I FSK 4/08 - Wyrok

Data orzeczenia	2009-04-02	
Data wpływu	2008-01-02	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Grażyna Jarmasz
Jan Zając /przewodniczący sprawozdawca/
Juliusz Antosik	
Symbol z opisem	6110 Podatek od towarów i usług	
Hasła tematyczne	Interpretacje podatkowe
Podatek od towarów i usług	
Sygn. powiązane	I SA/Bd 542/07	
Skarżony organ	Dyrektor Izby Skarbowej	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny	
Powołane przepisy	Dz.U. 2004 nr 54 poz 535; art. 86 ust. 1; art. 88 ust. 1; Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
Dz.U. 2000 nr 54 poz 654; art. 12 ust. 4 pkt 4; art. 15 ust. 1; Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity
Dz.U.UE.L 1977 nr 145 poz 1; art. 17;  Szósta Dyrektywa Rady z dnia 17 maja 1977 r. Nr 77/388/EWG w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do  podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku
Dz.U. 2004 nr 90 poz 864; art. 10; art. 234; Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Zając (sprawozdawca), Sędzia NSA Juliusz Antosik, Sędzia NSA del. Grażyna Jarmasz, Protokolant Marek Kleszczyński, po rozpoznaniu w dniu 19 marca 2009 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej P. Spółki Akcyjnej w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 18 września 2007 r. sygn. akt I SA/Bd 542/07 w sprawie ze skargi P. Spółki Akcyjnej w B. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia 18 maja 2007 r. nr [...] w przedmiocie interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego 1) uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Bydgoszczy, 2) zasądza od Dyrektora Izby Skarbowej w B. na rzecz P. Spółki Akcyjnej w B. kwotę 297 (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.	
Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 18 września 2007 r., sygn. akt I SA/Bd 542/07 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę P. S.A. w B. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia 18 maja 2007 r., Nr [...] w przedmiocie interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego.

W uzasadnieniu Sąd wskazał, iż pismem z dnia 21 grudnia 2006 r. skarżąca spółka wystąpiła do Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w B. z zapytaniem, czy w związku z nabyciem usług związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego poprzez emisję akcji, świadczonych przez dom maklerski, doradcę podatkowego i finansowego, jak również polegających na poniesieniu opłat notarialnych, kosztów druku i dystrybucji prospektu emisyjnego oraz promocji emisji spółce przysługuje prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony wynikający z faktur potwierdzających nabycie powyższych usług. Spółka stanęła na stanowisku, iż służy jej prawo do odliczenia podatku naliczonego, bowiem nowa emisja akcji wpłynie na wielkość sprzedaży, która w głównej mierze podlega opodatkowaniem VAT.

Organ I instancji nie podzielił stanowiska strony, a po rozpatrzeniu zażalenia spółki Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał powyższe rozstrzygnięcie w mocy. Organy podatkowe uznały, że w art. 12 ust. 4 pkt 4 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654), dalej: u.p.d.o.p., ustawodawca wyłączył z przychodów środki otrzymane na powiększenie kapitału zakładowego, a więc brak jest uprawnienia do zaliczenia wydatków związanych ze wskazywanymi przez spółkę czynnościami w ciężar kosztów uzyskania przychodów. A skoro wydatki związane z podwyższeniem kapitału zakładowego nie stanowią kosztów uzyskania przychodów, to stosownie do art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), dalej: ustawa o VAT, spółka nie ma prawa do odliczenia podatku naliczonego. Z unormowań zawartych w tym przepisie wynika bowiem, że obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się do nabywanych przez podatnika towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka zarzuciła organom błędną wykładnię art. 12 ust. 4 pkt 4 i art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p., jak również art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT. Spółka argumentowała, że zgromadzony w związku z emisją nowej serii akcji kapitał zakładowy daje przede wszystkim możliwość prowadzenia działalności w ogóle, a ponadto umożliwia zwiększanie działalności gospodarczej i tym samym zwiększanie przychodów.

Po zbadaniu skargi Sąd I instancji uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, gdyż skarżona decyzja nie narusza prawa.

Za trafną uznał Sąd wykładnię art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p. przyjętą przez organy podatkowe. W ocenie Sądu, mając na uwadze stan faktyczny przedstawiony przez podatnika we wniosku o interpretację, organy słusznie uznały, iż zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o VAT spółce nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z nabyciem usług dotyczących "bezpośrednio" obsługi prawnej i ekonomicznej publicznej emisji akcji, ponieważ wydatki poniesione na nabycie tych usług nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym.

W odniesieniu do wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 maja 2005 r., sygn. akt C-465/03, na który powoływała się strona skarżąca, Sąd uznał, że nie znajduje on zastosowania na gruncie rozpatrywanej sprawy, bowiem w wyroku tym ETS nie prowadził rozważań w zakresie zgodności z VI Dyrektywą Rady z dnia 17 maja 1977 r. uregulowań państwa członkowskiego, ograniczającego prawo do odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego z tej przyczyny, że dany wydatek nie stanowi kosztu uzyskania przychodu na gruncie przepisów o podatku dochodowym.

W dalszej części uzasadnienia Sąd wskazał, że po przeanalizowaniu zgodności art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT z unormowaniem zawartym w art. 17 VI Dyrektywy stanąć należy na stanowisku, iż ograniczenia w zakresie odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego przewidziane przez polskiego ustawodawcę są zgodne z systemem prawa wspólnotowego. Zdaniem Sądu, polski ustawodawca nie zastąpił dotychczasowego ograniczenia w odliczeniu podatku naliczonego ograniczeniem nowym, opartym o zupełnie inne kryteria, w porównaniu ze stanem prawnym sprzed obowiązywania w Polsce VI Dyrektywy, ale utrzymał ograniczenie, które obowiązywało przed 1 maja 2004 r.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniósł pełnomocnik spółki. Wyrok zaskarżono w całości zarzucając mu:

1) rażące naruszenie prawa, w szczególności art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT oraz art. 12 ust. 4 pkt 4 oraz art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. poprzez ich błędną wykładnię;

2) pominięcie przepisu art. 86 ust. 1 ustawy o VAT poprzez nieuwzględnienie tego przepisu;

3) naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, tj. VI Dyrektywy VAT Rady UE w szczególności art. 12 (obecnie Dyrektywa 2006/112/WE Rady, art. 186) poprzez nieuwzględnienie niezgodności treści ustawy o podatku VAT z wytycznymi Dyrektywy oraz nie uwzględnienie orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, m.in. wyrok z 26 maja 2005 r., sygn. akt 465.03

Wskazując na powyższe wniesiono o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uznanie prawa podatnika do odliczenia podatku VAT naliczonego w fakturach za usługi związane z czynnościami przygotowania publicznej emisji akcji w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W uzasadnieniu podstaw kasacyjnych wywodzono, iż Sąd błędnie wykazuje, że brak prawa do odliczenia podatku naliczonego spowodowany jest brakiem związku poniesionego wydatku z przychodem, a co za tym idzie, wydatki dokonane w ramach procesu zmierzającego do podwyższenia kapitału nie mogą być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów. Autor skargi kasacyjnej podniósł, że spółka nie kwestionuje postanowień art. 12 ust. 4 pkt 4 u.p.d.o.p., jednakże należy interpretować je w ten sposób, że do przychodów nie zalicza się przychodów otrzymanych na powiększenie kapitału zakładowego, ale zalicza się wydatki na otrzymanie pieniędzy na podwyższenie kapitału zakładowego. W ocenie strony skarżącej nie ulega wątpliwości, że pieniądze otrzymane na powiększenie kapitału zakładowego służą zabezpieczeniu źródła przychodów lub też osiągnięciu przychodów i tutaj istnieje proste przełożenie związane z działalnością gospodarczą, jej rozwijaniem i uzyskiwaniem przychodów. Skoro w art. 16 u.p.d.o.p. nie wymienia się wśród kosztów nie podlegających zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodów zdarzenia polegającego na podwyższeniu kapitału zakładowego, to nie może dowolnie rozszerzająco interpretować prawa podatkowego w celu pozbawienia podatnika prawa do odliczenia poniesionych kosztów.

W dalszej części uzasadnienia skargi kasacyjnej podniesiono, że zarówno organy podatkowe, jak i Sąd I instancji nie uwzględniły przepisów prawa wspólnotowego oraz orzecznictwa ETS. W ocenie strony skarżącej art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT wbrew Dyrektywie Rady nie jest przepisem, który w ramach klauzuli stałości pozwala Polsce na dowolne stosowanie przepisów prawa. Polska mogła zachować prawo istniejące w zakresie ograniczeń prawa do odliczeń podatku VAT wobec konkretnych towarów, a nie całej grupy nieokreślonych wydatków

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora Izby Skarbowej wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozpatrując przedmiotową sprawę Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zaskarżony wyrok zawiera wadę polegającą na błędnej wykładni art. 88 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u. z 2004 r., przez nie uwzględnienie stanowiska ETS wyrażonego w szeregu orzeczeniach.

Od 1 maja 2004 r. istnieje obowiązek uwzględniania przez państwa członkowskie prawa wspólnotowego na zasadzie odpowiednio, jeśli wystąpią ku temu warunki, pierwszeństwa i bezpośredniego skutku lub prowspólnotowej wykładni przepisów krajowych. Przy czym obowiązek stosowania prawa wspólnotowego w ramach krajowego porządku prawnego ciąży nie tylko na sądach krajowych, ale też na organach administracji.

Przypomnieć należy, że w systemie prawa stanowionego, w chwili obecnej, w pierwszym rzędzie z pojęciem prawa należy wiązać nie tylko przepisy stanowione i stosowane przez uprawnione polskie organy władzy w ramach krajowego systemu prawa, ale również przez instytucje Wspólnoty Europejskiej.

Od dnia 1 maja 2004 r. nasze państwo na podstawie art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia, będącego integralną częścią Traktatu podpisanego w dniu 16 kwietnia 2003 r. w Atenach (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864, zwanego dalej Aktem) jest związane: po pierwsze, postanowieniami Traktatów założycielskich w tym Traktatem Ustanawiającym Wspólnotę Europejską (Dz. U. 04.90.864/2) (TWE) jako pierwotnym prawem wspólnotowym; po drugie, aktami przyjętymi przez instytucje Wspólnot (wtórnym prawem wspólnotowym) i po trzecie, co jest w pewnym sensie nowością, wykładnią i stosowaniem prawa wspólnotowego wynikającą z orzecznictwa ETS. Wszystkie te elementy tworzące prawo wspólnotowe, obowiązujące nawet przed dniem akcesji, określa się mianem acquis communautaire.

Związanie prawem wspólnotowym zostało sprecyzowane również w art. 10 TWE zawierającym zasadę lojalności. Z zasady tej wynika, że państwo członkowskie winno zapewnić wykonanie zobowiązań wynikających z TWE poprzez:

1/ podjęcie wszelkich właściwych środków ogólnych lub szczegółowych,

2/ ułatwienie Wspólnocie wypełnianie jej zadań,

3/ powstrzymywanie się od podejmowania wszelkich środków, które mogłyby zagrozić urzeczywistnieniu celów TWE.

W związku z tym należy stwierdzić, że pod pojęciem prawa należy rozumieć nie tylko prawo krajowe, ale też prawo wspólnotowe pierwotne i wtórne obowiązujące w świetle orzecznictwa ETS.

Jeśli chodzi o instytucję prowspólnotowej wykładni norm krajowych, to ma ona swoje oparcie orzecznictwie ETS (sprawy Impresa Construzioni C-111/75, von Colson C-14/83, Harz C-79/83, Kolpinghuis C-80/86, Murphy C-157/86, Marleasing C-106/89) i art. 10 TWE. Chodzi tu o nadanie przepisom prawa krajowego przez organy danego państwa stosujące prawo - organy administracji w tym organy podatkowe i sądy - takiego sensu, przy którym wystąpi zgodność z normami prawa wspólnotowego (zob. S. Biernat Wykładnia prawa krajowego zgodnie z prawem Wspólnot Europejskich, Toruń 1998, s.131).

Wykładnię można zastosować tam, gdzie dane zagadnienie jest normowane prawem wspólnotowym (sprawa wspólnotowa). Przy stosowaniu prowspólnotowej wykładni prawa krajowego należy porównywać normę krajową z wzorcem wynikającym z normy wspólnotowej. Zgodność z prawem wspólnotowym oznacza zgodność z normami wynikającymi z ustalonego wzorca tego prawa rozumianego w sensie dosłownym jako prawo stanowione (pierwotne i pochodne), jak również zgodność nawet z celami tego prawa wyrażonymi w TWE oraz preambułach, protokołach i załącznikach do danego aktu. Przy konstruowaniu wzorca prawa wspólnotowego należy uwzględnić także orzecznictwo ETS kształtujące rozumienie danych norm i rozwijające zasady ogólne. Przy ustalaniu treści takiego wzorca należy brać pod uwagę orzecznictwo ETS, który dokonuje wykładni prawa wspólnotowego między innymi na podstawie art. 234 TWE.

Odnosząc się do ostatniej kwestii, istotnej przy stosowaniu prawa, należy stwierdzić, że zastosowanie prawa wspólnotowego w sprawach podatkowych nie jest obowiązkiem tylko sądów administracyjnych, ale także organów władzy państwa, czyli organów podatkowych. Wynika to z faktu, że organy podatkowe mają obowiązek przestrzegania prawa i działania w jego granicach, czyli również w granicach prawa wspólnotowego. Ponadto zwraca się przy tym uwagę na następujące argumenty (z powołaniem się na orzecznictwo i literaturę S. Biernat wymienia te argumenty [w:] Wykładnia prawa ..., s. 131);

1/ sformułowania orzeczeń ETS dotyczących tej sprawy wyraźnie wskazują na to, że sądy są tylko jedną z kategorii organów krajowych mających obowiązek stosowania prawa wspólnotowego,

2/ organy administracyjne w państwach członkowskich mają w wielu dziedzinach kompetencje do wydawania aktów administracyjnych lub do podejmowania innych działań, które są normowane w całości lub w części prawem wspólnotowym,

3/ ETS wyraził pogląd, że również organy administracji, obok sądów, są zobowiązane do przestrzegania zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego wobec prawa krajowego i do odmowy stosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem wspólnotowym (sprawy Fratelli Constanzo C-103/88, pkt 33; Hansgeorg Lennartz C-97/90, pkt 33; Marks & Spencer C-62/00),

4/ akty administracyjne, a także inne czynności organów administracji podlegają kontroli sądowej, a nałożenie obowiązku stosowania prawa wspólnotowego jedynie na sądy, przy równoczesnym braku takiego obowiązku w odniesieniu do organów administracyjnych, prowadziłoby z góry do przyjmowania podwójnego standardu stosowania prawa i powodowałoby stan niepewności.

Przechodząc do ustalenia wzorca prawa wspólnotowego, który będzie miał zastosowanie w mniejszej sprawie należy zaznaczyć, że dokonując wykładni art. 2 pkt 1 i art. 17 ust. 1 i 2 szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodastw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej (Dz.U.UE.L.77.145.1) (zwana dalej VI Dyrektywą) ETS wprawdzie przyjmował, że emisja akcji jest czynnością, która nie należy do zakresu przedmiotowego tego aktu, ale wskazywał, że czynność ta jest dokonana celem podniesienia kapitału z korzyścią dla ogólnie pojętej działalności gospodarczej i że poniesione koszty świadczeń uzyskanych w ramach tej czynności stanowią część kosztów ogólnych, a w konsekwencji element cenotwórczy. W końcu ETS podkreślał, że świadczenia takie pozostają w istocie w bezpośrednim i ścisłym związku z działalnością gospodarczą podatnika (zob. wyrok z dnia 26 maja 2005 r. w sprawie Kretztechnik AG C-465/03, pkt 36; wyrok z dnia 27 września 2001 r. w sprawie Cibo Participations C-16/00, pkt 33; wyrok z dnia 22 lutego 2001 r. w sprawie Abbey National C-408/98, pkt 35 i 36; wyrok z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie Midland Bank C-98/98, pkt 31 i wyrok z dnia 6 kwietnia 1995 r. w sprawie BLP Group C-4/94, pkt 25).

W konsekwencji najpierw przyjęto, zgodnie z brzmieniem art. 17 ust. 1 i 2 VI Dyrektywy, że podatnikowi przysługuje prawo do odliczenia całego podatku od towarów i usług obciążającego wydatki poniesione przez niego w związku z różnymi świadczeniami wykonanymi na jego rzecz w ramach przeprowadzonej emisji akcji, pod warunkiem jednak iż wszystkie czynności dokonane przez podatnika w ramach jego działalności gospodarczej są opodatkowane. Chociaż w ramach tego zauważono, że jeżeli podatnik dokonuje jednocześnie czynności, w których zakresie podatek podlega odliczeniu, jak i czynności, w których zakresie podatek nie podlega odliczeniu, jest on uprawniony, stosownie do art. 17 ust. 5 akapit pierwszy VI Dyrektywy, do odliczenia tylko takiej części podatku od towarów i usług, jaka przypada na kwotę tych pierwszych czynności (zob. sprawa Kretztechnik AG, pkt 37; sprawa Cibo Participations, pkt 34 i sprawa Abbey National, pkt 37).

Warunek zaistnienia wszystkich czynności podatnika, w ramach jego działalności gospodarczej, jako opodatkowanych został złagodzony w ostatnim wyroku ETS z dnia 13 marca 2008 r. w sprawie Securenta C-437/06, w którym stwierdził, że: w przypadku, gdy podatnik wykonuje równocześnie działalność gospodarczą, opodatkowaną lub zwolnioną z podatku, i działalność nie mającą charakteru gospodarczego, nie należącą do zakresu stosowania VI Dyrektywy, odliczenie podatku od wartości dodanej naliczonego od wydatków związanych z emisją akcji i nietypowych cichych udziałów jest dopuszczalne tylko w takim zakresie, w jakim wydatki te można przyporządkować działalności gospodarczej podatnika w rozumieniu art. 2 pkt 1 VI Dyrektywy.

Ostatnio powołany wyrok ETS zapadł zgodnie z wnioskami wynikającymi z opinii z dnia 11 grudnia 2007 r., wydanej w tej sprawie przez Rzecznika Generalnego Jana Mazaka, który wywodził, że prawo do odliczenia istnieje, gdy kapitał uzyskany w ramach emisji akcji zostaje przeznaczony na działalność gospodarczą podlegającą opodatkowaniu (pkt 33 opinii). Natomiast tam, gdzie kapitał jest przeznaczany na inne cele wydatki poniesione w ramach emisji akcji nie mogą zostać uznane za koszty ogólne lub elementy składowe ceny pozostające w bezpośrednim i ścisłym związku z całokształtem działalności gospodarczej (pkt 32 opinii).

Pogląd wynikający z wyroku w sprawie Kretztechnik AG jest brany już pod uwagę w orzecznictwie sądów krajowych (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 listopada 2008 r., III SA/Wa 1197/08; wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 20 maja 2008 r., I SA/Bd 91/08 oraz wyrok WSA w Gdańsku z dnia 15 listopada 2007 r., I SA/Gd 753/07 wszystkie publikowane na w/w stronie internetowej). Należy zgodzić się z wywodami WSA w Warszawie, poczynionymi na gruncie art. 86 ust. 1 u.p.t.u. z 2004 r., że emisja akcji jest jednym z podstawowych sposobów pozyskiwania kapitału przez spółkę akcyjną. Z tego względu podatek naliczony związany z tymi wydatkami podlegać będzie odliczeniu od podatku należnego w takim zakresie, w jakim podatek ten będzie związany ze sprzedażą opodatkowaną oraz że przedmiotowe wydatki maja charakter ogólny i nie należy oceniać ich mając na uwadze tylko bezpośrednie powiązanie tych wydatków z emisją akcji i ich wprowadzeniem na giełdę. W przypadku tego rodzaju wydatków należy mieć na uwadze obiektywną możliwość przyczynienia się tych wydatków do generowania przez podatnika obrotu podlegającego opodatkowaniu.

Powyższa wykładnia przepisów wspólnotowych dokonana przez ETS w sprawie możliwości odliczenia podatku naliczonego dotyczącego wydatków związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego poprzez emisję akcji rzutuje na wykładnię przepisów krajowych nie tylko w ramach art. 86 ust. 1 u.p.t.u. z 2004 r., ale też jeśli chodzi o interpretację art. 88 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u. z 2004 r.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że porównanie art. art. 88 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u. z 2004 r. z art. 25 ust. 1 pkt 3, ustawy z 1993 r. prowadzi do wniosku, że nie nastąpiła zmiana prowadząca do poszerzenia zakazu odliczenia z tego tytułu, czyli że od dnia 1 maja 2004 r. w tej części zostało wprowadzone ograniczenie w trybie art. 17 ust. 6 VI Dyrektywy, które wcześniej obowiązywało i było stosowane. Jednakże nie podziela dalszej wykładni zaprezentowanej w zaskarżonym wyroku.

Jeśli ETS dokonując wykładni wspólnotowych przepisów w ramach podatku obrotowego uznał, że odliczenie jest dopuszczalne w takiej części, w jakiej środki na podwyższenie kapitału są przeznaczone na działalność podlegającą opodatkowaniu, a w związku z tym, że poniesione koszty świadczeń związanych z podniesieniem kapitału stanowią część kosztów ogólnych, a w konsekwencji element cenotwórczy oraz pozostają w bezpośrednim i ścisłym związku z działalnością gospodarczą podatnika, to również w stosunku do treści art. 88 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u. z 2004 r. musi mieć to charakter przesądzający, że wówczas stanowią one koszt uzyskania przychodu na zasadzie ogólnej, wynikającej z art. 15 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Wówczas przychodami nie są kwoty przekazywane na kapitał zakładowy, ale środki uzyskiwane z działalności opodatkowanej, finansowanej tym kapitałem.

Uwagi, jakie poczyniono w związku z wykładnią art. 17 VI Dyrektywy, należy odnieść również do stosownej regulacji art. 176 dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.U.UE.L.06.347.1) obowiązującej od dnia 1 stycznia 2007 r.

Oceniając przedmiotową interpretację Sąd I instancji nie dokonał prowspólnotowej wykładni krajowych przepisów art. 86 ust. 1 i art. 88 ust. 1 pkt 2 u.p.t.u. z 2004 r. w świetle wykładni, przeprowadzonej przez ETS na gruncie wspólnotowych przepisów o podatku obrotowym.

W konsekwencji należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie emisja akcji zmierzająca do powiększenia kapitału Spółki jest dokonywana z korzyścią dla jej ogólnie pojętej działalności gospodarczej, a w więc należy uznać, że wydatki związane z ich emisją są wydatkami stanowiącymi część ogólnych kosztów Spółki a treść art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie stoi na przeszkodzie odliczenia tych wydatków po myśli art. 86 ust. 1 ustawy o VAT.

Rozważania powyższe prowadzą do wniosku, że skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy w rozumieniu art. 174 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Wobec stwierdzenia, że skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 oraz art. 203 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.