dokumentów wynika, "(...) iż ww. rozbudowana część zlokalizowana jest na terenie objętym ochroną konserwatorską na mocy decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...].01.1981 r. wpisującej do rejestru zabytków pod nr [...] założenie alei W. w K., a nie, że objęta jest ową ewidencją".

Zdaniem organu II instancji nie można zgodzić się także z zarzutem dokonania błędnej oceny oferty E. Sp. z o.o. na kasyno gry w K. poprzez nieprzyznanie jej punktów za lokalizację w obrębie lub w bezpośrednim sąsiedztwie centrum rozrywki.

Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2 powoływanego rozporządzenia, przez określenie "centrum rozrywki" należy rozumieć wyodrębniony budynek, na terenie którego znajdują się miejsca służące rozrywce i rekreacji, takie jak klub bilardowy, kawiarnia, dyskoteka, kręgielnia, klub nocny.

Natomiast przez "bezpośrednie sąsiedztwo" - zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia - należy rozumieć sąsiedztwo dwóch budynków (ściana do ściany) lub działek gruntowych, na których znajdują się te budynki, także w przypadku gdy działki są rozdzielone wyłącznie ciągiem komunikacyjnym, przy którym nie są zlokalizowane żadne inne budowle i budynki.

Jak wskazano w ofercie E. Sp. z o.o. w bezpośrednim sąsiedztwie znajduje się wiele lokali rozrywkowych. Oceniając powyższe wskazać należy, iż "wiele lokali rozrywkowych", nie stanowi - zgodnie z przytoczoną powyżej definicją, centrum rozrywki, bowiem lokale te nie są położone w jednym "wyodrębnionym budynku". Tym samym, nie można również mówić o "bezpośrednim" sąsiedztwie planowanego kasyna gry z centrum rozrywki w rozumieniu powołanego rozporządzenia.

W związku z powyższym przyznanie punktów za lokalizację kasyna gry w centrum rozrywki lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie byłoby nieuprawnione.

Organ odwoławczy za bezzasadny uznał także zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Zasada zaufania wyrażona w art. 121 Ordynacji podatkowej nie może być bowiem rozumiana jako konieczność wydawania decyzji sprzecznych z obowiązującym prawem.

Poza tym wbrew twierdzeniom strony zaskarżona decyzja nie narusza także art. 191 i 122 Ordynacji podatkowej.

W ocenie organu decyzja stosownie do przepisów art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne, a także w jasny i wyczerpujący sposób wyjaśnia motywy organu leżące u podstaw jej wydania. W uzasadnieniu prawnym decyzji, stosownie do zapisów art. 210 § 4, organ przytoczył wszystkie przepisy, które brał pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia wraz ze wskazaniem zasadności ich zastosowania, zaś w uzasadnieniu faktycznym wskazał stan faktyczny ustalony przez organ będący podstawą do zastosowania przyjętych w sprawie norm prawnych.

Oznacza to, iż organ nie dopuścił się także naruszenia art. 124 Ordynacji podatkowej, bowiem wyjaśnił zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy.

Organ odwoławczy stoi na stanowisku, że nie jest zasadny również zarzut naruszenia art. 125 Ordynacji podatkowej.

Przypomina także, iż w złożonym odwołaniu E. Sp. z o.o. wskazała zastrzeżenia odnośnie oferty F. Sp. z o.o. w zakresie możliwości uznania dokumentów załączonych do oferty przedmiotowej Spółki potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez adwokata i radcę prawnego.

W ocenie Spółki, Adwokat i Radca Prawny uprawnieni są do składania poświadczeń za zgodność z oryginałem jedynie w zakresie postępowania objętego indywidualnym pełnomocnictwem. Na potwierdzenie swego stanowiska Spółka powołuje się na normę art. 137 oraz 194a Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do powyższego organ zauważa, że zgodnie z art. 136 Ordynacji podatkowej, strona może działać przez pełnomocnika, chyba że charakter czynności wymaga osobistego działania.

W myśl art. 137 § 1 ww. ustawy, pełnomocnikiem strony może być osoba fizyczna, mająca pełną zdolność do czynności prawnych.

Jak stanowi § 2 ww. przepisu, pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie lub zgłoszone ustnie do protokołu.

A zatem, w postępowaniu administracyjnym Spółka może działać sama lub przez pełnomocnika.

W przedmiotowym postępowaniu przetargowym F. Sp. z o.o. nie ustanowiła pełnomocnika i występowała osobiście. Jej oferta została podpisana przez osobę uprawnioną do reprezentowania Spółki zgodnie z Krajowym Rejestrem Sądowym.

Odrębną zaś kwestią jest prawidłowość poświadczenia dokumentów załączonych do wniosku/oferty w postępowaniu o udzielanie koncesji na kasyno gry. Kwestię tę reguluje art. 57 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z nim, dokumenty dołączane do wniosków powinny zostać przedłożone w formie oryginałów lub kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem przez notariusza, adwokata lub radcę prawnego.

W myśl art. 4 ust. 1b ustawy z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2009 r. Nr 146, poz. 1188 z późn. zm.), adwokat ma prawo sporządzania poświadczeń odpisów dokumentów za zgodność z okazanym oryginałem w zakresie określonym odrębnymi przepisami. Poświadczenie powinno zawierać podpis adwokata, datę i oznaczenie miejsca jego sporządzenia, na żądanie - również godzinę dokonania czynności. Jeżeli dokument zawiera cechy szczególne (dopiski, poprawki lub uszkodzenia) adwokat stwierdza to w poświadczeniu.

Podobnie jest w przypadku radcy prawnego (art. 6 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, Dz. U. z 2010 r. Nr 10, poz. 65 z późn. zm.).

Jak wynika z powyższego, dla ważności poświadczenia dokumentów za zgodność z oryginałem w zakresie określonym w art. 57 ustawy o grach hazardowych, niezbędne jest, by poświadczenie takie zawierało wszystkie elementy, tj. podpis radcy prawnego lub adwokata, datę i oznaczenie miejsca jego sporządzenia. Dokumenty załączone do oferty F. Sp. z o.o. spełniają wymogi w tym zakresie.

Artykuł 57 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza bowiem zastrzeżenia, iż w wypadku potwierdzenia dokumentów za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego lub adwokata, może to nastąpić tylko w toku postępowania, w którym działa on jako pełnomocnik strony.

Niezasadne jest zatem powoływanie się przez Spółkę na art. 194a Ordynacji podatkowej w sytuacji, gdy kwestie związane z formą dokumentów dołączanych do wniosku/oferty zostały jednoznacznie i wyraźnie uregulowane w art. 57 ustawy o grach hazardowych.

Artykuł 57 ustawy o grach hazardowych całkowicie odmiennie, niż art. 194a Ordynacji podatkowej reguluje powyższą kwestię i jako lex specialis, ma pierwszeństwo przed regulacją ogólną w tym zakresie.

Decyzję organu odwoławczego zaskarżyła E. Sp. z o.o. z/s w O. zarzucając jej:

1. naruszenie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 roku nr 8, poz. 60, z późn. zm.), poprzez błędne jego zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy decyzji Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2013 roku (znak:[...]) odmawiającej Spółce udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry w miejscowości K. przy Al. W., podczas gdy:

- organ powinien był zastosować art. 233 § 1 pkt 2 lit. a OP, tj. uchylić ww. decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2013 roku i orzec co do istoty sprawy, tj. udzielić Spółce E. Sp. z o.o. z siedzibą w O. koncesji na prowadzenie kasyna gry w K., przy Al. W..

2. naruszenie przepisu § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 roku w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzania przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (Dz.U. Nr 161, poz. 1085 ze zm.), poprzez:

- nieprzyznanie przez powołaną przez Ministra Finansów Komisję Przetargową - Spółce E., dodatkowych 4 punktów za umiejscowienie proponowanej lokalizacji kasyna gier w K. w budynku zabytkowym, podczas gdy ponad wszelką wątpliwość budynek, w którym usytuowane miało być kasyno jest budynkiem zabytkowym w rozumieniu wskazanych przepisów rozporządzenia (tj. § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia), co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnej odmowy Spółce udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zarzut ewentualny podnoszony z ostrożności procesowej na wypadek uznania przez tut. Sad. że budynek Hotelu E., Al. W. nie jest w całości (także w części objętej remontem/rozbudowa) budynkiem zabytkowym w rozumieniu § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia:

- przyjęcie, że wyrażony w rozporządzeniu zwrot za preferowany uznaje się następujący standard budynku: budynek zabytkowy albo budynek nowy - § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) - oznacza, iż wyłącznie lokalizacja 100% powierzchni kasyna gier w wskazanych lokalizacjach daje możliwość przyznania w toku postępowania przetargowego punktów w powyższym zakresie.

3. naruszenie przepisu § 2 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, poprzez nieprzyznanie przez powołaną przez Ministra Finansów Komisję Przetargową - Spółce E. dodatkowego jednego punktu za usytuowanie proponowanej lokalizacji kasyna gry w obrębie lub bezpośrednim sąsiedztwie centrum rozrywki, podczas gdy w opinii skarżącego budynek, w którym umiejscowione miało być kasyno znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie takiegoż centrum w rozumieniu wskazanego przepisu rozporządzenia (tj. § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia), co doprowadziło w konsekwencji do bezpodstawnej odmowy Spółce udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry.

4. naruszenie przepisu art. 33 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), poprzez:

- niedokonanie weryfikacji, a następnie odpowiedniej korekty oczywiście wadliwych ustaleń Komisji Przetargowej, a także;

- brak wydania decyzji o unieważnieniu przetargu pomimo rażącego naruszenia przepisów prawa w toku jego przeprowadzania, polegające w szczególności na dokonaniu przez powołaną przez Ministra Finansów Komisję Przetargową oceny ofert w sposób sprzeczny z prawem, na podstawie nieprzejrzystych i niewyjaśnionych dostatecznie kryteriów, co doprowadziło do nienależytego rozstrzygnięcia przetargu i wyłonienia w nim podmiotu, który przy prawidłowej ocenie ofert i rozstrzygnięciu przetargu nie otrzymałby największej ilości punktów, z pominięciem punktów przysługujących skarżącemu.

5. naruszenie przepisu art. 120 OP poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, wynikające z bezprawnego nieprzyznania Spółce punktów za usytuowanie proponowanej lokalizacji kasyna gier w budynku zabytkowym oraz w obrębie lub bezpośrednim sąsiedztwie centrum rozrywki, gdzie powyższe naruszenie doprowadziło do odmowy udzielenia Spółce koncesji na prowadzenia kasyna gry w miejscowości K., podczas gdy przy zastosowaniu prawidłowej oceny oferty tego podmiotu Spółka E. winna uzyskać najwyższą ilość punktów w ramach postępowania przetargowego (a tym samym otrzymać koncesję).

6. naruszenie przepisu art. 121 § 1 OP poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, w sytuacji, gdy sposób oceny ofert w toku postępowania przetargowego nacechowany szeregiem wad doprowadził do niezrozumiałego (nie opierającego się na przepisach prawa) określenia ilości punktów przyznawanych na etapie ewaluacji ofert (co ostatecznie uniemożliwiło otrzymanie przez Spółkę koncesji).

7. naruszenie przepisu art. 191 OP poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, wynikające z przyjęcia, że zgromadzony w sprawie materiał dowody (w szczególności załączone do oferty Spółki dokumenty) nie świadczą, iż kasyno gier miało być zlokalizowane w budynku Hotelu E. (Al. W.). Podczas gdy ponad wszelką wątpliwość:

- kasyno gry miało być zlokalizowane w budynku Hotelu E. (Al. W.),

- budynek Hotelu E. (Al. W.) wpisany jest do Gminnej Ewidencji Zabytków miasta K. (tak w części objętej remontem/rozbudową jak i w części nieobjętej remontem/rozbudową).

8. naruszenie przepisu art. 210 § 4 OP poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, w szczególności wynikający z braku wskazania przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej uprawniającej do nieprzyznania punktów należnych E. za proponowaną lokalizację kasyna gier w budynku zabytkowym.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła:

1. o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2014 roku, a w konsekwencji również poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2013 roku, a ponadto, w oparciu o art. 135 ppsa,

2. o uchylenie w całości decyzji Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2013 roku (znak:[...]) udzielającej Spółce F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. koncesji na prowadzenie kasyna gry w miejscowości K., a także,

3. o zasądzenie na rzecz skarżącej od Ministra Finansów kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. 

Skarżąca wniosła nadto o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu, tj. wydruku z Biuletynu Informacji Publicznej miasta K., zawierającego Zarządzenie nr [...] Prezydenta Miasta K. z dnia [...] kwietnia 2014 roku wraz z załącznikiem zgodnie z którym w ramach Gminnej Ewidencji Zabytków Miasta K., cześć A - wykaz kart adresowych zabytków nieruchomych;

- pod liczbą porządkową 2 wymieniono: Aleję W. - założenia urbanistyczne alei W.,

- pod liczbą porządkową [...] wymieniono expressis verbis adres: Aleje W.- budynek mieszkalny, ob. hotel "E.".

W ocenie skarżącej tenże dowód dodatkowo potwierdza, że lokalizacja kasyna gry wskazana przez skarżącego miała mieć miejsce w budynku zabytkowym.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Koncesja to akt administracyjny wydawany przez organ koncesyjny i upoważniający koncesjonariusza do prowadzenia ściśle określonej działalności gospodarczej. Koncesja jest przejawem reglamentacji działalności gospodarczej dokonywanej przez państwo. Wyraża ona akt zgody władz publicznych na podjęcie i prowadzenie działalności przez określonego przedsiębiorcę. Zawiera w sobie cechy pozwolenia, a zarazem różni się od niego tym, że jest udzielana w pewnym tylko zakresie działalności gospodarczej.

Rodzaje działalności koncesjonowanej wymienione są enumeratywnie w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. W myśl art. 46 wspomnianej ustawy działalnością koncesjonowaną jest: m.in. prowadzenia kasyna gry (ust. 1 pkt 7).

Szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw (ust. 2).

Wszystkie rodzaje działalności koncesjonowanej są zatem szczegółowo uregulowane w stosownych ustawach. Koncesja ogranicza zasadę swobody działalności gospodarczej wprowadzając szczególne przesłanki jej wykonywania i uzależniając je od zgody organu koncesyjnego.

Rozdział 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poświęcony jest koncesjom na prowadzenie kasyna gry.

W myśl art. 32 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Zgodnie z art. 33 ust. 1 w przypadku złożenia wniosku o udzielenie koncesji albo zezwolenia, których wydanie podlega ograniczeniom ilościowym, minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra informację o złożeniu wniosku, wraz ze wskazaniem nazwy podmiotu, przedmiotu wniosku oraz miejscowości, której wniosek dotyczy.

Jeżeli o koncesję albo zezwolenie, których wydanie podlega ograniczeniom ilościowym, ubiega się więcej niż jeden podmiot spełniający warunki określone w ustawie, minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza i przeprowadza przetarg (art. 33 ust. 2). Taka sytuacja zaistniała w sprawie niniejszej.

W myśl art. 33 ust. 3 w celu przeprowadzenia przetargu minister właściwy do spraw finansów publicznych powołuje komisję przetargową, składającą się co najmniej z 3 osób spośród urzędników zatrudnionych w urzędzie obsługującym tego ministra lub funkcjonariuszy celnych pełniących służbę w tym urzędzie.

W wykonaniu delegacji ustawowej wskazanej w art. 35 ust. 5 Minister Finansów wydał w dniu 28 sierpnia 2010 r. rozporządzenie w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (Dz. U. Nr 161, poz. 1085 ze zm.).

Zgodnie z § 6 w/w rozporządzenia przetarg składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej przetargu komisja przetargowa odrzuca oferty złożone po upływie wyznaczonego terminu oraz otwiera pozostałe koperty z ofertami.

Natomiast w części niejawnej przetargu komisja przetargowa odrzuca oferty niespełniające wymagań określonych w przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz dotyczących treści ofert, określonych w zawiadomieniu o przetargu, dokonuje oceny ofert i ich uszeregowania, umieszczając na pierwszym miejscu ofertę, która uzyskała największą liczbę punktów.

Powołana w sprawie przez Ministra komisja przetargowa rozpatrzyła złożone oferty oraz załączone do nich dokumenty i stwierdziła, iż oferta skarżącej nie spełniała wymagań co do treści ofert określonych w zawiadomieniu o przetargu w pkt 2.I oraz 2.II.

Zdaniem Sądu komisja przetargowa, prawidłowo ustaliła, że w przypadku proponowanej przez Stronę lokalizacji nie jest możliwe przyznanie 4 punktów, z tytułu zlokalizowania kasyna gry w budynku zabytkowym.

Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (Dz. U. Nr 161, poz. 1085 z późn. zm.), za preferowany uznaje się standard budynku będący hotelem trzy, cztero lub pięciogwiazdkowym oraz budynek zabytkowy albo budynek nowy.

I tak, budynek zabytkowy punktowany jest na 4 punkty, a budynek nowy na 3 punkty. Przy czym, zgodnie z ww. rozporządzeniem przez budynek zabytkowy - należy rozumieć budynek znajdujący się w ewidencji zabytków, a przez budynek nowy - budynek oddany do użytkowania nie wcześniej niż dwa lata przed dniem ogłoszenia zawiadomienia o przetargu.

W tym miejscu przypomnieć wypada, że oferta skarżącej dotyczyła lokalizacji przy Al. W., w czterogwiazdkowym Hotelu E.. Kasyno miało zostać jednak zlokalizowane w części w budynku zabytkowym, wpisanym do ewidencji zabytków miasta K., a w pozostałej części, w rozbudowie ww. budynku, która stanowi część nową.

Zdaniem skarżącej, nie stoi to na przeszkodzie uznaniu całego budynku za zabytkowy, ze względu na teść zapisu znajdującego się w części A Gminnej ewidencji zabytków miasta K., stanowiącej załącznik do zarządzenia zmieniającego zarządzenie w sprawie założenia i prowadzenia gminnej ewidencji zabytków miasta K. z dnia [...] kwietnia 2014 r.

Otóż pod poz. 2 części A wykazu kart adresowych zabytków nieruchomych, widnieje wpis "aleja W.i" jako "założenie urbanistyczne alei W.", a pod poz. [...] Al. W. nr [...] - budynek mieszkalny, ob. Hotel "E.".

Uzasadniając swoje stanowisko w omawianej kwestii, skarżąca operuje zamiennie pojęciami rozbudowa, dobudowa i remont. W uzasadnieniu skargi (str. 12 in fine) podnosi bowiem, iż nie można mieć wątpliwości że pomimo, że część budynku objęta była remontem/rozbudową, to nadal pozostaje on całościowo zabytkiem (nadal pozostaje on wpisany do Gminnej Ewidencji Zabytków). Fakt dobudowania (remontu) w ramach już istniejącej zabytkowej struktury, nie pozbawia budynku jako takiego statutu zabytku.

Odnosząc się do powyższego Sąd stwierdza, że z faktu wpisania do rejestru zabytków budynku, nie wynika wprawdzie, iż jego rozbudowa/budowa spowoduje, iż budynek zostanie z takiego rejestru wykreślony. Nie wynika jednak i to, że jego rozbudowana/dobudowana część automatycznie stanie się zabytkiem.

Powyższy pogląd znajduje uzasadnienie w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 – tekst jedn.), która w sposób odmienny definiuje oba w/w pojęcia.

Otóż pod pojęciem remont, rozumie ona wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych, polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8).

Z kolei odbudowa, rozbudowa i nadbudowa obiektu budowlanego jest w istocie budową, czyli wykonywaniem obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6).

W związku z powyższym trzeba zgodzić się z organem, że brzmienie cytowanego wcześniej § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) ww. rozporządzenia, wskazuje, iż standard budynku może być oceniany za kategorię hotelową oraz rodzaj budynku (zabytkowy albo nowy).

Tenże przepis nie przewiduje możliwości przyznania dwukrotnie punktów za umiejscowienie kasyna po części w budynku zabytkowym i po części nowym.

Oznacza to, że punkty przyznaje się za fakt, iż kasyno znajdować się będzie w budynku zabytkowym albo nowym. Co istotne w/w przepis zawiera spójnik "albo", który oznacza wybór miedzy dwoma alternatywami.

Ma więc rację organ jeśli twierdzi, iż komisja przetargowa trafnie przyjęła, że w sytuacji, gdy – (zgodnie ze złożoną ofertą) – kasyno znajdować się będzie w części w budynku zabytkowym, a w części w nowym, należy zrezygnować z przyznania punktów za standard budynku.

Sąd stoi zatem na stanowisku (podobnie jak organ), że lokal, w którym znajdować się ma kasyno gry winno oceniać się jako całość.

Konsekwencją powyższego rozumowania byłoby zasadne, przyznanie punktów za standard budynku wyłącznie w pełnej liczbie w przypadku, gdyby cały lokal, w którym znajdować się będzie kasyno gry, mieścił się w budynku zabytkowym albo w budynku nowym.

Wzmacnia powyższe stanowisko to, że w sytuacji, gdyby kasyno w równych częściach znajdować się miało w budynku nowym i w budynku zabytkowym, nadanie przez komisję przetargową punktów, za konkretny standard budynku, nie byłoby uzasadnione.

Przypomnieć należy również, że zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia w sprawie przeprowadzenia przetargu, przez określenie budynek zabytkowy należy rozumieć budynek znajdujący się w ewidencji zabytków, natomiast budynek nowy - zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 4, to budynek oddany do użytkowania nie wcześniej niż dwa lata przed dniem ogłoszenia zawiadomienia o przetargu.

Co istotne oba w/w przepisy operują pojęciem budynek, co oznacza, iż chodzi o cały budynek, nie zaś o jego część. Gdyby było inaczej, ustawodawca wskazałby, iż pod pojęciem budynku zabytkowego lub nowego, należy rozumieć całość budynku, bądź jego część. Ponieważ takiego rozróżnienia brak nie sposób uznać, iż organ dokonał błędnej wykładni tegoż przepisu.

Sąd uznaje za bezzasadny zarzut skarżącej dokonania przez komisję przetargową, błędnej oceny jej oferty, poprzez nieprzyznanie jej punktów za lokalizację w obrębie lub w bezpośrednim sąsiedztwie centrum rozrywki.

Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2 powoływanego rozporządzenia, przez określenie "centrum rozrywki" należy rozumieć wyodrębniony budynek, na terenie którego znajdują się miejsca służące rozrywce i rekreacji, takie jak klub bilardowy, kawiarnia, dyskoteka, kręgielnia, klub nocny.

Z kolei przez "bezpośrednie sąsiedztwo" - zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia - należy rozumieć sąsiedztwo dwóch budynków (ściana do ściany) lub działek gruntowych, na których znajdują się te budynki, także w przypadku gdy działki są rozdzielone wyłącznie ciągiem komunikacyjnym, przy którym nie są zlokalizowane żadne inne budowle i budynki.

W związku z tym, przypomnieć trzeba, że w ofercie skarżącej dotyczącej koncesji na prowadzenie kasyna gry w K., wskazano, że w bezpośrednim sąsiedztwie znajduje się wiele lokali rozrywkowych. Jednak określenie "wiele lokali rozrywkowych", nie stanowi – zgodnie z w/w definicją, centrum rozrywki, bowiem lokale te nie są położone w jednym "wyodrębnionym budynku". Tym samym, nie można również mówić o "bezpośrednim" sąsiedztwie planowanego kasyna gry z centrum rozrywki w rozumieniu powołanego rozporządzenia.

Zatem zgodzić trzeba się z organem, iż przyznanie przez komisje przetargową, punktów za lokalizację kasyna gry w centrum rozrywki lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie byłoby nieuprawnione.

Sąd stoi na stanowisku, iż nie sposób przyznać rację skarżącej, jakoby doszło do naruszenia przez organ art. 33 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie tj. brak wydania przez organ decyzji o unieważnieniu przetargu, z uwagi na jego przeprowadzenie z rażącym naruszeniem prawa.

W tej materii wskazać należy, że zgodnie z art. 33 ust. 4 ustawy o grach hazardowych minister właściwy do spraw finansów publicznych unieważnia przetarg w drodze decyzji, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interes publiczny.

Zdaniem Sądu w sprawie niniejszej sytuacja przewidziana w w/w przepisie nie występuje.

Odnosząc się do pojęcia rażącego naruszenia prawa przypomnieć trzeba, iż w judykaturze podnosi się, że warunkiem koniecznym do uznania naruszenia prawa za rażące, jest oczywisty charakter tego naruszenia, oraz że cechą rażącego naruszenia prawa jest to, że treść rozstrzygnięcia pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu (por. m.in. wyrok NSA z dnia 18 lutego 2000 r., sygn. akt V SA/Wa 463/99 – lex nr 41772).

Poza tym, to strona powinna wykazać, że treść rozstrzygnięcia pozostaje w takiej właśnie sprzeczności z treścią przepisu prawa, oraz że charakter tego naruszenia powoduje, iż owo rozstrzygnięcie nie może być akceptowane jako akt wydany przez organ praworządnego państwa (tak m.in. NSA w wyroku z dnia 24 września 2010 r., sygn. akt II FSK 846/09 – lex nr 745900).

Z treści skargi nie wynika (zob. jej str. 16 in fine i 17), w czym autor skargi upatruje rażące naruszenie prawa, do jakiego miało dojść (jego zdaniem) w postępowaniu przetargowym.

Zdaniem Sądu Minister Finansów nie miał podstaw aby stwierdzić zaistnienie przesłanek, które skutkowałyby koniecznością unieważnienia przetargu, zatem zasadnie wydał decyzje rozstrzygające sprawę co do istoty, a więc co do poszczególnych żądań podmiotów uczestniczących w postępowaniu przetargowym.

W związku z powyższym Sąd uznaje za bezpodstawne zarzuty sformułowane w pkt 2, 3 i 4 skargi.

Stoi także na stanowisku, iż nie znajdują uzasadnienia zarzuty odnoszące się do naruszenia wskazanych w skardze przepisów Ordynacji podatkowej (zarzuty z pkt 1, 5, 6, 7 i 8 skargi). Organy działały bowiem na podstawie przepisów prawa, które w sposób należyty zinterpretowano. Prowadzone przez nie postępowanie, nie było dotknięte jakimikolwiek wadami wskazującymi na naruszenie zasady zaufania do organów. Przy ocenie zebranych dowodów nie przekroczyły zasady swobodnej ich oceny, a uzasadnienia podjętych przez nie rozstrzygnięć spełniają wymogi przewidziane w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej.

Z powyższych względów Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 ppsa.