OSK 1854/04 - Wyrok

Data orzeczenia	2005-10-11	
Data wpływu	2004-12-14	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Barbara Adamiak /sprawozdawca/
Barbara Gorczycka -Muszyńska /przewodniczący/
Krystyna Borkowska	
Symbol z opisem	6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)	
Hasła tematyczne	Administracyjne postępowanie	
Sygn. powiązane	3 II SA/Łd 1859/03	
Skarżony organ	Inne	
Treść wyniku	Oddalono skargę kasacyjną	
Powołane przepisy	Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270;  art. 184;  Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Gorczycka – Muszyńska, Sędziowie NSA Barbara Adamiak (spr. ), Krystyna Borkowska, Protokolant Wiesława Koślińska, po rozpoznaniu w dniu 11 października 2005 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej S. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 22 lipca 2004 r. sygn. akt 3 II SA/Łd 1859/03 w sprawie ze skargi S. J. na uchwałę Rady Miasta Zgierza z dnia 28 sierpnia 2003 r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną	
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 22 lipca 2004 r. sygn. akt 3 II SA/Łd 1859/04, po rozpoznaniu sprawy ze skargi S. J. na uchwałę Rady Miasta Zgierza z 28 sierpnia 2003 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miasta Zgierza S. J. w okręgu wyborczym nr 1, oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku Sad wskazał, że skarga nie jest zasadna. Zaskarżona uchwała Rady Miasta Zgierza stwierdzająca wygaśnięcie mandatu radnego tej Rady S. J., wydana została na podstawie art. 24f ust. 1 i ust. 1a ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. Nr 95, poz. 602 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 24f ust. 1 wskazanej ustawy o samorządzie gminnym, w brzmieniu obowiązującym w dacie podjęcia zaskarżonej uchwały, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której stanowi art. 24 ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku jest podstawą do stwierdzenie wygaśnięcia mandatu w trybie art. 190 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (art. 190 ust. 1a).

Sąd wywodził, że zarzuty skarżącego co do tego, że nie występują przesłanki wygaśnięcia mandatu radnego nie są zasadne. Zarzut, że wykonując zawód adwokata nie jest osobą prowadzącą działalność gospodarczą, zgodnie z art. 87 ustawy z 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.) jest niezasadny. W ocenie Sądu świadczenie przez adwokata usług polegających na udzielaniu pomocy prawnej, gdy usługi te świadczone są w celu zarobkowym, w sposób ciągły i zorganizowany, jest prowadzeniem działalności gospodarczej. Art. 2 ustawy Prawo działalności gospodarczej definiuje pojęcie "działalności gospodarczej" i "przedsiębiorcy". Działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy jest zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (ust. 1), Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1 (ust. 2), a ponadto za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, o której mowa w ust. 1 (ust. 3). Jednocześnie z mocy art. 87 ust. 1 tej ustawy, przepisu, na który powołuje się skarżący, świadczący pomoc prawną nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów niniejszej ustawy. Działalność polegającą na świadczeniu pomocy prawnej określają przepisy ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz.U. Nr 16, poz. 124 ze zm.) oraz ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. Nr 19, poz. 145 ze zm.). Należy zgodzić się ze stanowiskiem Rady Miasta Zgierza, że wyłączenie zawarte w art. 87 oznacza tylko tyle, że przedmioty wymienione w tym przepisie nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy Prawo działalności gospodarczej, a więc nie maja obowiązku uzyskania wpisu do rejestru przedsiębiorców, warunkującego rozpoczęcie działalności gospodarczej, czy też uzyskania koncesji bądź zezwolenia, gdyż ich działalność i zasady jej prowadzenia uregulowane zostały w odrębnych przepisach. Wyłączenie osób świadczących pomoc prawna z grona przedsiębiorców nie jest równoznaczne z uznaniem, że osoby te nie prowadzą działalności gospodarczej. Działalność adwokata prowadzącego indywidualną kancelarię adwokacką spełnia wszystkie kryteria szeroko pojmowanej działalności gospodarczej. Jest to zawodowa działalność usługowa o charakterze zarobkowym, która jest wykonywana w sposób ciągły i zorganizowany.

Sąd nie uznał za zasadny też drugiego zarzutu co do wykorzystywania mienia komunalnego. W skardze wywodzono, że skarżący jest najemcą lokalu użytkowego położonego w Zgierzu przy ul. [...]. Z Gminą nie łączy go żaden stosunek prawny, gdyż umowa najmu zawarta została w 2002 r. ze Związkiem Harcerstwa Polskiego - Komenda Hufca w Zgierzu. Według Sądu lokal użytkowy przy ul. Długiej 29 w Zgierzu stanowi mienie Gminy Miasta Zgierz. Jak wynika z załączonych do akt dokumentów, 21 grudnia 2000 r. w formie aktu notarialnego zawarta została miedzy Gminą Miasta Zgierz – jako właścicielem, a Związkiem Harcerstwa Polskiego – Komendą Hufca w Zgierzu umowa użytkowania nieruchomości położonej w Zgierzu przy ul. [...]. Na mocy tej umowy ZHP otrzymał m.in. powyższą zabudowaną nieruchomość w nieodpłatne użytkowanie na czas nieokreślony. W dniu 12 lutego 2002 r. skarżący zawarł z ZHP – Komenda Hufca Zgierz umowę najmu lokalu użytkowego z przeznaczeniem na kancelarie adwokacją. Oddanie nieruchomości w użytkowanie innemu podmiotowi nie zmienia faktu, że Gmina nadal pozostaje jej właścicielem. Dlatego okoliczność, że umowa najmu lokalu, wykorzystywanego na kancelarię adwokacką, zawarta została z użytkownikiem nieruchomości, a nie właścicielem, nie zmienia faktu, że skarżący wykorzystywał do celów swojej działalności mienie komunalne gminy.

W oparciu o tę ocenę Sąd stwierdził, że prowadzenie przez S. J. Kancelarii Adwokackiej w budynku stanowiącym własność Gminy Miasta Zgierz było prowadzeniem działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat radnego. Z tego względu, zgodnie z art. 24f ust. 1a, który obowiązywał od dnia 1 stycznia 2003 r., S. J. obowiązany był do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, pod rygorem wygaśnięcia mandatu radnego. Niewypełnienia tego obowiązku spowodowało wygaśnięcie z mocy prawa mandatu radnego, zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin (...), w następstwie czego Rada Miasta Zgierz zobowiązana była do podjęcia zaskarżonej uchwały.

Sąd nie podzielił też zarzutu co do naruszenia art. 32 Konstytucji RP, art. 24f ustawy o samorządzie gminnym ustanawiający zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, kieruje do wszystkich radnych, nie wprowadzając żadnych wyjątków.

S. J. wniósł od wyroku skargę kasacyjną, którą oparł na zarzucie niezgodności art. 24 f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 159 ze zm.) wprowadzonego ustawą z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 214, poz. 1806) z Konstytucją oraz Europejską Kartą Praw Samorządu Terytorialnego. Sąd w zaskarżonym wyroku wadliwie przyjął, że jest on zgodny z Konstytucją. Wywodził, że nie można uznać za zgodne z art. 2 Konstytucji RP przyjęcia w ustawie, po wyborze radnych, po złożeniu przez nich ślubowania rozwiązania wprowadzonego art. 24f ust. 1a. Zmiana art. 24 została uchwalona ustawa z 23 listopada 2002 r., a zatem nie obowiązywała w dniu wyboru, a doprowadziła do uruchomienia procedury w wyniku, której został pozbawiony mandatu. Przepis ten został zaskarżony do Trybunały Konstytucyjnego, ale Trybunał Konstytucyjny nie rozstrzygnął tej kwestii pod kątem zgodności tej zmiany z Konstytucją. Wnosi zatem o rozważenie przedstawienia wniosku w tym zakresie TK lub samodzielne rozstrzygnięcie tej kwestii przez NSA.

Drugą podstawą skargi kasacyjnej to zarzut niesłusznego przyjęcie, że prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystanie "mienia komunalnego" w sytuacji gdy nie jest w żadnym stosunku prawnym z Gminą Miastem Zgierz, a zatem art. 24 ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym nie powinien być wobec niego stosowany. Lokal, w którym prowadzi kancelarię adwokacką zajmuje od 30 listopada 1990 r. na podstawie umowy najmu z RPGM, a następnie po przekształceniu tej spółki z MPGM w Zgierzu (umowa z 2 listopada 1993 r.). Obecnie umowę najmu ma ZHP (umowa z 12 listopada 2002 r.) po przekazaniu w zarząd całego budynku ZHP. W dniu wyboru, jak i po złożeniu ślubowania nie był zatem związany żadną umową z Gminą Miasta Zgierz. Świadczenia z tytułu najmu ustala ZHP, a gmina nie ma wpływu na ich wysokość.

Na tych podstawach wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie nieważności uchwały.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) wprowadza instytucje prawne, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Powierzając do samodzielnego gospodarowania mienia komunalnego ustawodawca wprowadza instytucje prawne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących gminy, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych gminy. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobody wykonywania działalności gospodarczej przez wprowadzenie ograniczeń. Zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej), które w działaniach administracji publicznej rzetelności wykonywania władzy publicznej przypisują szczególną wagę i znaczenie. Jest to szczególna wartość władzy publicznej, przyjęta też w prawie wspólnotowym. Nie można więc podzielić zarzutu, że wprowadzone w powołanej ustawie o samorządzie gminnym instytucje prawne wprowadzające zakaz wykorzystania mienia komunalnego dla celów indywidualnych narusza reguły konstytucyjne, jak i reguły prawa wspólnotowego. Przyjęte restrykcyjne instytucje prawne zapewniają jednostce pełen zakres swobody, pozostawiają bowiem wybór co do podjęcia funkcji publicznej, a w przypadku podjęcia funkcji publicznej pozostawiając jednostce prawo jej wykonywania ale nie z wykorzystaniem mienia komunalnego. Trudno zatem zarzucać przyjętym zakazom naruszenie równości wobec prawa, czy ograniczenie swobody jednostki.

Według art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Wprowadzony zakaz opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek:

- po pierwsze, prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami;

- po drugie, wykorzystaniu mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej.

Podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego może nastąpić tylko gdy rada gminy (miasta) ustali wystąpienie tych dwóch przesłanek łącznie.

Pierwsza przesłanka wystąpi w czasie, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów obowiązujących w dniu podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. W dniu podjęcia zaskarżonej uchwały prowadzenie działalności gospodarczej regulowała ustawa z 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.), która w art. 2 ust. 1 stanowiła "Działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy jest zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów materialnych, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły". Taką też regulację przyjmuje ustawa z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), która w art. 2 stanowi "Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły". Dla określenia czy określona działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły jest działalnością gospodarczą nie przesądza stosowanie do jej wykonywania przepisów poprzednio obowiązującej ustawy Prawo działalności gospodarczej, czy obecnie obowiązującej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Działalnością gospodarczą jest zatem też działalność, której wykonywanie podlega wyłącznie odrębnej regulacji ustawowej. Do takiej działalności gospodarczej należy zaliczyć wykonywanie zawodu adwokata, którą w pełni reguluje ustawa z 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.). W sprawie nie ulega wątpliwości, że skarżący prowadzi działalność gospodarczą. Prowadzi bowiem w sposób zorganizowany i ciągły zarobkową działalność usługową.

Druga przesłanka, której wystąpienie warunkuje podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, to wykorzystywanie mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Według art. 43 powołanej ustawy o samorządzie gminnym "Mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych w tym przedsiębiorstw". Wykorzystanie mienia komunalnego to korzystanie z rzeczy będących własnością gminy, jak i gdy gmina ma inne prawa majątkowe (użytkowanie wieczyste, prawa rzeczowe ograniczone). W sprawie jest bezsporne, że nieruchomość, w której skarżący prowadzi kancelarię adwokacką jest własnością gminy. Fakt, że gmina oddała nieruchomość w bezpłatne użytkowanie Związkowi Harcerstwa Polskiego – Komenda Hufca w Zgierzu nie ma znaczenia prawnego. Zgodnie z art. 252 Kodeksu cywilnego "Rzecz można obciążyć prawem do jej użytkowania i do pobierania jej pożytków (użytkowanie)". Ustanowienie użytkowania nie prowadzi do pozbawienia prawa własności, ani jego ograniczenia. Nie można zatem zarzucić wadliwej wykładni art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym co do zastosowania drugiej przesłanki. To, że stosunek najmu lokalu nie łączy skarżącego bezpośrednio z gminą nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym ze względu na to, że art. 24f ust. 1a został wprowadzony po dniu wyborów, ustawą z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 214, poz. 1806), a to z tego względu, że reguła ogólna z art. 24f ust. 1 wprowadzona została ustawą z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. Nr 106, poz. 679), obowiązującą od 1 stycznia 1998 r. i zgodnie z art. 30 pkt 2 tej ustawy miała zastosowanie do radnych rad gmin kadencji następujących po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie. Art. 24f ust. 1a powołanej ustawy o samorządzie gminnym ustanowił jedynie termin do zaprzestania prowadzenia tej działalności stanowiąc "Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6". Według art. 9 ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 124, poz. 1806) "Jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, albo wójt (burmistrz, prezydent miasta), członek zarządu powiatu lub członek zarządu województwa wybrany po dniu 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, nie zrzekł się funkcji albo nie zbył akcji lub udziałów, o których mowa w art. 4 ustawy, o której mowa w art. 3 obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (ust. 1). W przypadku niewypełnienia obowiązku przez osobę, o której mowa w ust. 1, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego lub wójta (burmistrza, prezydenta miasta) albo odwołuje członka zarządu najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w art. 1 (ust. 2)".

W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, na mocy art. 184 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.