Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) po rozpoznaniu w dniu 2 września 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 października 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 371/20 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia (....) nr (...) w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od (...) na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Przedmiotem skargi kasacyjnej wniesionej przez (...) jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 13 października 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 371/20. Wyrokiem tym została oddalona skarga (...) (dalej: "Skarżący" lub "Strona") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "GIF", "organ odwoławczy").

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Małopolski Wojewódzki Inspektora Farmaceutyczny w Krakowie (dalej: "MWIF", "organ I instancji") decyzją z (...) wydał decyzję w przedmiocie stwierdzenia naruszenia przez Skarżącego zakazu reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej. Jako podstawę prawną te decyzji wskazano w szczególności art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, z późn. zm., dalej: "upf" lub "prawo farmaceutyczne"). Deczyaj oparta była na ustaleniu, że w czasie kontroli przeprowadzonej w należącej do Skarżącego apteki ogólnodostępnej o nazwie "(...)", zlokalizowanej w (...) przy ul. (...) (dalej: "Apteka"), stwierdzono, że na szybie przy stole ekspedycyjnym znajduje się tablica z informacją o treści: ( ...)5 min tyle potrzebujemy aby wykonać lek robiony*. Stojąc z pewnej odległości w części izby ekspedycyjnej przeznaczonej dla pacjentów niewidoczne było wytłumaczenie, co do symbolu "*". Dopiero z bliska można było stwierdzić, że oznacza: *nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych zależy od dostępności składników. Po przeprowadzeniu kontroli tablicę zdjęto. W wyniku kontroli Organ I instancji wydał decyzję:

I. stwierdzającą naruszenie przez Stronę ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, poprzez prowadzenie reklamy Apteki, polegającej na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej tablicy z informacją o możliwości szybszego sporządzenia leku robionego (recepturowego), tj. wciągu 15 minut; II. umarzającą postępowanie administracyjne w zakresie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia tej reklamy wobec jej zaprzestania; III. Nakładającą na Stronę karę pieniężną w wysokości 6 000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 upf w zakresie opisanym w punkcie I decyzji.

Od powyższej decyzji Strona wniosła odwołanie zaskarżyła decyzję MWIF w części, tj. w zakresie punktu l i III.

GIF w wyniku rozpoznaniu dowołania utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Zdaniem Organu odwoławczego MWIF prawidłowo uznał, że Strona sugerowała możliwość szybszego sporządzenia leku recepturowego, tj. w ciągu tylko 15 minut (dotyczy wybranych sytuacji) niż w innych aptekach, gdzie lek recepturowy powinien być sporządzony do 48 godzin, a niektórych sytuacjach do 4 godzin, w związku z czym pacjent może otrzymać lek dużo szybciej niż w innej aptece. Zdaniem organu II instancji umieszczenie w izbie ekspedycyjnej Apteki takiej tablicy miało na celu wyróżnienie Apteki na tle innych konkurencyjnych placówek ochrony zdrowia oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług Apteki oferującej takie "ekspresowe" świadczenie. Przedmiotowa reklama jest kierowana do konkretnej grupy klientów - tj. dysponujących niezbędną receptą. GIF za niemającą znaczenia uznał podnoszoną przez Skarżącego okoliczność, że informacja o czasie realizacji leków recepturowych w żadnej mierze nie przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w danej aptece. Organ odwoławczy uznał też, że brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej nałożonej na Stronę. GIF dokładnie wymienił przesłanki, które uwzględnił przy ocenie wysokości kary pieniężnej nałożonej przez organ I instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżący, reprezentowany przez adwokata, zaskarżając decyzję GIF z 28 listopada 2019 r., wniósł o jej uchylenie w całości oraz decyzji I instancji i umorzenie postepowania, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie art. 94a ust. 1 pustawy prawo farmaceutyczne poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm., dalej: "ppsa.").

Sąd I instancji uznał, że podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowiły art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 upf, które to przepisy zostały prawidłowo zastosowane w okolicznościach sprawy. W ocenie WSA stanowiące podstawę faktyczną decyzji działanie Skarżącego stanowiło reklamę Apteki ponieważ miało ono na celu przedstawienie Apteki w korzystniejszym świetle od innych aptek, a w konsekwencji zachęcić konsumentów do korzystania z usług Apteki. Organ prawidłowo zwróciły uwagę na zróżnicowaną wielkość czcionki i fakt, że informacja o czasie wykonania leku recepturowego: "15 min", była wykonana czcionką kilkukrotnie większą niż pozostałe treści, natomiast informacja oznaczona gwiazdką: "*nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych zależy od dostępności składników", była wykonana znacznie mniejszą czcionką widoczną jedynie z bliskiej odległości. W ten sposób wyeksponowana została treść informacji, która przedstawiała Aptekę w korzystnym świetle niezależnie od znajomości przez konsumentów przepisów prawa regulujących czas wykonywania leków recepturowych. W ocenie Sądu I instancji reklamowego charakteru przedmiotowego hasła nie zmienia fakt, że jego ekspozycja była ograniczone wyłącznie do lokalu Apteki i nie było ono eksponowane poza lokalem Apteki. Było ono bowiem skierowane do konsumentów korzystających z usług Apteki i miało na celu zachętę do korzystania z oferty Apteki, w sytuacji konieczności realizacji recepty na lek sporządzany w aptece.

W ocenie Sądu I instancji, zaskarżona decyzja nie narusza także przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do wysokości nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej. GIF dokładnie wyjaśnił przesłanki, którymi się kierował utrzymując w mocy decyzję I instancji, spełniając przy tym wymogi art. 129b ust. 2 upf. GIF wskazał, że przy ocenie wysokości kary pieniężnej nałożonej przez organ I instancji uwzględnił stosunkowo długi, ponad 7 miesięczny (od czerwca 2018 r. do stycznia 2019 r.) okres prowadzonej reklamy, rodzaj reklamy, okoliczność, że reklama dotyczyła jednej apteki fakt, że Skarżący odstąpił od prowadzenia reklamy Apteki przed wydaniem decyzji I instancji oraz okoliczność, że Skarżący uprzednio trzykrotnie naruszył art. 94a ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne.

(...) zaskarżył omówiony wyrok w całości skarga kasacyjną. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 94a ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne przez jego niewłaściwe zastosowanie oraz błędną wykładnię, co skutkowało stwierdzeniem, że działanie Skarżącego polegające na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej prowadzonej przez niego Apteki informacji o czasie realizacji leku recepturowego stanowiły zakazana reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu wskazanego przepisu, podczas gdy informacje umieszczone przez Skarżącego nie miały charakteru reklamy działalności apteki.

Podnosząc te zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o zasądzenie od Organu zwrotu kosztów procesu. Zrzekł się przeprowadzenia rozprawy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę kasacyjna wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od Skarżącego na rzecz GIF zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. GIF wniósł o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Z uwagi na stanowisko zawarte w skardze kasacyjnej i fakt, że organ nie żądał przeprowadzenia rozprawy, rozpoznanie skargi kasacyjnej nastąpiło na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, zgodnie z art. 182 § 2 i 3 ppsa.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Skarga kasacyjna została oparta tylko na zarzucie naruszenia prawa materialnego - art. 94a ust. 1ustawy prawo farmaceutyczne. Wbrew stanowisku Skarżacego, Sąd I instancji nie dopuścił się bowiem zarzucanego błędu wykładni przepisu art. 94a ust. 1 i jego niewłaściwego zastosowanie. Zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku stanowisko Sądu I instancji odnośnie do wykładni art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. jest zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z art. 94a ust. 1 u.p.f. wynika, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował szeroko. Na tle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1981/13). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). Przy tak szeroko rozumianym znaczeniu reklamy, za reklamę apteki należy uznać działania nie tylko dotyczące zachęty do nabycia konkretnych produktów dostępnych w aptece, ale także działania mające wykazać przewagę apteki nad innymi w zakresie świadczonych przez nią usług. Za takie działanie organy i Sąd I instancji zasadnie uznały informowanie potencjalnych klientów o bardzo krótkich, znacznie krótszych od przewidzianych przepisami, terminach realizacji leków recepturowych. Informacja taka ma na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece. Nie ma przy tym racji Skarżący twierdząc, że treść art. 94a ust. 2 zdanie drugie upf nie statuuje katalogu zamkniętego informacji, które apteka może podawać do publicznej wiadomości, a przykładowo jedynie wymienia, co nie stanowi reklamy. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że zakazana jest wszelka reklama, a takiej reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki (lub punktu aptecznego). Powszechnie przyjęte jest w wykładni prawa, że wyjątki od określonych w przepisach zasad nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zatem tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki może stanowić wyjątek od zakazu reklamy wynikającego z art. 94a ust. 1 upf. Nie wyklucza to oczywiście podawania informacji, do podawania których apteka jest zobowiązana na mocy obowiązujących przepisów. Nie ma też racji Skarżący twierdząc, że warstwa informacyjna komunikatu przeważa nad zachętą do skorzystania z usług apteki, co miałoby stanowić o barku reklamowego charakteru przedmiotowej informacji. Jak już wyżej wspomniano pojęcie reklamy z art. 94a ust. 1 upf należy interpretować szeroko. To, że pewien komunikat ma charakter informacyjny, nie pozbawia go charakteru reklamowego. Niemal każda reklama zawiera w sobie treści informacyjne. Informowanie o wykonywaniu leków recepturowych w ciągu 15 minut stanowi oczywista zachętę dla klienta nawet nieznającego przepisów co do terminów realizacji leków recepturowych, bo jest to w istocie realizacja natychmiastowa, "od ręki" podczas gdy powszechne przyzwyczajenia w zakresie realizacji leków recepturowych są takie, że zwykle składa się receptę podczas jednej wizyty w aptece, a odbiera się zamówiony lek recepturowy podczas następnej wizyty – zwykle po kilku godzinach czy nawet następnego dnia. Dlatego też klient zachęcony taką informacją często wybierze aptekę realizującą receptę praktycznie "od ręki" a nie taka, która będzie musiał odwiedzić dwukrotnie w odstępie kilku godzin lub dłuższym. Z tych przyczyn zasadnie uznano przedmiotowa informację za niedozwolona reklamę. Czym innym jest odpowiedź zainteresowanemu klientowi na pytanie o czas realizacji leku recepturowego, nawet jeśli ten czas jest bardzo krótki. Taka odpowiedź ma wyłącznie charakter informacyjny, a nie reklamowy, bo skierowana jest tylko do określonego odbiorcy (zadającego pytanie), a więc już z tej przyczyny nie ma charakteru reklamy, która z natury rzeczy skierowana jest do nieokreślonego kręgu odbiorców.

Tak więc Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił argumentacji Skarżącego co do wykładni art. 94a ust. 1 upf i zastosowania tego przepisu do przedmiotowej tablicy i uznał, że Sąd I instancji nie naruszył prawa oddalając skargę na decyzję GIF uznającą tę tablicę za reklamę w rozumieniu wymienionego przepisu. Dlatego tez na podstawie art. 184 ppsa skargę jako niemająca usprawiedliwionych podstaw, należało oddalić

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącej na rzecz GIF 1350 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.