Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Piotr Pietrasz po rozpoznaniu w dniu 12 lipca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Sp. z o.o. w Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt I SA/Po 348/16 w sprawie ze skargi "[A.]" Sp. z o.o. w Ś. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 9 grudnia 2016 r. o sygn. akt I SA/Po 348/16 oddalił skargę "[A.]" Sp. z o.o. w Ś. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej: Dyrektor) z dnia [...] stycznia 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. Dyrektor, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej: o.p.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; dalej: u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2015 r. wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na automatach: [...] poza kasynem gry – w lokalu należącym do [...], w P., przy ul. [...]. Dyrektor wyjaśnił, że w oparciu o zebrany materiał dowodowy, w tym m.in. o przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment z przebiegu gry na wskazanych automatach ustalono, iż automaty te są urządzeniami do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 oraz 5 u.g.h., a gry na nich są urządzane w celach komercyjnych. Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.) lub zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Ponadto Dyrektor stwierdził, że zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 u.g.h. (zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry). Zdaniem organu II instancji uznanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Organ wyjaśnił też, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14 (OTK-A z 2015 r. nr 3, poz. 30; Dz. U. z 2015 r. poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem i wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei, stosownie do postanowień art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Na podstawie art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE), Sąd wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Sąd podkreślił, że cyt. uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a., z treści którego wynika moc ogólnie wiążąca uchwał.

Za bezsporną Sąd uznał okoliczność, że skarżąca Spółka urządzała gry na przedmiotowych automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry w myśl art. 4 ust. 1 pkt 1a ustawy.

Sąd nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE) w związku z art. 89 u.g.h., bowiem twierdzenie skarżącej

o braku podstaw do ograniczenia swobody świadczenia usług oparte jest wyłącznie na założeniu, że nie wiąże jej zakaz wynikający z art. 14 u.g.h. Tym samym za bezzasadny Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 89 u.g.h. w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

Ponadto WSA stwierdził, że organy nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia.

Skargą kasacyjną Spółka zaskarżyła wyrok w całości, zrzekła się rozprawy i zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego;

II. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny;

III. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

Z uwagi na powyższe zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o:

I. uchylenie zaskarżonego wyroku;

II. zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. przez skład orzekający Sądu II instancji o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16;

III. przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art. 193 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. – Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej;

IV. zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Dyrektor nie udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zauważyć na wstępie należy, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami przedstawionego mu środka odwoławczego, chyba że zachodzi któraś z przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., uwzględniana przez Sąd z urzędu. W niniejszej sprawie nie dostrzeżono jednakże uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania przeprowadzonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu.

Analiza skargi kasacyjnej wskazuje także, że strona wnosząca ten środek odwoławczy za jego podstawę przyjęła trzy naruszenia przepisów prawa materialnego, co z kolei wskazuje, iż stan faktyczny sprawy, zwłaszcza zaś wyniki kontroli, jak

i hazardowy charakter automatów, pozostają przez Spółkę niekwestionowane.

Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów skargi kasacyjnej, w pierwszej kolejności należy odnieść się do sformułowanego w niej wniosku Spółki o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego celem zbadania zgodności z Konstytucją RP, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim nakłada karę w sztywno określonej wysokości, bez możliwości jej miarkowania.

Po pierwsze, nie budzi wątpliwości, że argumentacja skarżącej Spółki wskazująca na niezgodność z Konstytucją przywołanego przepisu z uwagi na możliwość nakładania kar na podmioty wynajmujące powierzchnię pod automaty do gier, w ogóle nie mieści się w zakresie niniejszej sprawy. Nawet zatem przyjmując pogląd, którego Sąd w niniejszym składzie nie podziela, że w istocie mamy do czynienia z przepisem budzącym zastrzeżenia konstytucyjne, to zadanie takiego pytania prawnego na tle niniejszej sprawy nie mogłoby zostać w tym zakresie uznane za skuteczne. Jak wskazano, w sprawie mamy do czynienia z urządzającym gry, który jest najemcą części powierzchni lokalu przeznaczonej pod automaty, a nie wynajmującym taką powierzchnię, karanym z powodu "współurządzania" gier poprzez udostępnienie miejsca pod automaty do gier.

Po drugie, na tle sprawy nie do zaakceptowania jest wiązanie wysokości, a przez to skuteczności sankcji z art. 89 u.g.h. z osiągniętym przez karany podmiot "zyskiem" z eksploatowanego niezgodnie z prawem automatu hazardowego, stopniem szkodliwości społecznej jego zachowania, czy też przyczynami dla których dopuścił się penalizowanego administracyjnie zachowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak też przesłanki jej nakładania były oceniane przez Trybunał Konstytucyjny (por. wyrok z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12; publik. OTK-A z 2015 r. nr 9, poz. 148; Dz. U. z 2015 r. poz. 1742). W orzeczeniu tym Trybunał Konstytucyjny zauważył, że cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynikają z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby:

1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych,

2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa,

3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą,

4) zwiększania "pewności" podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez:

a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników,

b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Trybunał Konstytucyjny wskazał, że wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, a także "przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej".

Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z dnia 26 marca 2002 r. o sygn. akt SK 2/01; publik. OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać również należy, że kara 12 000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jaką jest podatek od gier.

W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi potrzeby kierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego we wskazanym przez skarżącą zakresie.

Za chybione Naczelny Sąd Administracyjny uznaje zarzuty wskazane w pkt I i II petitum skargi kasacyjnej, podważające możliwość nałożenia kary z powodu naruszenia przepisu – w ocenie Spółki – bezskutecznego. Skarżąca podważa równocześnie prawidłowość i sens uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publik. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73), rozstrzygającej zagadnienie prawne dotyczące możliwości samoistnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 cytowanej ustawy.

Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni jednak akceptuje wywody prawne zawarte we wskazanej uchwale, przyjmując je jako własne. Nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania tego rozstrzygnięcia, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez stronę. Jedynie więc w niezbędnym zakresie przypomnieć należy, że oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania, albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył. Dodatkowo należy wskazać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 u.g.h.). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, że wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie.

Należy również wskazać, że niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca

2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 F. i inni (zwłaszcza w pkt 25 uzasadnienia).

Reasumując, wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie nie można przyjąć, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa, np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem strona, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. wyprowadza wniosek, że jest zwolniona z jakichkolwiek obowiązków i może działalność w dziedzinie hazardu prowadzić bez ograniczeń.

Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut z pkt III petitum skargi kasacyjnej. Strona skarżąca kasacyjnie bazuje na mylnym założeniu, że wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. może nieskrępowanie prowadzić hazardową działalność gospodarczą. Nakładanie więc na nią kar z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej.

W niniejszej sprawie trudno mówić o występowaniu zależności, zgodnie z którą: "to co nie jest zabronione, jest dozwolone". Naczelny Sąd Administracyjny odmiennie widzi i ocenia skuteczność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej, w związku z tym środek ten oddalił na podstawie art. 184 w związku z art. 182 § 2 p.p.s.a.