Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz (spr.) Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska Dariusz Dudra Protokolant Katarzyna Łysiak po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 24 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2536/12 w sprawie ze skargi M.-M. Spółki z o.o. w G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 2536/12, po rozpoznaniu sprawy ze skargi M.-M. Sp. z o.o. w G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] września 2012 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdzając, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu.

Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco:

W.-M. Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w dniu [...] października 2011 r. ogłosił konkurs ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: program profilaktyki raka piersi - etap podstawowy - w pracowni mobilnej o wartości zamówienia nie większej niż 593.425,80 zł na cały okres rozliczeniowy. W postępowaniu wpłynęło 6 ofert, w tym oferta skarżącej spółki. W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa wezwała ją do usunięcia braków formalnych, które zostały usunięte w terminie, a jej oferta została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego.

Według rankingu otwarcia postępowania - oferta skarżącej zajęła piątą, tj. ostatnią pozycję (ex aequo z innym świadczeniodawcą), z łączną liczbą punktów oceny 54,5, a zgodnie z rankingiem końcowym (zawierającym wszystkie oferty niepodlegające odrzuceniu), w którym oferty zostały uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny – oferta skarżącej ponownie zajęła ostatnią, bo piątą pozycję (ex aequo z innym świadczeniodawcą) z łączną liczbą punktów oceny 54,5. Następnie komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. Oferta skarżącej nie została wybrana ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Ranking końcowy obejmował 6 miejsc realizacji świadczeń, a wskazana w ogłoszeniu wysokość środków finansowych pozwoliła na wybór oferty z pozycji 1 w rankingu końcowym.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. Dyrektor W.-M. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Fundusz Zdrowia oddalił odwołanie M.-M. Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: program profilaktyki raka piersi - etap podstawowy - w pracowni mobilnej, na obszarze powiatów: g., g., o., p., w. w województwie w.-m., stwierdzając, że brak jest podstaw do jego uwzględnienia.

W odwołaniu do Prezesa NFZ spółka zarzuciła organowi I instancji m.in. naruszenie art. 73 § 1 k.p.a. polegające na uniemożliwieniu jej wglądu do wszystkich akt sprawy, a ograniczenie wglądu tylko do własnej oferty i protokołów z posiedzeń komisji konkursowej, naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. poprzez możliwości wypowiedzenia się tylko do części akt sprawy, nierzetelną weryfikację prawidłowości oświadczeń składanych przez innych oferentów w ankietach w odniesieniu do dostępności dla osób niepełnosprawnych, wybór oferty z rażąco niską ceną oraz naruszenie art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach, który nakłada na komisję obowiązek przeprowadzenia negocjacji z co najmniej dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2012 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.), dalej jako "ustawa o świadczeniach", oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy, wskazując na art. 152 ust. 1 i art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach wywiódł, że postępowanie przed organami NFZ ogranicza się do badania naruszenia interesu prawnego odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu (odwołującego się) i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Oznacza to, że organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Organy obu instancji zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego.

Następnie powołując się na orzecznictwo NSA – podkreślił, że jak dotąd postuluje się wyłączenie z akt administracyjnych postępowania odwoławczego w sprawach konkursowych - danych prawem chronionych, tj. tajemnicy przedsiębiorstwa i danych osobowych. W zakresie dot. problematyki udostępniania akt w postępowaniu odwoławczym od rozstrzygnięć konkursów ofert dotychczas zapadły w NSA cztery precedensowe wyroki w sprawach sygn. akt: II GSK 264/10, II GSK 265/10, II GSK 554/10 oraz II GSK 1458/10. Przypomniał, że fakt nieprzedstawienia stronie ofert innych oferentów, znajduje swoje oparcie w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.) oraz ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), z których wynika nakaz szczególnej ochrony danych wrażliwych i tajemnicy przedsiębiorstwa, a takie informacje zawarte są w ofertach konkurentów w postępowaniu konkursowym.

Organ wskazał także, że udostępnianie danych dotyczących konkurentów stawiałoby w pozycji uprzywilejowanej skarżącą, co z kolei godziłoby w zasadę równości stron w postępowaniu – kanon postępowania konkursowego, a jej obejście nawet na etapie postępowania administracyjnego nie wydaje się być zdaniem organu ani uzasadnione, ani sprawiedliwe. Skarżąca zaś zapoznała się z dokumentacją postępowania ograniczoną do jej oferty.

Decyzja o wybraniu oferty uzależniona jest od zajmowanego miejsca w rankingu końcowym, wynikającego zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach z porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Oferta złożona przez skarżącą w rankingu końcowym otrzymała łącznie 54,5 punktów, w tym za kryteria: cenowe 5,34 punktów, niecenowe 49,16 punktów (za kryterium: jakość: 47,5, dostępność 1,66), zajmując 5 pozycję w rankingu końcowym (ex aequo z innym oferentem). Najniższa liczba punktów gwarantująca uzyskanie kontraktu wyniosła 70,83. Oferta skarżącej nie została wybrana, mimo że spełniała wszystkie wymagania formalnoprawne i warunki wymagane w postępowaniu wynikające z obowiązujących przepisów prawa, ale w konkursie złożono ofertę, która uzyskała wyższą ocenę punktową i ta oferta, jako najkorzystniejsza została wybrana w celu zawarcia umowy. Przy czym dokonanie wyboru tej oferty wyczerpało środki finansowe, które zamawiający przeznaczył na świadczenia będące przedmiotem postępowania, w sposób uniemożliwiający wybranie kolejnych ofert, w tym z pozycji 5 w rankingu końcowym, którą zajęła skarżąca. W ogłoszeniu postępowania wartość zamówienia wskazano na nie większą niż 593.425,80 zł na cały okres rozliczeniowy i w wyniku rozstrzygnięcia postępowania rozdysponowana została cała ta kwota.

Następnie organ wskazał, że pozycja w rankingu końcowym uzależniona jest od sumy punktów uzyskanych za kryteria cenowe i niecenowe. Wyższa punktacja uzyskana przez oferentów uczestniczących w postępowaniu konkursowym w kryterium cenowym, tj. jeśli oferent zaproponuje cenę niższą, niż oczekiwana cena Funduszu, skutkuje możliwością zakupu większej ilości świadczeń w ramach określonej zamówieniem kwoty, co w konsekwencji skutkuje zwiększeniem dostępności do świadczeń dla świadczeniobiorców.

Skargę na powyższą decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] września 2012 r. wniosła M.-M. Sp. z o.o., którą to skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uwzględnił, uznając, że decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Na wstępie Sąd I instancji wskazał, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarysowały się dwa poglądy odnośnie właściwości postępowania prowadzonego przed dyrektorem oddziału wojewódzkiego NFZ oraz Prezesem NFZ zainicjowanego odwołaniem od rozstrzygnięcia postępowania.

Według pierwszego poglądu, postępowanie przed organami NFZ jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy, a w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie. A także, że postępowanie to toczy się na zasadzie zarzucalności (gravamen), gdzie to rolą odwołującego jest wykazanie, że doszło do naruszenia zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawierania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, co determinuje zakres prowadzonego postępowania przez organy NFZ, w tym ujawnienia ofert konkurencyjnych świadczeniodawców (por. m.in. wyrok NSA z dnia 16 marca 2011 r. o sygn. akt II GSK 265/10, wyrok NSA z dnia 16 marca 2011 r. o sygn. akt II GSK 264/10, wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2012 r. sygn. akt II GSK 1458/10, wyrok NSA z dnia 9 października 2012 r. o sygn. akt II GSK 999/12).

Natomiast w wyrokach z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II GSK 121/12 oraz z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 1163/12 Naczelny Sąd Administracyjny postawił tezę, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne służy weryfikacji całości zaskarżonego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy z uwagi na treść art. 154 ust. 2 zd. 2 oraz ust. 7 ustawy o świadczeniach i nie ogranicza się jedynie do rozpatrzenia i oceny oferty składającego odwołanie z punktu widzenia zgodności z zasadami postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przy czym w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. Sąd stwierdził, że przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, np. z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, wymaga włączenia do akt sprawy ofert poszczególnych świadczeniodawców, jak i ich ocen. W tym kontekście, odmowa udostępnienia stronie pełnych akt sprawy (ofert innych świadczeniodawców), pomimo złożonego w tym względzie wniosku, narusza art. 73 k.p.a.

Sąd I instancji w całości podzielił pogląd zaprezentowany w powołanych wyrokach NSA z dnia 11 lipca 2012 r. II GSK 121/12, a także z dnia 6 marca 2013 r. II GSK 1163/12i przyjął go za własny. W konsekwencji Sąd I instancji uznał, że zaskarżona decyzja koncentruje się tylko na skarżącej i czynnościach podejmowanych w stosunku do niej. Oceny tej nie zmienia dokonana przez Prezesa NFZ w skarżonej decyzji symulacja dodania dodatkowych punktów dla skarżącej i podmiotu wybranego w postępowaniu w związku z zarzutem skarżącej o nieprawdziwych informacjach ujętych w ofertach innych świadczeniodawców dot. rozdziału 4.1 formularza ofertowego wraz z twierdzeniem, że nieznajomość przez skarżącą obowiązującej interpretacji pytań i odpowiedzi w rozdziale 4.1 formularza ofertowego nie zmieniłaby ani jej pozycji w rankingu końcowym, ani też pozycji podmiotu wybranego w postępowaniu. Przy czym założeń tych organ dokonał w związku z postawionym przez skarżącą zarzutem nieodrzucenia ofert zawierających nieprawdziwe informacje w zakresie zapewnienia pomieszczenia sanitarnego przystosowanego dla osób niepełnosprawnych oraz podjazdu, dojścia o nachyleniu nie większym niż 5%. W takim bowiem wypadku należałoby, w ocenie Sądu, oczekiwać, że organ wyraźnie ustosunkuje się do tak ważkiego argumentu strony, odniesie się wprost do kwestii prawdziwości informacji zawartych w ofertach pozostałych świadczeniodawców we wskazanym zakresie oraz wskaże powody, które legły u podstaw przyjęcia określonego stanowiska.

Sąd podkreślił, że dla oceny prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej niezbędne jest szczegółowe wykazanie z uwzględnieniem przepisów prawa materialnego, że uzyskanie ilości punktów przypadających na daną kategorię dokonane zostało na podstawie przyjętych i jednolitych dla wszystkich oferentów kryteriów. Ponadto, wydanie decyzji powinno przy tym poprzedzać stosownie do art. 7 i 77 k.p.a. dokładne wskazanie stanu faktycznego w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia i dokonanie jego wszechstronnej oceny. Wprawdzie akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej, to jednak powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Nie ma też podstaw do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez Fundusz art. 73-74 k.p.a. Skoro zatem skarżąca zaskarżyła odmowę udostępnienia akt obejmujących oferty pozostałych uczestników postępowania - to Prezes NFZ winien był środek zaskarżenia rozpoznać, a nie umorzyć postępowanie w tym zakresie ze względu na brak zastosowania w prowadzonym postępowaniu przepisów art. 73-74 k.p.a.

W związku z powyższym, w ocenie Sądu I instancji Prezes NFZ rozpoznając sprawę dopuścił się przede wszystkim - mogącej mieć zasadniczy wpływ na ostateczny wynik sprawy - obrazy przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. - polegającej na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie:

I) przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych i uchyleniu zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ w oparciu o niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym ustalenie wyroku w zakresie:

1) naruszenia przez organ art. art. 7, 73, 74, 77, i 107 § 3 k.p.a. i błędne przyjęcie, że Prezes NFZ:

- przeprowadził postępowanie administracyjne nie zapewniając stronie odniesienia się do ofert konkurentów,

- nie udostępnił skarżącemu pełnych akt sprawy, tj. zupełnych ofert konkurentów,

- nie nadał klauzuli poufności odnośnie do danych wrażliwych znajdujących się w aktach sprawy i w konsekwencji nie wydał postanowienia na podstawie art. 74 § 2 k.p.a. w przedmiocie odmowy udostępnienia akt sprawy, w szczególności dokumentów zawierających dane wrażliwe oferentów (dane osobowe i tajemnice przedsiębiorstwa), które co prawda były dokumentami analizowanymi w postępowaniu konkursowym, natomiast w żaden sposób nie dotyczyły granic postępowania odwoławczego, zdeterminowanych ustawowymi granicami zarzucalności (gravamen) w odniesieniu do skarżonego rozstrzygnięcia konkursu ofert (art. 152 ustawy o świadczeniach), prowadzonego na innych zasadach niż postępowanie konkursowe, albowiem nie dotyczyły kwestii administracyjnej kontroli czy w przeprowadzonym postępowaniu konkursowym naruszenie zasad tego postępowania spowodowało jakikolwiek uszczerbek interesu prawnego oferenta odwołującego się od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego - wobec czego żądane przez skarżącego dokumenty nie mogły być aktami postępowania administracyjnego, natomiast brak jest przepisów szczególnych pozwalających w postępowaniu konkursowym nadawanie przez NFZ dokumentom klauzuli poufności;

- podczas gdy na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego - co wynika z treści dokumentów - Prezes NFZ prawidłowo ustalił, że organy Funduszu, w szczególności wyjaśniły, iż:

a) w toku przeprowadzonego postępowania konkursowego nie naruszono jego zasad, w szczególności zasady równego traktowania świadczeniodawców, uczciwej konkurencji oraz niezmienności w trakcie postępowania jego warunków i wobec tego w postępowaniu tym interes prawny skarżącego nie doznał uszczerbku i nie naruszono w szczególności norm art. 73 i 74 k.p.a.,

b) w toku postępowania konkursowego wszyscy świadczeniodawcy byli jednakowo informowani o jego zasadach na zasadzie równego traktowania, a interes prawny skarżącego nie został w tym zakresie w żaden sposób naruszony,

c) w postępowaniu odwoławczym prowadzonym w oparciu o przepis art. 154 w zw. z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, organy Funduszu nie przeprowadzają rewizji postępowania konkursowego i nie powtarzają czynności z tego postępowania, a jedynie poddają kontroli czy w postępowaniu konkursowym nie naruszono prawa w taki sposób, że spowodowało to uszczerbek w interesie prawnym oferenta-świadczeniodawcy, a zatem aktami postępowania administracyjnego odwoławczego nie są zupełne akta postępowania konkursowego, włącznie z informacjami, których ocena nie wpływa w żaden sposób na rozstrzygnięcie konkursu ofert (dane osobowe, tajemnice handlowe), w szczególności oferty konkurentów odwołującego się, zawierające dane wrażliwe, lecz akta dotyczące odwołującego się oraz dokumentacja dotycząca oceny ofert, ich wyceny punktowej oraz ujawnieniu zasad, w oparciu o które dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób obiektywny i przejrzysty, z zachowaniem zasady równości stron - wobec czego zarzut naruszenia przez organy NFZ zasad postępowania jest nietrafny.

2) naruszenia art. 107 § 3 k.p.a., co było rezultatem błędnego przyjęcia, że w wydanej decyzji Prezes NFZ nie uzasadnił dokładnie wszystkich okoliczności sprawy, pomimo tego, że:

- Prezes ustalił niebudzący wątpliwości stan faktyczny, z którego wynika, że w postępowaniu konkursowym nie naruszono żadnych zasad ukształtowanych przez przepisy prawa, które mogły spowodować uszczerbek interesu prawnego odwołującego się, w szczególności nie naruszono zasady równego traktowania stron i wyjaśniono szczegółowo zasady, w oparciu o które dokonano oceny złożonych ofert.

II) prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię art. 152 ustawy o świadczeniach i przyjęcie, że aktami postępowania administracyjnego zainicjowanego odwołaniem od rozstrzygnięcia konkursu ofert są wszystkie dokumenty oraz informacje składane przez oferentów w postępowaniu konkursowym, pomimo tego, iż art. art. 152 ust. 1 i 154 ustawy o świadczeniach jednoznacznie definiują zakres interesu prawnego odwołującego się oraz ograniczają granice zaskarżalności czynności i decyzji organów Funduszu oraz zakres postępowania odwoławczego (gravamen) - do zbadania przez organ czy w toku postępowania konkursowego interes prawny świadczeniodawcy, którego oferta nie została wybrana, nie doznał uszczerbku na skutek niezgodnego z prawem działania komisji konkursowej lub dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Postępowanie odwoławcze nie ma charakteru rewizyjnego w zakresie analizy porównawczej zawartości ofert wszystkich świadczeniodawcach i powtórzenia w tym zakresie czynności postępowania konkursowego, a jest jedynie postępowaniem weryfikującym czy w postępowaniu konkursowym przestrzegane były zasady wynikające z przepisów prawa, w szczególności zasada równego traktowania stron. Na tej zasadzie organy Funduszu dokonują kontroli czy ocena i wycena punktowa złożonych ofert została dokonana prawidłowo, w oparciu o obiektywne i przejrzyste kryteria.

Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Ponadto, z uwagi na wskazaną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rozbieżność w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjny w sprawie zakresu i sposobu udostępniania ofert konkurentów złożonych w postępowaniu konkursowym – w postępowaniu administracyjnym wszczętym na skutek wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia konkursu ofert, wniósł o rozważenie przez NSA podjęcia z urzędu decyzji w przedmiocie wniosku w zakresie przekazania sprawy celem podjęcia uchwały w sprawie w trybie art. 15 § 1 pkt 3 p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca spółka wniosła o jej oddalenie w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną jest związany jej granicami, co wynika z art. 183 § 1 p.p.s.a., a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania z przyczyn wskazanych w § 2 art. 183 p.p.s.a., których w tej sprawie nie stwierdzono.

Mając na uwadze powyższe, skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Istota sporu objętego zarzutami skargi kasacyjnej odnosi się do charakteru środków i instrumentów prawnych, które przysługując świadczeniodawcom ubiegającym się na podstawie ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dawałyby im skuteczną ochronę ich interesu prawnego przed doznaniem uszczerbku w związku z naruszeniem przez Fundusz zasad postępowania prowadzonego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń, a w szczególności zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców i zachowania uczciwej konkurencji. Powyższe wiąże się też z zakresem obowiązków organu w postępowaniu administracyjnym wywołanym wniesionym odwołaniem.

Jak trafnie zauważył Sąd I instancji i na co zwrócił uwagę w skardze kasacyjnej Prezes NFZ w kwestii objętej zarzutami skargi, w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarysowały się dwa poglądy. Nie jest jednakże tak, jak wskazuje Prezes NFZ, że nadal w przedmiotowej kwestii występuje rozbieżność w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Podkreślić należy, że co prawda w wyrokach NSA z dnia 16 marca 2011 r. sygn. akt II GSK 265/10; z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 264/10 czy z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10 zanegowano pogląd o zasadności udostępniania świadczeniodawcy, który złożył odwołanie, całości akt postępowania konkursowego, w tym zupełnych ofert konkurentów, w celu porównania i oceny ofert, a więc w celu rewizji całego postępowania konkursowego przez świadczeniodawcę, którego oferta nie została wybrana. Niemniej w złożonych zdaniach odrębnych w ww. wyrokach NSA wyrażono pogląd, iż w otwartym postępowaniu administracyjnym musi dojść do ujawnienia i zbadania wszystkich okoliczności związanych ze sprawą, w tym z punktacją, ofertami, uzasadnieniem punktacji itp., gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Zatem odmowa udostępniania stronie pełnych akt sprawy (ofert innych świadczeniodawców) pomimo złożonego w tym względzie wniosku, narusza art. 73 k.p.a. Dodać należy, że w glosie do wyroku NSA z dnia 16 marca 2011 r. sygn. akt II GSK 264/10 wyrażono aprobujące stanowisko wobec zdania odrębnego sędziego NSA zgłoszonego do tego wyroku (por. T. Zimna, glosa do wyroku NSA z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 264/10, opubl. GSP-Prz-Orz. 2013/3 str. 69-78). Stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w omawianej kwestii ewoluowało i aczkolwiek – jak zauważył kasator – występowały jeszcze rozbieżności w tym zakresie, to aktualnie prezentowane jest jednolite stanowisko, które zostało wyrażone w wyroku NSA z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12. Pogląd taki jest kontynuowany w wyrokach NSA z dnia 7 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 625/12; z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 254/12, sygn. akt II GSK 255/12; z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 1163/12; z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 426/12; z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1615/12; z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1851/12).

Podkreślić należy, że z dniem 21 listopada 2013 r. przepis art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych otrzymał nowe brzmienie. Zgodnie z art. 154 ust. 6a powołanej ustawy w nowym brzmieniu stronami postępowania, o którym mowa w ust. 1-6, są świadczeniodawca, który złożył odwołanie, o którym mowa w ust. 1, lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, oraz świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej ww. przepis podkreślono, że informacje zawarte w ofertach składanych przez świadczeniodawców powinny być udostępnione stronom tych postępowań. Precyzyjne określenie stron postępowania dokonane zostało z uwagi na rozbieżności w orzecznictwie. Zmiana przepisów wynika z linii orzecznictwa NSA zapoczątkowanej wyrokami NSA z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12 oraz z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 254/12 i II GSK 255/12 (por. uzas. projektu ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy... - Druk Sejmowy VII Kadencji 1785).

Reasumując powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż brak podstaw do wszczęcia procedury przewidzianej w art. 187 § 1 p.p.s.a.

Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku NSA z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12, do którego odwołał się Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W związku z powyższym przypomnieć należy, że zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Przepis art. 154 ust. 1 zdanie pierwsze przywołanej ustawy stanowi, że świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie (zd. pierwsze ust. 3 art. 154).

Z powyższego wynika, że postępowanie zainicjowane odwołaniem jest więc w istocie postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej, i pełniącym funkcję postępowania kontrolnego w stosunku do postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań). Odwołanie jako środek zaskarżenia służy, co do zasady, weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiając jego wzruszenie. Cechą charakteryzującą istotę instytucji odwołania jest dążenie do wyeliminowania tą drogą z obrotu prawnego określonego rozstrzygnięcia. Z art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym, wszczętym odwołaniem jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy (z uwzględnieniem wyłączeń określonych w art. 152 ust. 2 ustawy), polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi zostaną zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, i - siłą rzeczy wskazujące świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów.

W związku z tym należy stwierdzić, że odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i co do zasady nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny jego tylko oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Przemawia za tym przede wszystkim charakter tego postępowania. Zarówno bowiem postępowanie w formie konkursu, jak i postępowanie w trybie rokowań, jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji (o ograniczoną ilość dóbr może się ubiegać nieograniczona liczba świadczeniodawców). Ustalenie wyniku tego konkurowania w postaci rankingu - klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty - mieści w sobie implicite porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu.

Ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również prawidłowa ocena oferty odwołującego się, w sytuacji gdy ocena któregokolwiek z jego konkurentów wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona. Teza, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne zmierza do weryfikacji i wzruszenia całego wyniku postępowania znajduje potwierdzenie w przepisie art. 154 ust. 2 zd. drugie ustawy o świadczeniach, który stanowi, że wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń do czasu jego rozpatrzenia. Należy dodać, że to wstrzymanie obowiązuje, ze względu na niewykonalność decyzji administracyjnej organu pierwszej instancji, do czasu ostatecznego rozpatrzenia odwołania, czyli w razie wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 154 ust. 4 ustawy, do czasu wydania w tej sprawie decyzji przez organ drugiej instancji - Prezesa Funduszu.

Przepisy ustawy o świadczeniach nie zawierają, poza uregulowaniem określonych kwestii dotyczących tego postępowania, odesłania do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, ani też zastosowania przepisów k.p.a. w takich sprawach wprost nie wyłączają. Narodowy Fundusz Zdrowia jest państwową jednostką organizacyjną posiadającą osobowość prawną (art. 96 ust. 1), wykonującą określone zadania publiczne w zakresie ochrony zdrowia, wyposażoną m.in. w kompetencje do wydawania decyzji administracyjnych, o których mowa w art. 154 ust. 3 i ust. 6 ustawy. Znajduje tu więc zastosowanie art. 1 pkt 2 k.p.a., z którego wynika, że przepisy Kodeksu mają zastosowanie do postępowania przed organami Funduszu (dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu i Prezesem Funduszu), zmierzającego do rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej w drodze decyzji administracyjnej. Nie ulega zatem kwestii, że k.p.a. ma zastosowanie w omawianych sprawach, z wyłączeniem tych jego przepisów, które dotyczą kwestii odmiennie uregulowanych w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej.

Z tych względów nie można podzielić zarzutów skargi kasacyjnej, że postępowanie odwoławcze jest, w świetle ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, ograniczone "do zbadania przez organ czy w toku postępowania konkursowego interes prawny świadczeniodawcy, którego oferta nie została wybrana nie doznał uszczerbku na skutek niezgodnego z prawem działania komisji konkursowej lub dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu" i że "postępowanie odwoławcze nie ma charakteru rewizyjnego w zakresie analizy porównawczej zawartości ofert wszystkich świadczeniodawców". Według strony skarżącej kasacyjnie, postępowanie to opiera się więc na zasadzie zarzucalności (gravamen), z czego strona zdaje się wyprowadzać wniosek, że organ rozpatrujący odwołanie bada sprawę jedynie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zdaniem NSA przywołane w skardze kasacyjnej przepisy art. 152 ust. 1 i 154 ustawy o świadczeniach nie uzasadniają tego stanowiska, a taka ich interpretacja stawia pod znakiem zapytania możliwość przeprowadzenia rzeczywistej i efektywnej, a nie tylko pozorowanej kontroli rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniach o zawarcie umów o udzielanie świadczeń i tym samym uniemożliwia wywiązanie się przez organy Funduszu z obowiązków określonych w art. 134 ust. 1 przywołanej ustawy.

Przepis art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach stanowi jedynie o tym komu i pośrednio, przez odesłanie do 153 i 154 tej ustawy, o tym, na jakich zasadach, przysługują środki odwoławcze i skarga. Według art. 152 ust. 1 przywołanej ustawy, środki odwoławcze przysługują świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Mamy tu więc do czynienia z określeniem legitymacji do wniesienia odwołania, w sposób odbiegający od treści art. 28 k.p.a. Z tej odmienności nie można jednak wyprowadzać zbyt daleko idących konsekwencji. W szczególności nie można wnosić na tej podstawie, że postępowanie administracyjne wszczęte odwołaniem ma zupełnie inny charakter, niż ogólne postępowanie administracyjne uregulowane w k.p.a. Uszczerbek w interesie prawnym odwołującego się, (o czym mowa w art. 152 ust. 1) nie może być traktowany jako materialna przesłanka - warunek dopuszczający wniesienie odwołania. Z treści tego przepisu nie można zatem wyprowadzać wniosku, że organ może odmówić rozpatrzenia odwołania, jeżeli w odwołaniu nie wykazano, że zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza interesu prawnego odwołującego się. Chodzi tu więc o wyrażenie w odwołaniu subiektywnego przekonania odwołującego się, że jego interes prawny został naruszony wskutek naruszenia przez organ zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy. Nie ulega wątpliwości, że interes prawny odwołującego będzie badany w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem i wynik tego badania będzie miał wpływ na treść merytorycznego rozstrzygnięcia kończącego postępowanie. W istocie więc określenie w ustawie legitymacji do wniesienia odwołania nie różni się pod względem merytorycznym od określonej w k.p.a. legitymacji do wszczęcia postępowania administracyjnego (art. 28 k.p.a.).

Według art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, środki odwoławcze przewidziane w ustawie przysługują na zasadach określonych w art. 153 i 154 tej ustawy. W treści art. 154 dotyczącego odwołania nie ma jakichkolwiek przesłanek uzasadniających stwierdzenie, że mamy w tym przypadku do czynienia z odstępstwami od ogólnych zasad k.p.a. określających granice rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracyjny, zwłaszcza pozwalających przyjąć, że organ administracyjny zajmuje się sprawą jedynie w granicach określonych w odwołaniu - wniosku o wszczęcie postępowania administracyjnego i co za tym idzie - nie dotyczą go obowiązki (zasady postępowania administracyjnego) sformułowane np. w art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

O istnieniu takich odstępstw nie świadczy sformułowanie użyte w art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach, z którego wynika, że "po rozpatrzeniu odwołania" (nie zaś sprawy) dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną. Jest to konwencja językowa spotykana również w przepisach k.p.a. (art. 127 § 2). Nie ulega wątpliwości, że Kodeks nakłada na organ administracyjny obowiązek rozpatrzenia sprawy w pełnym jej zakresie, według reguł określonych w tej ustawie, nie zaś w zakresie wyznaczonym odwołaniem.

Omawiane kontrolne, dwuinstancyjne postępowanie administracyjne pozostaje jedynie w funkcjonalnym związku z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy (umów) o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które, co oczywiste, nie ma cech postępowania administracyjnego. Postępowanie administracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest następnym jego etapem, różniącym się od tego pierwszego charakterem prawnym. Te uwagi pozwalają odnieść się do podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu dotyczącego wypowiedzi Sądu I instancji odnośnie do zastosowania w postępowaniu administracyjnym przed organami Funduszu art. 73-74 k.p.a., regulujących prawa strony (uczestników postępowania) do wglądu do akt sprawy i wynikający z tego obowiązek organu prowadzącego postępowanie administracyjne udostępnienia tych akt. Akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Stąd wniosek, że akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego. Trafne jest więc stanowisko Sądu I instancji, że ustawa o świadczeniach nie zawiera uregulowań, które dawałyby dostateczne podstawy prawne do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73-74 k.p.a. Potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można zapewnić korzystając z innych, odpowiednich regulacji prawnych, np. odpowiednio z art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.

Z tych wszystkich względów zarzuty skargi kasacyjnej zarówno dotyczące naruszenia przepisów postępowania, jak i prawa materialnego należało uznać za pozbawione uzasadnionych podstaw.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.