Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Wojciech Jarzembski Sędziowie: Sędzia WSA Małgorzata Włodarska Sędzia WSA Grzegorz Saniewski (spr.) Protokolant Jakub Jagodziński po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 lipca 2012r. sprawy ze skargi E.W. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] marca 2012r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.

Uchwałą nr [...] Rada Miejska w W. odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego E. W.

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w W. - skarżącego E. W. w związku z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy Miasto W., co stanowi naruszenie art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591, z późn. zm., zwanej w skrócie "u.s.g.")

Wojewoda ustalił, że skarżący, będąc radnym Rady Miejskiej w W., w dniu [...] stycznia 2011 r. uczestniczył w zebraniu sprawozdawczo – wyborczym Walnego Zebrania Członków Miejskiego Klubu Sportowego "[...]" W. Skarżący wyraził zgodę na kandydowanie i został wybrany do Zarządu Klubu. W dniu [...] stycznia 2011 r. odbyło się pierwsze posiedzenie zarządu Klubu, na którym m.in. skarżący został wybrany na Prezesa Klubu, przy czym zastrzegł, że w tej sprawie musi się skonsultować z prawnikiem. Po konsultacji z radcą prawnym w Urzędzie Miasta skarżący w dniu [...] lutego 2011 r. złożył rezygnację z zajmowanych funkcji.

Odnośnie MKS "[...]" W. organ ustalił, że Klub działa w formie stowarzyszenia i jest wpisany do rejestru przedsiębiorców KRS od [...] marca 2007 r. Klub prowadzi działalność gospodarczą, w szczególności udostępnia hotel, siłownię, saunę i korty tenisowe, uzyskuje dochody od sponsorów. Do swojej działalności Klub wykorzystuje mienie gminy Miasto W., przekazane w użyczenie umową zawartą [...] maja 2008 r. i uchwałą nr [...] (zabudowane nieruchomości).

Wobec tego Wojewoda stwierdził, iż skarżący był członkiem Zarządu MKS "[...]" W. przez 6 dni, przy czym Klub prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, w której skarżący był radnym.

Odnosząc się do stanowiska Rady Miejskiej w W. Wojewoda podkreślił, że:

– skarżący bezwarunkowo, świadomie wyraził zgodę na kandydowanie i objęcie członka Zarządu Klubu,

– skarżący - jak twierdzi – miał wątpliwości dotyczące jednoczesnego sprawowania funkcji Prezesa Zarządu i radnego, ale uważał, że skoro wcześniej prezesem był zastępca burmistrza, to nie powinien obejmować go zakaz łączenia funkcji; sprawę tę zbadał dopiero po wyborze na Prezesa,

– kandydując na członka zarządu radny znał podstawową sytuację majątkową Klubu (posiadany majątek gminy i elementy działalności gospodarczej),

– przed taką decyzją powinien znać sytuację prawną, ograniczenia związane z pełnioną funkcją radnego; brak znajomości przepisów nie usprawiedliwia radnego,

– radny został uprawniony i zobowiązał się do zarządzania działalnością stowarzyszenia – przedsiębiorcy; zarząd jest organem uprawnionym do kierowania i reprezentowania Klubu (§ 29 ust. 1 Statutu),

– radny faktycznie rozpoczął działalność – jako członek zarządu Klubu uczestniczył w posiedzeniu i głosowaniu, omawiał sytuację Klubu;

– Klub prowadzi działalność gospodarczą na bieżąco i w sposób ciągły w zakresie m.in. wynajmowania siłowni i hotelu (istnieje stały zamiar prowadzenia tej działalności);

– Klub działa jako zorganizowane przedsiębiorstwo, w sposób ciągły i nie jest niezbędnym, aby wszystkie działania Klubu wymagały aktywności członka zarządu. Nie można zatem uznać, że np. brak zawarcia (podpisania) umowy w okresie pełnienia funkcji członka zarządu stanowi o niezarządzaniu w tym czasie działalnością gospodarczą. Ponadto już na pierwszym posiedzeniu zarządu Klubu rozmawiano o zobowiązaniach finansowych wobec zawodników, organizacji pracy zarządu.

Zdaniem Wojewody dla wygaśnięcia mandatu wystarczająca jest okoliczność, że radny został wybrany na członka zarządu, podjął się realizacji obowiązku zarządzania przedsiębiorstwem i przystąpił do pełnienia tej funkcji.

Organ podkreślił, że zarządzenie działalnością gospodarczą polega na posiadaniu kompetencji do podejmowania wiążących decyzji w zakresie prowadzonej działalności.

Z kolei cechą działalności gospodarczej jest m.in. element ciągłości – nastawienia, oczekiwania na zlecenia. Dlatego nawet czasowy brak czynnej aktywności w sferze gospodarczej nie zwalnia Klubu z przymiotu przedsiębiorcy i odpowiednio członków zarządu od zarządzania działalnością gospodarczą.

Wojewoda podkreślił także, że ani wina, ani stopień aktywności danej osoby jako członka zarządu nie jest przesłanką stosowania art. 24f u.s.g.

Przedstawiony stan faktyczny zdaniem organu wskazuje, że doszło do naruszenia przepisu art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g., co powinno skutkować wygaśnięciem mandatu radnego. Wygaśnięcie mandatu nastąpiło z mocy prawa.

Wbrew stanowisku Rady Miejskiej W. w sprawie nie ma zastosowania art. 24f ust. 2 i 4 u.s.g., z którego wynika, że nieważny jest wybór radnego na członka organu przedsiębiorcy, w którym "uczestniczy" gminna osoba prawna. Zdaniem organu przepis ten dotyczy formalnych form uczestnictwa w działalności przedsiębiorcy – gdy gmina ma formalny wpływ na działalność (organizację) przedsiębiorcy, w tym możliwość wpływu na zatrudnianie osób wskazanych w tym przepisie. Wskazane przez Radę Miejską: zawieranie umów o wykonanie zadań publicznych i użyczanie mienia gminy - nie są formami "uczestnictwa" gminy w działaniu przedsiębiorcy w rozumieniu wskazanego przepisu.

Brak jest także zdaniem Wojewody podstaw do stosowania przy wykładni art. 24f u.s.g. "zasady proporcjonalności"(doniosłość sankcji wobec naruszonych obowiązków), na którą powołuje się Rada Miejska. Zasada ta jest adresowana do ustawodawcy, a nie organów stosujących prawo.

W tej sytuacji, wobec braku podjęcia przez Radę Miejską w W. uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego E. W., zdaniem Wojewody konieczne było wydanie zarządzenia zastępczego w trybie art. 98a u.s.g.

Na zarządzenie zastępcze skargę do sądu administracyjnego złożył radny E. W., wnosząc o jego uchylenie. W skardze zarzucił naruszenie:

– art. 24f ust. 1 i 2 u.s.g. poprzez niewłaściwe zastosowanie, a także

– przepisów postępowania poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych i nieprzeprowadzenie dowodów na okoliczność bezwarunkowego kandydowania skarżącego na członka zarządu MKS "[...]" W. oraz wyjaśnienie udziału gminy w działalności tegoż Klubu.

Zdaniem skarżącego w jego sytuacji miał zastosowanie art. 24f ust. 2 u.s.g. Zgodnie z tym przepisem radni i ich małżonkowie oraz małżonkowie wójtów zastępców wójtów, sekretarzy gminy, skarbników gminy, kierowników jednostek organizacyjnych gminy oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Wybór lub powołanie tych osób na te funkcje są z mocy prawa nieważne.

W opinii skarżącego Gmina W. uczestniczy w MKS "[...]" W. Nie jest to wprawdzie uczestnictwo instytucjonalne, ale art. 24f ust. 2 u.s.g. mówi jedynie o "uczestnictwie" nie rozróżniając jakiego rodzaju ma to być uczestnictwo. Może to być zatem każdego rodzaju uczestnictwo, a więc również materialne, formalne czy finansowe. Gmina W. w tym znaczeniu "uczestniczy" w MKS "[...]": Klub na podstawie użyczenia dysponuje nieruchomościami, w których może wykonywać swoje cele statutowe i działalność gospodarczą, otrzymuje od Gminy dotacje na prowadzenie działalności.

Wojewoda nie ocenił i nie zbadał uczestnictwa Gminy w MKS "[...]". Tymczasem okoliczność ta skutkuje uznaniem, że wybór skarżącego w dniu 28 stycznia 2011 r. na funkcję członka zarządu Klubu powinien być z mocy prawa nieważny, a tym samym nie zachodzą przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Podnosząc z ostrożności procesowej zarzut naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. skarżący podniósł, iż organ nie zgromadził dowodów na to, czy skarżący świadomie i bezwarunkowo wyraził zgodę na kandydowanie i objęcie funkcji członka zarządu MKS "[...]".

Ponadto skarżący przez okres 5 dni, tj. po wyborze w dniu [...] stycznia 2011 r. nie wykonał żadnej czynności dla Klubu, nie podjął żadnej decyzji, nie wydatkował, nie przyjmował jakichkolwiek środków pieniężnych. Nie przejął spraw od poprzedniego zarządu. Przejęcie spraw między starym a nowym zarządem nastąpiło dopiero po rezygnacji radnego, w dniu [...] lutego 2011 r. Tymczasem do stwierdzenia naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. istotne jest rzeczywiste, realne prowadzenie działalności gospodarczej, dające się stwierdzić na podstawie obiektywnie występujących okoliczności faktycznych.

Skarżący podniósł ponadto, że konsekwencja samego wyboru do składu zarządu Klubu w postaci utraty mandatu radnego byłaby w przedmiotowej sprawie konsekwencją niewspółmierną w stosunku do zamiarów i przewinienia radnego. Powołując się na rozumowanie przeprowadzone przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 13 marca 2007 r. sygn. akt K 8/08 (punkt 3.3. i 3.4, casus Hanny Gronkiewicz – Waltz) skarżący podkreślił, że brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku – stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. ETS, C-193/94, Skanavii Chyssanthakopoulos, wyrok z 29 lutego 1996 r., punkt 37 – 38). Zdaniem skarżącego w niniejszym przypadku surowość sankcji w zestawieniu z wagą uchybienia naruszałaby zasadę proporcjonalności przyjętej w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zakres kontroli sądu administracyjnego dokonywanej w sprawach dotyczących wygaśnięcia mandatu radnego, pokrywa się z ogólnym zakresem sądowej kontroli legalności działania organów administracji publicznej. Kontrola ta polega na badaniu zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem (art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sadów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), nie wnikając w ocenę jego słuszności czy celowości.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęte zostało – co podziela także Sąd w niniejszym składzie – iż zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego stanowi rozstrzygnięcie organu nadzorczego dotyczące gminy, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270; tak w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 22 stycznia 2007 r. sygn. III SA/Wr 568/06 i w postanowieniu WSA w Gliwicach z 18 grudnia 2006 r. sygn. IV SA/Gl 1108/06). W powyższym utwierdza treść art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym odsyłającego przy zarządzeniach zastępczych do odpowiedniego stosowania art. 98 u.s.g. dotyczącego rozstrzygnięć nadzorczych.

Wygaśnięcie mandatu radnego może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach przewidzianych przez ustawy. Jednym z przypadków wygaśnięcia mandatu radnego jest między innymi naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W odniesieniu do radnego gminy, przepisem stanowiącym takie zakazy jest art. 24f ustawy o samorządzie gminnym.

Wbrew twierdzeniu skarżącego, sytuacji którą badał organ, nie należy oceniać pod kątem naruszenia zakazu określonego w art. 24f ust. 2 u.s.g. Stosownie do tego przepisu "Radni i ich małżonkowie oraz małżonkowie wójtów, zastępców wójtów, sekretarzy gminy, skarbników gminy, kierowników jednostek organizacyjnych gminy oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Wybór lub powołanie tych osób na te funkcje są z mocy prawa nieważne." Jak z wynika z treści cytowanego przepisu ustanowiony przez ustawodawcę zakaz dotyczy pełnienia funkcji w spółkach handlowych "z udziałem gminnych osób prawnych" lub w przedsiębiorcach "w których uczestniczą takie osoby" – tj. gminne osoby prawne. Przepis ten dotyczy zatem możliwości udziału we władzach lub bycia pełnomocnikiem podmiotu związanego z gminną osobą prawną, a nie podmiotu związanego bezpośrednio z gminą. "Gminna osoba prawna" to gminna jednostka organizacyjna, która została utworzona przez gminę i ma nadany przymiot osobowości prawnej (por. art. 9 ust. 1, art. 18 ust. 1 pkt 9 lit. f i lit. h u.s.g.) Utożsamienie "gminnej osoby prawnej" o której mowa w art. 24f ust. 2 u.s.g. z samą gminą skutkowałoby uznaniem, iż przepis ten w istocie powtarza treść art. 24f ust. 1 u.s.g., który wprowadza zakaz uczestniczenia w zarządzaniu działalnością gospodarczą, bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności – bez względu na formę prawną prowadzenia tego rodzaju działalności (spółka handlowa, inny przedsiębiorca), co sprzeczne byłoby nie tylko z literalnym brzmieniem ww. przepisów, ale także z zasadą racjonalności ustawodawcy.

Wobec powyższego "uczestniczenie" gminy W. w MKS "[...]" W., w jakiejkolwiek formie wskazanej przez skarżącego, nie może skutkować uznaniem, iż sytuacja faktyczna, w jakiej znalazł się skarżący odpowiada treści art. 24f ust. 2 u.s.g., a tym samym – że dokonany wybór skarżącego na członka Klubu był nieważny z mocy prawa, co w konsekwencji czyniłoby bezprzedmiotowym potrzebę stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

W tej sytuacji sprawa wymagała oceny pod kątem zaistnienia sytuacji określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g., zgodnie z którym "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności."

Bezsporne jest w sprawie – i jasno wynika z akt sprawy – że MKS "[...]" W. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, której skarżący jest radnym.

Skarżący kwestionuje natomiast samą okoliczność dokonania wyboru na członka zarządu Klubu oraz stwierdzenie, iż sam fakt bycia członkiem zarządu Klubu jest jednoznaczny ze stwierdzeniem, iż jest się "zarządzającym działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego" w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g.

Bezzasadny jest zarzut odnośnie braku dostatecznego zbadania przez organ samej okoliczności wyboru skarżącego na członka zarządu Klubu. Ze zgromadzonego materiału dowodowego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż skarżący wyraził zgodę na kandydowanie na członka zarządu Klubu, został wybrany na członka zarządu i w momencie wyboru nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń co do warunkowej formy uczestniczenia w zarządzie Klubu. Słusznie wskazał organ, iż okoliczności te zostały stwierdzone w protokole z Walnego Zebrania Sprawozdawczo – Wyborczego MKS "[...]" W. w dniu [...] stycznia 2011 r. Odnośnie wyboru członków zarządu Klubu protokół ten stwierdza, że: "z Sali zostały zgłoszone następujące osoby, które wyraziły zgodę na kandydowanie do Zarządu: (...) 6. E. W". W dalszej części protokołu stwierdzono, iż "W wyniku wyborów do Zarządu Klubu weszły następujące osoby: 1. E. W". Ani przed cytowanymi zapisami, ani w dalszej części protokołu nie ma adnotacji o warunkowym kandydowaniu czy warunkowym pełnieniu funkcji członka zarządu Klubu przez E. W. W końcowej części protokołu odnotowana jest natomiast wypowiedź skarżącego, z której wynika, iż na zakończenie omawiania spraw Klubu wypowiada się w imieniu nowo wybranego Zarządu: "Pan E. W. poinformował, że po zakończeniu rundy wiosennej i zapoznaniu się ze wszystkimi sprawami dotyczącymi klubu Zarząd przedstawi, jakie zostały dokonane zmiany".

Niezasadne jest stanowisko skarżącego, iż stwierdzenie bycia "zarządzającym działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego" w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. wymaga udowodnienia, iż dana osoba podejmowała konkretne czynności wchodzące w zakres "zarządzania". W tym względzie Sąd podziela pogląd organu, iż "zarządzenie działalnością gospodarczą" polega na posiadaniu kompetencji do podejmowania wiążących decyzji w zakresie prowadzonej działalności. Takie kompetencje posiadał skarżący jako członek zarządu Klubu, który jest organem uprawnionym do kierowania i reprezentowania Klubu (§ 28 i § 29 Statutu Klubu - k. 46 akt administracyjnych). Nie jest wobec tego istotne, czy po wybraniu na członka zarządu Klubu skarżący zdążył podjąć jakieś konkretne czynności np. podpisanie umowy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1895/10, opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (w skrócie "CBOSA") dostępnej poprzez stronę internetową http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Chybiony jest także zarzut skarżącego odnośnie naruszenia zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji) przy zastosowanej sankcji w stosunku do wagi uchybienia. W demokratycznym państwie prawnym dopuszczalne jest zawarcie w ustawach przepisów ograniczających m.in. prowadzenie przez osoby wykonujące funkcje publiczne na szczeblu gminy działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego tej właśnie gminy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt II OSK 399/08, opubl. CBOSA). Ponadto zaskarżone zarządzenie zastępcze ma charakter deklaratoryjny i dlatego nie może ono mieć odmiennej treści. Trzeba też wskazać, że "choć formalnie zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, przewidziany w art. 24f ust.1 ustawy gminnej, nie był dotąd poddany kontroli konstytucyjnej, merytoryczna jego zawartość została zweryfikowana przez Trybunał" (wyrok TK z dnia 13 lipca 2004 r., K 20/03 – por. wyrok NSA z dnia 17 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1840/10, opubl. CBOSA).

Ze względu na powyższe, uznając, że zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze nie narusza prawa, Sąd na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę.