V SA/Wa 974/14 - Wyrok

Data orzeczenia	2014-10-21	
Data wpływu	2014-04-18	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Jarosław Stopczyński /przewodniczący/
Krystyna Madalińska-Urbaniak
Tomasz Zawiślak /sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6559	
Hasła tematyczne	Finanse publiczne	
Sygn. powiązane	II GSK 191/15	
Skarżony organ	Zarząd Województwa	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2012 nr 0 poz 270; art.  3  par.  1,2;  art.  145  par.  1  pkt  1  lit.  a,b,c;  art.  151; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
Dz.U. 2013 nr 0 poz 885;  art. 207  ust.  1  pkt  2,9,11;  art.  184; Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
Dz.U. 2009 nr 84 poz 712;  art.  26  ust.  1  pkt  15a,  art.  27  ust.  1,  art.  207 ,  art. 207  par.  12,  art.  207  ust.  8,9;  art.  184,  art. 35  ust. 3  pkt 9  lit. b; Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483;  art. 87;  Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Dz.U. 2010 nr 113 poz 759;  art. 7  ust.  1,  art.  22  ust.  4,  art.  29  ust.  1,  art.  24  ust.  1  pkt 4-8,  art.  25  ust.  1,  art.  36  ust. 4; Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Protokolant - ref. staż. Małgorzata Skomiał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2014 r. sprawy ze skargi N. w N. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę	
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi złożonej przez [...]. w [....]. (zwane dalej: skarżącym lub stroną) jest decyzja Zarządu Województwa [...] z [...] lutego 2014 r. nr [...] (zwanego dalej: Zarządem Województwa, organem odwoławczym lub II instancji) utrzymująca w mocy decyzję [...] (zwanej dalej: [....] lub organem I instancji ) z [...] grudnia 2013r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dotacji pochodzącej ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami. Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] kwietnia 2010 r. pomiędzy Województwem [....] a Samodzielnym Zespołem Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w [....] (obecnie[....].) została zwarta umowa o dofinansowanie projektu pt. "Utworzenie pracowni tomografii komputerowej w [....] w [....] połączone z budową pomieszczeń pod tą pracownię oraz doposażenie zakładów diagnostyki laboratoryjnej w sprzęt diagnostyczny" (zwana dalej: umową o dofinansowanie). Zgodnie z treścią umowy skarżący otrzymał dotację w łącznej kwocie 3.758.307,12 zł., stanowiącą nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W dniach [...]-[...] marca, [...]-[...] maja i [...] czerwca 2013 r. [....] prowadziła kontrolę zrealizowanego projektu, w wyniku której ustalono, że projekt został zrealizowany z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 25 ust. 2 oraz art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 1759 ze zm.; dalej: "PZP"). W odpowiedzi na informację pokontrolną [...] skarżący złożył zastrzeżenia oraz wyjaśnienia. Zastrzeżenia pismem z [...] sierpnia 2013r. nie zostały uwzględnione.

W zaleceniach pokontrolnych z [...] sierpnia 2013r. [....] zaleciła aby skarżący dobrowolnie spłacił kwotę nieprawidłowości w wysokości 81.668,25 zł z uwzględnieniem odsetek naliczanych od daty przekazania środków na rachunek strony.

Pismem z [...] września 2013r. [....] zawiadomiła stronę, że w związku z brakiem zwrotu środków, wszczęła postępowania z urzędu w sprawie zwrotu przez skarżącego części otrzymanego dofinansowania na realizację projektu. Następnie decyzją z [...] grudnia 2013 r. [....] zobowiązała skarżącego do zwrotu kwoty 72.172,10 zł przekazanej z tytułu dofinansowania projektu. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że wymierzył 5% korektę za naruszenie procedur obowiązujących podczas udzielania zamówień publicznych pod nazwą: 1) "Dostawa analizatora biochemicznego i przenośnego aparatu RTG wraz z wyposażeniem na potrzeby SZPZOZ w [...] 2) "Rozbudowa i przebudowa Szpitala Powiatowego w [....]."; 3) Dokończenie rozbudowy i przebudowy Szpitala Powiatowego w [....] wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej wykonawczej".

W odniesieniu do pierwszego zamówienia [....] wskazała, że obowiązujący na dzień wszczęcia postępowania przepis art. 36 PZP, nie dawał skarżącemu uprawnienia do poszerzenia zakresu jego stosowania, poprzez zobowiązanie wykonawców dodatkowo do wskazania nazw i adresów podwykonawców. Na potwierdzenie swojego stanowiska organ wskazał wyrok KIO 2274/11 z [....] listopada 2011 r. Zdaniem organu strona wymagając wskazania konkretnych podwykonawców wymusza na wykonawcy zawieranie stosunku cywilnoprawnego z tym podwykonawcą bez gwarancji zawarcia kontraktu na wykonanie danej inwestycji. Podania nazw podwykonawców zamawiający może żądać dopiero na etapie zawierania umowy, zatem po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika to z faktu, że umowa ma właśnie charakter cywilnoprawny i jest czynnością wykraczającą poza ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto, zdaniem organu I instancji skarżący naruszył art. 7 ust. 1 PZP w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) nie precyzując i nie konkretyzując wartości dostaw, jakimi mieli by się wykazać wykonawcy. Organ wskazał, że żądając od wykonawców wykazu (...) dostaw (...) odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia (każda z dostaw o wartości co najmniej 50% ceny brutto oferty) naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zauważył, że zamawiający żądając wykazania się wykonaniem dostaw odpowiadających swoją ofertą wartością wartości składanych ofert, sformułował warunek udziału w postępowaniu w sposób nieprecyzyjny i nierówny (nie identyczny) dla wszystkich wykonawców. [....] zauważyła, że skarżący uzależniając udział w postępowaniu od wysokości składanej przez wykonawcę oferty, nie wiązał go nierozerwalnie z przedmiotem zamówienia i w ten sposób ustalił każdemu wykonawcy inny warunek (próg wartości) konieczny do spełnienia, tj. każdy z wykonawców wykazać się powinien dostawami o różnych wartościach.

W odniesieniu do drugiego zamówienia organ I instancji również stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, gdyż skarżący w sekcji III.4.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale VI ust. 9 SIWZ zażądał od wykonawców zagranicznych m.in. dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie oraz zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 PZP lub stosownego oświadczenia, jeśli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takiego zaświadczenia. Zamawiający nie żądał jednak dokumentów potwierdzających te informacje od wykonawców krajowych (informacja Krajowego Rejestru Karnego w odpowiednim zakresie). Różnicowanie żądanych dokumentów od rodzaju wykonawcy (krajowy i zagraniczny) stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców bowiem określa tym wykonawcom różne warunki udziału postępowaniu i tym samym narusza art. 7 ust. 1 PZP. Zdaniem [...] prowadząc procedurę przetargową, zamawiający powinien zapewnić wszystkim wykonawcom te same warunki oraz powinien żądać od nich takich samych dokumentów. Rodzaje dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane, reguluje odpowiednie rozporządzenie. Nie ulega wątpliwości, iż w określonym w SIWZ katalogu wymaganych dokumentów, zamawiający nałożył na wykonawców zagranicznych większe obowiązki w ramach wykazania spełnienia tego samego warunku niż wykonawcom krajowym, przez co utrudnił i ograniczył im dostęp do zamówienia. Organ wskazał, że brak udziału w postępowaniu wykonawców zagranicznych może zarówno świadczyć o braku zainteresowania tych wykonawców udzielanym zamówieniem, jak i ograniczeniu ich dostępu do zamówienia.

Dodatkowo organ I instancji wskazał, że zamawiający w załączniku nr 10 do SIWZ, zażądał informacji o nazwie i adresie wykonawcy oraz opisania doświadczenia zawodowego podwykonawców z podaniem adresów i kontaktów dotyczących wykonywanych przez podwykonawców prac, a także złożenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje zawodowe podwykonawcy. Podobny zapis znalazł się również w sekcji III.6 ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem [....], żądanie tych dokumentów w obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania stanie prawnym, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 PZP.

Natomiast w zakresie trzeciego zamówienia organ I instancji stwierdził, że strona naruszyła art. 7 ust. 1 PZP, gdyż w sekcji II p. 3.4) postawiła warunek posiadania doświadczenia w budowie obiektów użyteczności publicznej. Zakres opisanego w SIWZ przedmiotu zamówienia, a także wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zdaniem [...] nie wskazują specjalnych uprawnień bądź umiejętności czy zakresu prac, jakich nie byłby w stanie wykonać każdy podmiot dysponujący personelem posiadającym odpowiednie uprawnienia budowlane. Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia od wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych w obiektach użyteczności publicznej, dotyczących kompleksowej realizacji budynków użyteczności publicznej o wartości min. 500 000 PLN, wraz z załączeniem dokumentacji prawidłowego wykonania tych robót oznaczał, że do udziału w postępowaniu mogli przystąpić tylko ci wykonawcy, którzy posiadali odpowiednie doświadczenie zdobyte podczas prac realizowanych na obiektach użyteczności publicznej. Warunek ten organ uznał za nieuzasadniony, ze względu na wykonanie w ramach tego zamówienia typowych prac dla zwykłych robót budowlanych. Zaznaczył również, że prace te miały być realizowane na podstawie istniejącego już i gotowego projektu budowlanego, czyli dokumentu, który w swojej specyfice powinien już uwzględniać aspekty dotyczące wykonywania prac na szczególnych obiektach, jeśli obiektów takich ten projekt ma dotyczyć.

Pismem z [...] grudnia 2013r. skarżący złożył odwołanie od decyzji organu I instancji wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2008r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013r., poz. 885 ze zm., dalej: "u.f.p.") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przekazane odwołującemu i wykorzystane w związku z przeprowadzonymi postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych wykorzystane były z naruszeniem procedur wymienionych w art. 184 u.f.p., tj. z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 PZP.

Zarząd Województwa [...] decyzją z [...] lutego 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Organ odwoławczy w całości zaaprobował twierdzenia organu I Instancji, co skutkowało - w jego ocenie - prawidłowo nałożoną korektą finansową w wysokości 5 %.

Od ww. decyzji skarżący pismem z [...] marca 2014 r. (mylnie wskazano datę 2013r.) złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji [...] z [...] grudnia 2013r. i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1. prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przekazane skarżącemu i wykorzystane w związku z przeprowadzonymi postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych wykorzystane były z naruszeniem procedur wymienionych w art. 184 u.f.p tj. z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 PZP;

2. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/99 (Dz.Urz. UE L nr 210 z 31 lipca 2006r., s. 25 ze zm. dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006) poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że w kontrolowanych przez [....] postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych wszczętych w ramach dofinansowania objętego umową z [...] kwietnia 2010r. wystąpiły "nieprawidłowości", o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, które dawały podstawę do nałożenia na skarżącego korekt finansowych, a następnie wydania decyzji określających wysokość kwot należnych do zwrotu w związku ze stwierdzonymi przez Organ nieprawidłowościami.

W uzasadnieniu skargi strona wskazała, że trafne jest stanowisko, że co do zasady naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych niż uzasadnione kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia publicznego. Co jednak należy szczególnie podkreślić i co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych w każdym przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, nieodzowne jest przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia, (wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013 sygn. akt II GSK 159/12).

Zdaniem skarżącego "wytyczne" nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości, za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisów, które jest zobowiązany stosować. Nie stanowią one źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP. Dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W ocenie strony skarżącej brak szczegółowych zapisów co do zasad wymierzania korekt finansowych w umowie łączącej strony poddaje w wątpliwość możliwość zastosowania ich przez Zarząd Województwa [...].

W ocenie strony skarżącej mając na uwadze, że możliwość wymierzenia korekt finansowych została zawarta w umowie łączącej strony, a nie wynika z regulacji prawnej o charakterze prawa powszechnie obowiązującego, jak również fakt, że powyższe stanowiło jedynie uprawnienie Zarządu Województwa [...], a nie obowiązek prawny, zasadnym jest przeanalizowanie postanowień umowy w zakresie praw i obowiązków skarżącego jako Beneficjenta środków unijnych w celu wykazania braku podstaw do nałożenia korekt finansowych przez jedną ze stron umowy.

Zdaniem skarżącego rozważania przeprowadzone przez organ w celu uzasadnienia zakwalifikowania zwrotu jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest całkowicie oderwane od konkretnego stanu faktycznego, w jakim było realizowane przedmiotowe zamówienie i jako takie pozbawione jest podstaw prawnych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe argumenty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w § 2 tego przepisu, natomiast § 3 stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Zgodnie z treścią art. 3 § 2 p.p.s.a. kontrola ta obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c p.p.s.a.).

Mając na uwadze powołane zasady Sąd uznał, że skarga jest niezasadna.

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji należy przypomnieć, że skarżąca realizowała projekt pt. "Utworzenie pracowni tomografii komputerowej w [....] w [....] połączone z budową pomieszczeń pod tą pracownię oraz doposażenie zakładów diagnostyki laboratoryjnej w sprzęt diagnostyczny". Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja, wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz 9 i 11 u.f.p. zobowiązująca skarżącego do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej wobec stwierdzenia, że przekazane środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

W pierwszej kolejności należy dokonać ogólnych zastrzeżeń odnośnie interpretacji art. 184 u.f.p. oraz art. 2 ust. 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz możliwości stosowania taryfikatora w zakresie źródeł prawa określonych w art. 87 Konstytucji.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia " innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. cytowany w zaskarżonym wyroku – wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/ Bk 598/10 opubl. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).

Ponadto należy podkreślić, że procedura ustalania i korygowania nieprawidłowości oraz korekta finansowa, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 są odrębnymi instytucjami. Pierwsza z ww. instytucji służy określeniu wysokości kwoty odejmowanej od kwoty dofinansowania i dokonywana jest przez odpowiednią instytucję na podstawie umowy o dofinansowanie. W następstwie tej operacji można, o ile zajdzie taka potrzeba, wszcząć procedurę odzyskiwania środków w trybie postępowania administracyjnego na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Natomiast druga instytucja znajduje zastosowanie wyłącznie w relacjach pomiędzy państwem członkowskim a Komisją Europejską i jako taka służy realizacji zadań właściwej Instytucji Zarządzającej.

Warto także zwrócić uwagę, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, nie jest podstawą nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, jak również podstawą prawną odzyskiwania środków, a w efekcie podstawą wydania decyzji o zwrocie środków. NSA w wyroku z 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 2080/13 (orzeczenia.nsa.gov.pl) zasadnie wskazał, że jest dość oczywiste, że ustalenie oraz nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków to odrębne od siebie instytucje. NSA zauważył również, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 kieruje obowiązek dokonywania korekt finansowych ogólnie do państwa członkowskiego. Nie można więc szukać w nim podstawy prawnej do działania w charakterze organu, w formie decyzji administracyjnej. Zaznaczył, że kompetencja w zakresie nakładania korekt finansowych określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.; dalej: "u.z.p.p.r.") jest wyłączną kompetencją Instytucji Zarządzającej, która nie może zostać scedowana na instytucje pośredniczące, zgodnie z art. 27 ust. 1 u.z.p.p.r., co również potwierdza odrębność powyższych instytucji.

Przepisem prawa materialnego będącym podstawą prawną zwrotu środków jest art. 207 u.f.p. W tym artykule, realizując m.in. cel rozporządzenia nr 1083/2006 w zakresie eliminowania finansowych skutków nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków europejskich, szczegółowo uregulowano przesłanki zwrotu środków znajdujące zastosowanie do podmiotów prawa polskiego (krajowych beneficjentów). W tym kontekście należy podkreślić, że adresatami normy prawnej wynikającej z art. 207 u.f.p. (powołanego w decyzjach przez organy orzekające) są beneficjenci, podczas gdy adresatami normy prawnych wynikających z rozporządzenia nr 1083/2006 są przede wszystkim państwa członkowskie. Z tego też względu w sprawach o zwrot środków w pierwszej kolejności zastosowanie ma art. 207 u.f.p. Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta (zob. Ł.M. Wyszomirski, Zwrot środków europejskich przez beneficjenta, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 1, s. 77).

W związku z powyższym Sąd oceniając prawidłowość prowadzonego przez Zarząd Województwa [...] postępowania i wydanej w jej konsekwencji decyzji doszedł do wniosku, że zakwalifikowanie określonego prawidłowo stanu faktycznego jako nieprawidłowość było właściwe.

Z postanowień § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu wynika, że jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część Dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrał całość lub część Dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków wraz z odsetkami (...). Dalej w tym § 11 wskazano na sposób postępowania oraz na konieczność wydania decyzji w wypadku nie dokonania dobrowolnego zwrotu, od której stronie przysługuje odwołanie (art. 207 § 12 u.f.p.). Należy zauważyć, że zarówno ustawa o finansach publicznych, jak i umowa o dofinansowanie projektu stanowią, że organ przy zaistnieniu określonych przesłanek, ma obowiązek żądać zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowane, przy czym z postanowień umowy wynika, że wydatki te zwracane są w całości lub części. Ponadto § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie wskazuje, że naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych, skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator - zamieszczony na stronie Internetowej [...]).

Z kolei z treść przepisów art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. wynika, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Ustawa o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu tych środków.

W związku z powyższym organ miał uprawnienie w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasad określonych w PZP do orzeczenia o zwrocie określonej na podstawie Taryfikatora kwoty. Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i ma na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia zasady konkurencyjności. Wprowadzenie Taryfikatora wynika z obowiązku ciążącego na Instytucji Zarządzającej zapewnienia jednolitości sposobu wdrażania programów operacyjnych, co wynika z art. 35 ust. 3 pkt 9 lit. b u.z.p.p.r., a przez to pozwala na ujednolicenie sposobu działania podmiotów wydających decyzje. Taryfikator korekt stanowi element systemu realizacji Programu Operacyjnego, dokument ten jest upubliczniony na stronie internetowej. Trzeba podkreślić, że zastosowanie metody wskaźnikowej pozwala uniknąć takiej sytuacji, gdy za to samo naruszenie, beneficjenci, otrzymywaliby wyliczenie innej kwoty do zwrotu. Gdyby organ nie zastosował się do tego dokumentu, wówczas musiałby żądać zwrotu całej wydatkowanej kwoty na zakwestionowane zamówienie. Zatem należy stwierdzić, że mimo, iż art. 87 Konstytucji nie wymienia Taryfikatora jako źródła, to w stosunkach między stronami umowy, Taryfikator staje się warunkiem umowy poprzez stosowne zapis w umowie (por. wyrok NSA z 8 maja 2014r., II GSK 249/13).

Przechodząc do analizy merytorycznej sprawy pod kątem zastosowania korekt, należy przypomnieć, że organy obydwu instancji były zgodne w zakresie wymierzenia skarżącemu 5% korekty za naruszenie procedur obowiązujących podczas udzielania zamówień publicznych od postępowań pod tytułem: 1) "dostawa analizatora biochemicznego i przenośnego aparatu RTG wraz z wyposażeniem na potrzeby SZPZOZ w [...]."; 2) "Rozbudowa i przebudowa Szpitala Powiatowego w [...]."; 3) Dokończenie rozbudowy i przebudowy Szpitala Powiatowego w [...] wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej wykonawczej".

W tym miejscu należy przypomnieć, że definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Mając powyższe na względzie do stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech elementów. Pierwszy to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa, drugi element to naruszenie prawa musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta. Trzeci element ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W związku z powyższym organ aby mógł zastosować korektę musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechanie) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody. Zdaniem Sądu organy orzekające wykazały, że skarżący swoimi zachowaniami (nieprawidłowości w zakresie SIWZ) wypełnił w całości trzy przesłanki w zakresie wystąpienia nieprawidłowości. w przedmiotowym postępowaniach w sprawach taki skutek wywierały. Charakter nieprawidłowości został określony w decyzji jako finansowanie z budżetu UE wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami wspólnotowymi i krajowymi, tj. ustawą PZP oraz z naruszeniem umowy o dofinansowanie. Naruszenie przepisów zostało szczegółowo omówione w decyzji wraz z odniesieniem do rozporządzenia nr 1083/2006 i legalnej definicji nieprawidłowości. Organy wzięły pod uwagę również wagę nieprawidłowości oraz fakt, że naruszenia mogłyby wpłynąć na wyniki postępowań i ilość złożonych ofert. Z racji natomiast braku możliwości wyliczenia rzeczywistej szkody musiały posiłkować się Taryfikatorem w celu oszacowania tej szkody. Należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 maja 2014r., sygn. akt II GSK 289/13 zasadnie wskazał, że szkoda, o której mowa w cyt. wyżej art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1803/2006 powstaje bowiem niejako automatycznie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Sąd w wyroku wyjaśnił, że do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

W przedmiotowej sprawie w zakresie powyższych trzech postępowań w sprawie zamówień publicznych organy wskazały, że skarżący naruszył art. 7 ust. 1 PZP poprzez postawienie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymagań niezgodnych z ustawą Prawo Zamówień Publicznych.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W postępowaniu na dokończenie rozbudowy i przebudowy Szpitala Powiatowego w [...] wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej wykonawczej Zamawiający postawił warunek udziału dotyczący wiedzy i doświadczenia, uznając go za spełniony jeżeli "wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane w obiektach użyteczności publicznej dotyczące kompleksowej realizacji budynków użyteczności publicznej o wartości min. 500.000 zł każda i załączy dokumenty potwierdzające...". Tak sformułowany warunek, organ uznał za naruszający art. 7 ust. 1 PZP, gdyż ograniczenie doświadczenia do budynków użyteczności publicznej bezzasadnie zawęziło krąg potencjalnych wykonawców.

Sąd dokonując analizy tego zamówienia również potwierdził zasadność twierdzeń organów w tym zakresie. Trzeba bowiem mieć na względzie zakres prac pozostających do wykonania. W ocenie Sądu zakres tych prac nie uzasadniał zawężenia podmiotowego do potencjalnych wykonawców posiadających doświadczenie przy kompleksowej realizacji budynków użyteczności publicznej. Zakres tych prac nie miał charakteru specjalistycznego i mógł zostać wykonany przez każdego wykonawcę posiadającego ogólnobudowlane umiejętności zdobyte nie tylko przy wykonawstwie obiektów użyteczności publicznej. Zakres prac, ich złożoność czy charakter w przedmiotowym postępowaniu nie były na tyle szczególne, aby nie mogły zostać prawidłowo wykonane przez wykonawcę mającego doświadczenie przy realizacji prac porównywalnych co do zakresu i zastosowanych rozwiązań projektowo- technicznych, nie przeznaczonych do użytku publicznego, np. wielorodzinnych budynków mieszkaniowych, tzn. budynków zamieszkania zbiorowego. Mimo wskazania przez stronę skarżącą na pojęcie obiektów użyteczności publicznej, która w jej ocenie ma charakter bardzo szeroki, to argumentacja skarżącego oderwana jest zupełnie od przedmiotu zamówienia. Jeszcze raz należy podkreślić, że nic nie stanowiło przeszkody aby wymagane prace mógł przeprowadzić inny podmiot niż ten który ma doświadczenie w obiektach użyteczności publicznej. Słusznie w tym kontekście wskazała [...] powołując się na rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, że wskazane do wykonania prace nie wskazują specjalnych uprawnień bądź umiejętności czy zakresu prac, jakich nie mógłby wykonać każdy podmiot dysponujący personelem posiadającym odpowiednie uprawnienia budowlane i co więcej zakres tych prac miał być wykonany o w oparciu o gotową dokumentację (projekt budowlany).

Strona skarżąca w toku postępowania przed organami administracyjnym, jak również w skardze nie wykazała jakiejkolwiek specyfiki prac, czy też cechy szczególne uzasadniające zawężenie kręgu wykonawców. Przepisy PZP nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 PZP). Zasadnie również organ odwoławczy powołał się na orzecznictwo ETS w zakresie testu proporcjonalności i wyjaśnił, że warunek proporcjonalny to warunek nienadmierny. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (wyroku z 16 września 1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii). W sprawie powyższe nie zostało stwierdzone, gdyż uniemożliwiono złożenie ofert podmiotom, które mają doświadczenie w przebudowie i rozbudowie o zakresie czy charakterze adekwatnym do prac objętych postępowaniem. Słusznie zatem uznano powyższe naruszenie za naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

Sąd zgadza się także z prezentowaną w skardze tezą nr 1 zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (dalej KIO) z dnia[...] lutego 2011 r., sygn. akt KIO 173/11 (lex 784450), że cyt. "opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu służyć ma ochronie słusznego interesu zamawiających, a dopuszczenia jak największej liczby wykonawców do postępowania nie można uznać za priorytet w stosunku do dbałości o należytą realizację zamówienia". Należy w całości potwierdzić tę tezę, jednakże nie może ona być odczytywana w oderwaniu od realiów przedmiotowej sprawy i konkretnego zamówienia. W sprawie należytą realizację zamówienia można było również osiągnąć poprzez brak zawężenia podmiotów uprawnionych. Powołanym orzeczeniem KIO nie rozstrzygano kwestii budowlanych tylko kwestie związane z planami urządzania lasu. W orzeczeniu tym KIO stanęła na stanowisku, że zakres, skala i stopień merytorycznej złożoności przedmiotu zamówienia oraz okoliczności jego realizacji, do których to cech odniesione zostały sformułowane przez Zamawiającego wymogi wymagały zawężenia podmiotów. W przedmiotowej sprawie natomiast skarżąca, ani organ nie znaleźli argumentów przemawiających za koniecznością zawężenia podmiotów. Trzeba bowiem wskazać, że brak jest argumentów świadczących, że nie zawarcie tego warunku, czyli rozszerzenie możliwości wykonania takiego zamówienia przez inne podmioty spowodowałoby, że dopuszczono by podmioty, co do których zachodziłoby prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.

Zdaniem Sądu skarżący nie zaliczył test proporcjonalności, gdyż postawiono wymaganie wyższe, niż wymagałby tego przedmiot zamówienia. Skarżąca powołuje się na wyroki KIO jednakże odrywa tezy zawarte w tych wyrokach od stanu faktycznego. Organy bowiem wykazały, że przedmiotem zamówienia były zwykłe, typowe roboty budowlane wykończeniowe, nie wymagające specjalistycznego doświadczenia.

Słusznie również zauważono, że przedmiotem postępowania było dokończenie rozbudowy i przebudowy, natomiast w postępowaniu na "Rozbudowę i przebudowę Szpitala Powiatowego w [...]." nr [...], Zamawiający nie wymagał doświadczenia na obiektach użyteczności publicznej, uznając, że wykonawca spełnia warunek udziału postępowaniu, jeśli dołączy "wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie (...), z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Przy czym, co najmniej jedno z tych zamówień było o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł". Zatem zasadnie wskazano, że skoro rozbudowa i przebudowa szpitala nie wymagała doświadczenia na obiektach użyteczności publicznej, to także nie znajduje uzasadnienia taki wymóg przy ich dokończeniu.

Skarżąca obecnie wskazuje, że w pierwotnym zamówieniu na "Rozbudowę i przebudowę Szpitala Powiatowego w [...]." nie wymagano doświadczenia w zakresie robót budowlanych na obiektach użyteczności publicznej i podmiot który wygrał, następnie odstąpił od umowy, gdyż nie był w stanie poradzić sobie z przedmiotem zamówienia. Dlatego też zmusiło to Zamawiającego do wskazania takiego warunku. Ponadto, powołuje się na orzeczenie [...] (LEX nr 580115), które w jego ocenie wskazuje na prawidłowość sporządzenia SIWZ.

Odpowiadając na powyższe Sąd wskazuje, że zarzut dotyczący odstąpienia wykonawcy od umowy został po raz pierwszy zgłoszony w skardze, a więc nie mógł podlegać ocenie organu odwoławczego. Jednakże odnosząc się do powyższego należy wskazać, że z żadnego dokumentu znajdującego się w aktach sprawy nie wynika, że powodem odstąpienia wykonawcy od tej umowy był fakt nieposiadania doświadczenia przy robotach budowalnych w obiektach użyteczności publicznej. Co więcej w piśmie z [...] marca 2012r. skarżący poinformował [....], że wykonawca w dniu [...] marca 2013r. rozwiązał umowę nr [...] z dnia [...] października 2010r., której termin realizacji upływał w dniu [...] marca 2012r. Stan wykonanych robót to ok. 65%. Wyjaśnił również, że cyt. "wykonawca nie miał środków ani możliwości technicznych do dalszej realizacji zamówienia. Jego złą kondycję finansową potwierdzają kolejne zajęcia komornicze jakie napływają do [...]. w [...]., które opiewają obecnie na ok. 100.000 zł. Zaznaczyć należy, że składając ofertę Wykonawca wykazał, że posiada zdolność kredytową na kwotę 100.000 zł". Zatem powodem rozwiązania umowy były tylko i wyłącznie kwestie finansowe i techniczne, a nie doświadczenie (czy też jego brak) na obiektach użyteczności publicznej. W związku z tym podnoszony zarzut uznać należy za gołosłowny i tym samym powyższe potwierdza, że brak było podstaw do stawiania dodatkowego warunku doświadczenia na obiektach użyteczności publicznej.

Natomiast odnosząc się do wskazanego wyroku trzeba wyjaśnić, że orzeczenie to nie dotyczyło kwestii zawężenia kręgu wykonawców do tych posiadających doświadczenie na obiektach użyteczności publicznej, lecz zastąpienia wybranych grup z Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych przez wprowadzone w SIWZ, jako odzwierciedlenie wymagań zawartych w ogłoszeniu, sformułowania "budynki użyteczności publicznej". KIO stwierdziła, że cyt. "Zamawiający używając w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku wybranych grup z Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (dalej: PKOB) nie ograniczył konkurencji w pozyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ wskazane przez Zamawiającego grupy tj. 122, 124 i 126 PKOB określają szeroki katalog obiektów adekwatny do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na charakter inwestycji, którym jest adaptacja budynku [...] na scenę teatralną z zapleczem magazynowo - warsztatowym dla potrzeb kulturalnych i turystycznych wymaga specjalistycznego przygotowania Wykonawców ubiegających się o zamówienie, które to przygotowanie Wykonawcy mogli nabyć realizując roboty budowlane w obrębie grup 122, 124 i 126 PKOB. Izba nie znajduje uzasadnienia zastąpienia określonego przez Zamawiającego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dla warunku wiedzy i doświadczenia wskazanym przez Odwołującego wymaganiem realizacji obiektów użyteczności publicznej." W związku z powyższym orzeczenie to w żaden sposób nie mogło mieć wpływu na wynik sprawy, gdyż dotyczyło innej problematyki.

Kończąc powyższe rozważenia należy podkreślić, że jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest zakaz utrudniania uczciwej konkurencji. Oczywistym jest, że do postępowania w zakresie zamówień publicznych nie należy dopuszczać wszystkich podmiotów. Zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej, w sprawach tego typu należy zrównoważyć interes zamawiającego w rzetelnym wykonaniu przedmiotu zamówienia oraz z drugiej strony interes potencjalnych podmiotów w możliwości przystąpienia do postępowania. Jeżeli przedmiot zamówienia nie ma charakteru specjalistycznego, tak jak w przedmiotowej sprawie, to nie uzasadnione było zawężenie grona potencjalnych wykonawców. Utrudnieniem uczciwej konkurencji będzie zatem określenie warunków udziału w postępowaniu, które eliminują z udziału w nim podmioty zdolne do wykonania zamówienia, bez jakiejkolwiek szkody dla realizacji przedmiotu zamówienia. W tym kontekście podzielić należy prezentowane w zaskarżonej decyzji i odpowiedzi na skargę poglądy: KIO zawarty w orzeczeniach z 12 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 238/09 (Lex nr 494468) i z KIO/UZP 235/09 (Lex nr 49443) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie zawarty w wyroku z 17 sierpnia 2010 r. sygn. akt XXII GA 447/10 (Zamówienia publiczne w orzecznictwie, Zeszyty orzecznicze, Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, Zeszyt nr [...], str. 26-27), w którym wskazano, m.in. że Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 PZP ustalenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia.

Na przedmiotowe postępowanie, w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 PZP nałożono korektę finansową w wysokości 5 %. Słusznie zdaniem Sądu organ wyjaśnił, że ograniczenie udziału w zamówieniu części wykonawców zdolnych do jego wykonania, mogło wpłynąć na ceny rynkowe oferowanych usług, umożliwiając ich zawyżanie. W konsekwencji dofinansowanie takich nieprawidłowych wydatków z EFRR mogłoby spowodować potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE. Potencjalny charakter nieprawidłowości z samej definicji jest abstrakcyjny. Nie ustala się tu faktycznej szkody, nie ma też skutku w postaci niedofinansowywani zamówienia obarczonego naruszeniem, natomiast szacuje się wielkość ewentualnej szkody i odpowiednio obniża dofinansowanie. Taryfikator pozwala ujednolicić wagę przypisywaną określonym naruszeniom, najczęściej popełnianym przez Zamawiających.

W zamówieniu "Dostawa analizatora biochemicznego i przenośnego aparatu RTG wraz z wyposażeniem na potrzeby SZPZOZ w [...]." skarżący w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ wymagał w odniesieniu do warunku wiedzy i doświadczenia, wykonania dwóch dostaw "każda z dostaw o wartości równej co najmniej 50% ceny oferty brutto".

W odniesieniu do tego zamówienia Sąd także uznał, że organy prawidłowo stwierdziły, że wskazany warunek narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż warunek ten odnosi się do oferty, a nie do przedmiotu zamówienia. Zatem wskazany warunek dla każdego z potencjalnych oferentów będzie inny, gdyż związany będzie z jego konkretną ofertą.

Skarżący żądając wykazania się wykonaniem dostaw odpowiadających swoją wartością wartości składanej oferty, sformułował warunek udziału w postępowaniu nierówny dla wszystkich wykonawców, gdyż dla każdego z potencjalnych wykonawców wyznaczył inny próg konieczny do spełnienia, tj. każdy wykazać się miał doświadczeniem o różnych wartościach. Ograniczył również w ten sposób prawo oferenta do swobodnego kształtowania ceny, uzależniając jej wysokość od dotychczasowego doświadczenia.

Słusznie Zarząd Województwa wyjaśnił, że warunek dotyczący doświadczenia musi być adekwatny do przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalny, nie jak w tym przypadku adekwatny do przeszłości zawodowej wykonawcy. Powyższe wprost zostało wskazane w art. 22 ust. 4 PZP, który stanowi, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia".

Reasumując skarżący w SIWZ skonstruował warunek, który odnosi się nie do przedmiotu zamówienia. Warunek ten nie jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, gdyż nie odnosi się do przedmiotu zamówienia (przedmiot zamówienia jest jednakowy dla wszystkich potencjalnych wykonawców), ale odnosi się do ceny oferty (cena będzie uzależniona od zdobytego doświadczenia). Powyższe narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Słusznie organ odwoławczy wskazał powołując się na uchwałę KIO z dnia [...] sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/KD 20/09 (Lex nr 590066), że "warunki te muszą być postawione jednolicie dla wszystkich wykonawców, a nie pozostawać relatywnymi, uzależnionymi od wartości ceny oferty danego wykonawcy. Do kalkulowania ceny oferty na poziomie uwzględniającym możliwość uzyskania zamówienia, przy założeniu jego zyskowności, skłania wykonawców realnie istniejąca między nimi konkurencja. Nie są do tego potrzebne, jak próbuje to przedstawić Zamawiający, dodatkowe motywacje uwzględniające doświadczenie w zależności od ceny oferty - im mniejsza cena oferty, tym mniejsze doświadczenie w wartości wykonanych dostaw do wykazania. Tak postawiony warunek zakłóca przejrzystość postępowania i godzi w zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Izba potwierdza stanowisko, iż stwierdzone w wyniku kontroli naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 ustawy Pzp nastąpiło". Słusznie zatem organ nałożył 5% korektę, za sformułowanie warunku w sposób, który mógł skutkować zawężeniem kręgu oferentów. Tym bardziej, że złożono tylko 1 ofertę, co jak prawidłowo zauważył organ odwoławczy mogło wywołać szkodę w budżecie UE spowodowaną finansowaniem nieprawidłowego wydatku.

Bezzasadne są również twierdzenia skarżącego, że przedmiotowe postępowanie było kontrolowane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Sąd wyjaśnia bowiem, że istotnie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych kontrolował to postępowanie. Jednakże kontrola jego dotyczyła tylko i wyłącznie cyt. "opisania przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający udział w postępowaniu tylko jednemu wykonawcy i jednocześnie uniemożliwiający udział w postępowaniu skarżącemu, co Pana zdaniem stanowi naruszenie art..29 ust. 1 oraz art. 7 ustawy PZP" . Zatem organ nie kontrolował spornego warunku w SIWZ, gdyż nie było to przedmiotem sporu, co znajduje odzwierciedlenie w uzasadnieniu pisma z [...] lutego 2012r. (pozycja 20 akt administracyjnych, karty 2-7).

Trzeba również wyjaśnić, że powoływanie się na zapisy umowy z [...] kwietnia 2010 r. (w kontekście również innych zamówień) mówiące o tym, że skarżący zobowiązał się do wydatkowania środków z należytą starannością, ponosząc wydatki celowo, rzetelnie i oszczędnie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obwiązującymi w ramach RPO, w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięć celów zakładanych we Wniosku o dofinansowanie Projektu, jak również z zachowaniem zasad konkurencyjności (§ 3 ust. 7 i 8 umowy) nie mogło stanowić odstąpienia od zastosowania korekty. Skarżący zdaje się przeciwstawiać powyższe zapisy umowy z obowiązkiem prawidłowego stosowania PZP. Zdaniem Sądu brak jest jakiejkolwiek argumentacji przemawiającym za takim twierdzeniem. Prawidłowe bowiem stosowanie przepisów PZP powoduje również, że strona wywiązuje się z obowiązków ponoszenia wydatków w sposób celowy, rzetelny i racjonalny, gdyż strona winna wydawać te środki zgodnie z przepisami. Nieprawidłowe natomiast stosowanie przepisów PZP powoduje nieprawidłowości, co tym samym przekłada się na możliwość wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Wystąpienie nieprawidłowości powoduje również, że środki, tak jak w przedmiotowej sprawie, nie były wydawane z należytą starannością, gdyż wydawano je z naruszeniem przepisów PZP.

Skarżący bezzasadnie powołuje się na tezę pierwszą z wyrok KIO z 31 stycznia 2013r., sygn. akt 108/13 (Lex nr 1285262), gdyż wyrok ten dotyczył sporu w zakresie rozbieżności w ocenie, w jakim stopniu zakres wykazywanych przez wykonawcę usług ma pokrywać się z przedmiotem zamówienia aby móc stwierdzić, że posiada wiedzę i doświadczenie umożliwiające wykonanie zamówienia. W sprawie organ powyższego nie kwestionował. Zatem wyrok ten został oparty na zupełnie innym stanie faktycznym i prawnym

Przechodząc do ostatniego zakwestionowanego na podstawie art. 7 ust. 1 PZP postępowania pt. "Rozbudowa i przebudowa Szpitala Powiatowego w[....]." również należy podzielić stanowisko organów orzekających w sprawie.

Skarżący bowiem naruszył zasadę równego traktowania w związku z określeniem bardziej rygorystycznych zasad dotyczących dokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez oferenta zagranicznego aniżeli krajowego. Zamawiający od oferentów zagranicznych wymagał zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego albo oświadczenia poświadczonego notarialnie w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8 PZP i dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie, nie żądając od wykonawców krajowych analogicznych dokumentów (informacja z KRK o odpowiednim zakresie).

Prawidłowo Zarząd Województwa wskazał, że różnicowanie sposobu dokumentowania spełniania warunków udziału w postępowania ze względu na kraj pochodzenia wykonawcy jest sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 PZP. Bez znaczenia przy tym pozostają twierdzenia skarżącego, że kierował się on "zasadami szczególnej ostrożności i ograniczonego zaufania do potencjalnych wykonawców", gdyż powyższe wymagania związane były uzyskaniem pewności co do prawidłowości prowadzonych przez nich przedsiębiorstw, a także z trudnościami w uzyskaniu wymaganych informacji (koszty tłumaczeń, brak wiedzy na temat postępowania przed zagranicznymi organami). Słusznie organ wyjaśnił, że zamówienie jest współfinansowane ze środków UE i każdy wykonawca, bez względu na kraj pochodzenia, chcący wziąć w nim udział, musi mieć takie same możliwości i jednakowe warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Choć żądanie takich dokumentów faktycznie nie wykluczyło z udziału w postępowaniu wykonawców zagranicznych, to jednak teoretycznie utrudniało im składanie ofert w porównaniu z wykonawcami krajowymi. O braku nieprawidłowości nie może stanowić, że jednakowe warunki mieli oferenci, którzy przystąpili do przetargu, ponieważ warunek musi być jednakowy dla wszystkich wykonawców na etapie składania ofert i nie może dyskryminować żadnej grupy. Zatem skarżący ewidentnie naruszył zasadę przeprowadzania postępowań o zamówienie publiczne z zachowaniem równego traktowania wykonawców, poprzez bardziej restrykcyjny sposób spełniania warunku udziału w postępowaniu przez podmioty zagraniczne niż krajowe. Słusznie wobec tego organ nałożył korektę w wysokości 5%, gdyż mogło to spowodować brak ofert od wykonawców zagranicznych, których cena mogłaby być bardziej atrakcyjna, mogło to ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, liczbę złożonych ofert i tym samym mogło wpłynąć na wybór mniej korzystnej cenowo oferty, co wiąże się z możliwością powstania szkody w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Odrębnego natomiast omówienia wymaga w zakresie ostatnich dwóch postępowań kwestia naruszenia art. 25 ust. 1 PZP poprzez żądanie informacji o nazwach i adresach podwykonawców. Zamawiający w SIWZ dotyczącym "Dostaw analizatora (...)" zażądał wykazu podwykonawców, którzy będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, z podaniem ich nazwy i adresu oraz zakresu powierzonej do wykonania części zamówienia lub oświadczenia, że zamówienie będzie realizowane bez udziału podwykonawców. Natomiast w zamówieniu "Rozbudowa i przebudowa Szpitala (...)"zażądał podania ich nazwy, adresu, numeru telefonu, faxu, opisu doświadczenia zawodowego podwykonawcy z podaniem adresów i kontaktów dotyczących wykonywanych przez nich prac oraz dokumentów potwierdzających ich kwalifikacje zawodowe

Słusznie organ zauważył, że obowiązujący w dacie postępowania art. 36 ust. 4 PZP nie zezwalał na żądanie od potencjalnych wykonawców przedstawienia nazw (firm) podwykonawców i ich adresów, a także kwalifikacji zawodowych. Powyższe także nie znajduje oparcia w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, aktualnych na dzień wszczęcia postępowania o udzielenia zamówienia. Co więcej, mimo zmiany przepisów (ustawa z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013 poz. 1473), która ma zastosowanie do nowych postępowań, obecnie obowiązujący art. 36, art. 36a i 36b również nie zezwala na podanie adresu podwykonawców i potwierdzenia ich kwalifikacji zawodowych. Co więcej obecna możliwość żądanie danych podwykonawców wskazuje na określony cel. Mianowicie obecnie obowiązujący art. 36b ust. 1 PZP stanowi, że Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1. A więc podanie nazw podwykonawców ma służyć do wykazania przez wykonawcę, że spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1 PZP (np. posiadanie uprawnień, wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego itp.). Zatem mimo zmiany przepisów brak było podstaw do zobowiązywania wykonawców do podania powyższych informacji. Sama zmiana ustawy jak słusznie zauważył organ odwoławczy i co wynika z uzasadnienia projektu ustawy wyniknęła z konieczności zapewnienia podwykonawcom lepszej ochrony. Zatem również prawidłowo organ zakwestionował zapisy m.in. w SIWZ odnośnie dwóch zamówień. Trzeba także podkreślić, że organy orzekające w zakresie zamówienia "Dokończenie rozbudowy i przebudowy Szpitala (...)" nie kwestionowały zapisu w SIWZ dotyczącego padania podwykonawców, gdyż zobowiązano potencjalnego wykonawcę do podania informacji zawartych w oświadczeniu o podwykonawcach ale tylko w zakresie powierzonej im do wykonania części zamówienia. Powyższe świadczy o przeprowadzonej analizie naruszeń, która mogła mieć wpływ na potencjalną szkodę w budżecie UE.

W tym miejscu należy również zauważyć, na co zwrócił uwagę skarżący, że poprzednia wersja Taryfikatora za taką nieprawidłowość wymierzała korektę 2 %, natomiast aktualna wersja Taryfikatora (na dzień kontroli) wymierza 5% korektę. Sąd wskazując na powyższe wyjaśnia, że Taryfikator w myśl cyt. wyżej § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie stał się elementem umowy. W związku z tym oraz mając na uwadze fakt, że podstawą prawną stosowanie korekt jest właśnie umowa o dofinansowanie, to brak jest jakichkolwiek podstaw do stosowania aktualnie brzmiącego Taryfikatora, który za powyższe naruszenie przewiduje 5% korektę, zamiast 2%. Żaden bowiem zapis umowy nie przewiduje stosowania aktualnego Taryfikatora. Podstawą tą również nie mogą być wytyczne, na które powołuje się organ ([...]), gdyż wytyczne te obowiązują w stosunkach Państwo – Komisja, a nie Państwo (Instytucja Zarządzająca) – Beneficjent. Beneficjenci nie mogą być zaskakiwani zmianą wytycznych w tym zakresie w wypadku, gdy na taką zmianę nie godzili się podpisując umowę. Odmienną natomiast kwestią, której Sąd nie będzie analizował, gdyż nie jest to przedmiotem sporu jest np. fakt obniżenia korekty przez "nowy" Taryfikator, czy też zastosowanie Taryfikatora w wypadku, gdy w dacie podpisania umowy w ogóle Taryfikator nie obowiązywał. Jednakże mimo zauważonego uchybienia to prawidłowe jest stanowisko organu, który wyjaśnił, że zastosowana wersja Taryfikatora nie miała wpływu na wysokość ostatecznej korekty i kwoty do zwrotu, gdyż w obu postępowaniach, w których została stwierdzona nieprawidłowość w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców w zakresie podwykonawców (art. 25 ust. 1 PZP), stwierdzono również naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, które skutkowały korektą 5%. Natomiast w myśl Taryfikatora w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, korekty bowiem nie sumują się.

Mając powyższe na względzie ilość popełnionych przez skarżącego nieprawidłowości i ich charakter oraz możliwość wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE dawały podstawę do zastosowania 5% korekty od trzech ww. zamówień.

Z tych też względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.