V SA/Wa 3050/14 - Wyrok

Data orzeczenia	2015-05-06	
Data wpływu	2014-11-07	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Anna Falkiewicz-Kluj /przewodniczący sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6559	
Hasła tematyczne	Środki unijne	
Sygn. powiązane	II GSK 2228/15	
Skarżony organ	Minister Infrastruktury	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2012 nr 0 poz 270; art.  3  par.  1,2,3;  art. 145  par.  1  pkt  1  lit.  a,b,c,  art.  134  par.  1,  art.  133  par.  1,   art.  106  par. 3,  art.  151; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
Dz.U. 2013 nr 0 poz 907; art.  3  ust.  1  pkt  3,  art.  4  pkt  8,  art.  32  ust.  1; Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
Dz.U. 2013 nr 0 poz 267;  art.  77,8,80; Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240;  art.  207,  art.  184; Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Sędzia WSA - Anna Falkiewicz-Kluj (spr.), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. w U. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich oddala skargę	
Uzasadnienie
Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2014 r., znak: [...], wydana a podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267), zwanej dalej "kpa", art. 207 ust. 12 w zw. z ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.), utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ufp w związku z art 104 § 1 kpa oraz Porozumienia w sprawie realizacji komponentu regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki nr [...] z dnia [...] czerwca 2007 r. z późn. zm. zawartego w dniu [...].06.2007 r. pomiędzy Ministrem Rozwoju Regionalnego a Samorządem Województwa P. o zobowiązaniu B. z.o.o. z siedzibą w U., dalej zwanej "Skarżącym", "Beneficjentem", "B.", do zwrotu kwoty 15 143,63 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj.:

-dla kwoty 4 374,75 zł od dnia 10 maja 2013 r. do dnia zapłaty;

-dla kwoty 4 386,64 zł od dnia 5 lipca 2013 r. do dnia zapłaty;

-dla kwoty 431,25 zł od dnia 16 sierpnia 2013 r. do dnia zapłat;

.dla kwoty 115,61 zł od dnia 30 września 2013 r. do dnia zapłaty,

-dla kwoty 5 835,38 zł od dnia 4 listopada 2013 r. do dnia zapłaty, w terminie 14 dni od dnia kiedy decyzja stanie się ostateczna.

W uzasadnieniu swej decyzji organ l instancji wskazał, że powodem żądania zwrotu ww. kwoty były wyniki kontroli planowej projektu pt: "Wsparcie przedsiębiorców na starcie", realizowanego przez Skarżącą, przez Zespół kontrolujący Instytucji Pośredniczącej, zwaną dalej IP. Zakres kontroli obejmował weryfikację zgodności realizacji projektu z jego założeniami zawartymi w umowie o dofinansowanie projektu, w tym m.in. poprawności udzielania zamówień publicznych, tj. prawidłowość stosowania

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), zwanej dalej "p.z.p." oraz przepisów prawa wspólnotowego. W wyniku podjętych czynności kontrolnych, na podstawie sprawdzonej dokumentacji ustalono, że Skarżąca nie zastosowała przepisów p.z.p. udzielając zamówień publicznych na usługi szkoleniowe, doradcze i cateringowe.

W odwołaniu z dnia [...] lipca br. Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji, że została wydana z naruszeniem:

1) przepisów postępowania, tj. art. 77 i 80 kpa poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego sprzeczną z zasadą swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, wyrażającą się w nieuzasadnionym przyjęciu, że Skarżąca była zobowiązana do stosowania p.z.p. przy realizacji projektu pt.: "Wsparcie przedsiębiorców na starcie";

2) przepisów prawa materialnego, tj. art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu, że B. Sp. z o.o. jest osobą prawną utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb powszechnych nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego.

W związku z powyższym wniosła o uchylenie decyzji Zarządu Województwa P. w całości i umorzenie postępowania.

Ponownie rozpoznając sprawę organ II instancji ustalił, że na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pt: "Wsparcie przedsiębiorców na starcie" zawartej w dniu 14 grudnia 2012 r. z Województwem P. - Wojewódzkim Urzędem Pracy w R., zwanym dalej "WUP w R.", Skarżąca realizowała projekt o wartości dofinansowania 3 870 489,00 zł w okresie realizacji od 1 stycznia 2013 r. do 31 grudnia 2014 r.

Celem głównym projektu było zwiększenie atrakcyjności zawodowej i zdolności do samozatrudnienia do końca 2014 r. 75 bezrobotnych zarejestrowanych w PUP co najmniej przez 6 miesięcy, zamieszkałych w powiatach b. lub l.

Zgodnie z Informacją pokontrolną nr [...] z dnia [...] marca 2014 r. stwierdzono, iż Skarżąca nie zastosowała przepisów pzp udzielając zamówień publicznych na usługi szkoleniowe, doradcze i cateringowe, pomimo obowiązku jej stosowania. W ocenie IP B. Sp. z o.o. jest podmiotem prawa publicznego, w którym jednostki sektora finansów publicznych posiadają 100% udziałów i jednocześnie sprawują nadzór nad organem zarządzającym, mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego. W związku z tym Skarżąca, udzielając zamówienia, podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. powinna stosować tę ustawę. Zespół kontrolujący IP ustalił, że Odwołująca w ramach projektu .nr [...] pt.: "Wsparcie przedsiębiorców na starcie"', zobowiązana była stosować przepisy p.z.p dla następujących zamówień:

- usługi szkoleniowe z zakresu: "ABC przedsiębiorczości", "Elementy rachunkowości i podatków w przedsiębiorstwach";

- usługi cateringowe - dla uczestników wszystkich szkoleń;

- usługi doradcze.

Na postawie informacji zawartych w "Zestawieniu postępowań przeprowadzonych na podstawie zasady konkurencyjności przez B. Sp. z o.o. w okresie realizacji projektu "Wsparcie przedsiębiorców na starcie" Działanie 6.2. POKL" oraz "Dokumentacji związane z wyborem wykonawcy Usług doradczych z zastosowaniem zasady konkurencyjności" IP ustaliła, że skarżąca nie stosowała przepisów pzp, zaś dokonała wyboru wykonawcy na;

- usługi szkoleniowe z zakresu: "ABC przedsiębiorczości", "Elementy rachunkowości i podatków w przedsiębiorstwach" bez stosowania zasady konkurencyjności, a także bez rozeznania rynku;

- usługi cateringowe bez stosowania zasady konkurencyjności, a także bez rozeznania rynku;

- usługi doradcze z zastosowaniem zasady konkurencyjności.

Z uwagi na fakt, iż na ww. usługi zostały udzielone zamówienia publiczne z naruszeniem przepisów p.z.p., które B. Sp. z o.o. była zobowiązana stosować, IP nałożyła korektę finansową na wyżej wymienione wydatki w wysokości 25 %.

 

Nałożona korekta została określona za pomocą metody wskaźnikowej i wynika z zapisów zawartych w dokumencie: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Wydatki na które została wymierzona korekta finansowa w wysokości 25 % rozliczone zostały w następujących wnioskach o płatność:

- WNP-POKL.06.02.00-18-063/12-02 w kwocie 3 950 zł;

- WNP-POKL.06.02.00-18-063/12-03 w kwocie 4 915 zł;

- WNP-POKL.06.02.00-18-063/12-04 w kwocie 5 557,50 zł.

W ramach kosztów bezpośrednich łączna kwota wydatków uznanych za niekwalifikowane wynosi 14 442,50 zł.

Za niekwalifikowane organ I instancji uznał również naliczone ryczałtowo (5 %) od tych kwot koszty pośrednie:

- WNP-POKL.06,02.00-18-063/12-02 w kwocie 197,50 zł;

- WNP-POKL.06.02.00-18-063/12-03 w kwocie 245,75 zł;

- WNP-POKL.06.02.00

18-063/12-04 w kwocie 277,88 zł.

W związku z powyższym niekwalifikowane koszty bezpośrednie wynoszą 14 422,50 zł, natomiast koszty pośrednie 721,13 zł, zatem łączna kwota uznana przez organ I instancji za wydatki niekwalifikowane wynosi 15 143,63 zł.

Skarżąca nie zgodziła się z takimi ustaleniami. Podniosła, że jest spółką prawa handlowego prowadzącą działalność gospodarczą i że nie spełnia przesłanki określonej w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., tj. nie została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Zgodziła się natomiast, że spełnia pozostałe warunki uznania za podmiot prawa publicznego wymienione w tym przepisie, tj. że posiada osobowość prawną oraz że pozostaje w faktycznej zależności od jednostek sektora finansów publicznych lub państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, która może polegać na tym, że podmioty te, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, tub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Wskazała, że użyty w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. zwrot "w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym" powinien być odczytywany zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnoszącym się do przyjętego w prawodawstwie unijnym sformułowania "potrzeb w interesie ogólnym". Argumentowała, że orzecznictwo Trybunału w tym zakresie wymaga spełnienia następujących kryteriów:

- czy podmiot działa na określonym rynku na zasadach konkurencyjności,

- czy w swoim działaniu podmiot jest nastawiony na maksymalizację zysku,

- czy dany podmiot zarządzany jest zgodnie z kryteriami efektywności i rentowności.

W tym kontekście podniosła, że jej działania natrafiają na silną konkurencję, m.in. w procesie aplikowania o dofinansowanie realizacji projektów, co dowodzi, że Spółka nie zaspokaja potrzeb o charakterze powszechnym. Oprócz tego, podkreśliła, że spółka sama finansuje swoją bieżącą działalność oraz ponosi ekonomiczne ryzyko swojej działalności.

Na tej podstawie uznała, że nie prowadzi działalności o charakterze użyteczności publicznej, której celem byłoby bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, i że w konsekwencji nie można uznać jej za podmiot prawa publicznego zobowiązany do stosowania przepisów pzp.

Organ uznał, że posiadanie statusu podmiotu prawa publicznego nie jest uzależnione od stopnia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

W tym kontekście przywołał zapisy statutu Spółki, wg którego - § 6 - celem działania B. Sp. z o.o. jest:

1. promowanie rozwoju regionalnego i społecznego mikroregionu bieszczadzkiego oraz troska o racjonalne zagospodarowanie przestrzeni w celu podniesienia standardu życia jego mieszkańców,

2. promowanie regionalnej produkcji i usług w kraju i za granicą,

3. inicjowanie i stymulowanie współpracy regionalnej i międzynarodowej,

4. koordynowanie prac związanych z opracowaniem programów z rozwoju gospodarczego

1 społecznego oraz restrukturyzacji mikroregionu,

5. promowanie badań naukowych mających na celu rozwój gospodarczy i kulturalny społeczności lokalnej,

6. inicjowanie i promowanie tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem na tworzenie nowych miejsc pracy,

7. podejmowanie przedsięwzięć na rzecz ochrony środowiska, w tym rozwoju rolnictwa ekologicznego i turystyki,

8. inspirowanie współpracy regionalnej, w szczególności współpracy z regionami przygranicznymi Ukrainy i Słowacji,

9. prowadzenie działalności na rzecz rozwoju obszarów wiejskich wraz z doradztwem dla rolnictwa.

Tak sformułowany cel działania skarżącej stanowi w sposób nie budzący wątpliwości, że nie pozostawia żadnych wątpliwości, że Spółka została powołana w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Jednocześnie, jak wspomniano wcześniej, fakt, że Spółka prowadzi działalność gospodarczą nakierowaną na osiąganie zysku i jego maksymalizację, nie zmienia jej statusu jako podmiotu prawa publicznego. Zachowuje ona ten status, pod warunkiem, że w dalszym ciągu prowadzi działalność, dla której została ustanowiona. Potwierdza to również treść strony internetowej administrowanej przez Skarżącą (http://www.barr-ustrzyki.pl/), zgodnie z którą do głównych zadań B. Agencji Rozwoju Regionalnego należy:

> restrukturyzacja i rozwój gospodarczy regionu B.,

> promowanie rozwoju i indywidualnej przedsiębiorczości,

> wdrażanie i koordynowanie programów rozwoju gospodarczego regionu bieszczadzkiego,

> usługi dla sektorów MSP w ramach Krajowego Systemu Usług,

> współpraca z samorządami lokalnymi,

> współpraca z rejonami pogranicza w ramach Euroregionu K.,

> promocja regionu b. w wydawnictwach i publikacjach,

> rozwój i promocja turystyki.

To, że Spółka kontynuuje działalność w tym zakresie potwierdza również fragment złożonego przez nią odwołania: ,,(...) zgodnie z Umową Spółki utworzony kapitał zapasowy z przeznaczeniem na pokrycie szczególnych strat lub wydatków zasilany jest środkami z zysku (odpisy z zysku) za dany rok obrotowy, a pozostały wypracowany zysk jest przeznaczony na realizację celów działania Spółki".

Z tych względów, IZ PO KL uznała, że Skarżąca posiada status podmiotu prawa publicznego i z tego powodu, na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp, zobligowana była do stosowania przepisów tej ustawy udzielając zamówień na usługi szkoleniowe, doradcze i cateringowe w ramach projektu pt. " Wsparcie przedsiębiorców na starcie".

Organ przyznał, że co prawda w § 22 podpisanej umowy o dofinansowanie projektu pt: "Wsparcie przedsiębiorców na starcie" zawarte jest odniesienie do stosowania przez beneficjenta zasady konkurencyjności przy udzielaniu zamówień, niemniej jednak zapis ten został omyłkowo wpisany w treści ww. umowy. Zgodnie bowiem z § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, przy wydatkowaniu środków otrzymanych w ramach projektu Skarżąca zobowiązała się stosować aktualną wersję Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL. W myśl pkt 1 podrozdziału 3.1 Wytycznych wydatki są kwalifikowalne, o ile m.in. ,,k) są zgodne z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)".

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 - tutaj: Europejskiego Funduszu Społecznego współfinansującego PO KL - są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedurę, o której mowa w tym przepisie niewątpliwie stanowią przepisy p.z.p.

Zatem naruszenie p.z.p. - jako że oznacza naruszenie procedury z art. 184 ust. 1 ufp - stanowi podstawę do zwrotu środków, o której mowa w art. 207 ust 1 pkt 2 ufp.

Tym samym organ uznał korektę w wysokości 25% wydatków poniesionych na poszczególne zamówienia prowadzone z naruszeniem pzp w łącznej kwocie 14 422,50 zł za niekwalifikowalne i podlegające zwrotowi. Odpowiednio, zwrotowi powinna również podlegać naliczona ryczałtowo (5 %) od tego wydatku kwota kosztów pośrednich 721,13 zł. W myśl bowiem podrozdziału 4.4 pkt 5 Wytycznych "Na wysokość kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem mają wpływ nie tylko koszty bezpośrednie wykazane we wnioskach o płatność, lecz również wszelkiego rodzaju pomniejszenia, które są dokonywane w ramach projektu (np. w związku z szacunkowym budżetem lub korektami finansowymi)."

Skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucając naruszenie:

-art. 77 K.p.a. oraz art. 80 K.p.a.w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. poprzez dowolną i wybiórczą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego - sprzeczną z zasadą swobodnej oceny dowodów – co skutkowało błędnym przyjęciem, że skarżąca jest osobą prawną utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb powszechnych nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego – w związku z czym jest obowiązana do stosowania przepisów ustaw prawo zamówień publicznych.

Z ostrożności procesowej podniosła zarzut naruszenia art. 4 pkt 8 p.z.p poprzez błędne przyjęcie, iż w przedmiotowej sprawie koszt usług wynikających z projektów objętych umowami o dofinansowanie przekraczał równowartość kwoty 14 000 euro – a więc obligował skarżącą do stosowania przepisów ustawy p.z.p.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji w zaskarżonej części oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa P. i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu skargi skarżąca zaprzeczyła aby spełniała przesłanki do uznania jej za osobą prawną, instytucją prawa publicznego w rozumieniu przepisów ustawy p.z.p.

Wynika to z tego, że mimo iż jest osobą prawną utworzoną przez jednostkę samorządu terytorialnego, to realnie nie prowadzi ona działalności mającej na celu zaspokojenie potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego lub handlowego w szczególności nie prowadzi działalności o charakterze użyteczności publicznej jak również nie wykonuje żadnych działań z zakresu administracji publicznej i nie została w takim celu utworzona. Agencja jest podmiotem nastawionym na osiągnięcie zysk, ponosi ryzyko z tym związane a sama działalność nie jest finansowana ze środków publicznych. Agencja działa w ramach rynku konkurencyjnego a jej powstanie i działalność nie wynika z przepisów prawa powszechnego, aktu administracyjnego czy też powierzenia przez jej założycieli części swoich kompetencji. Nie posiada więc ani prawnego ani faktycznego monopolu w zakresie prowadzonej przez siebie działalności.

Powołując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (z 16 października 2003 r. C 283/00 (Lex 193262), C 373/00 – Adolf Turley, pkt 66, C 18/01 Korhoen, pkt 48 i 59, wyrok z 1 lutego 2001 r. w sprawie C 237/99), skarżący podał, że dla ustalenia czy podmiot jest instytucją prawa publicznego nie jest wystarczające ustalenie że podmiot ten wykonuje zadania o charakterze powszechnym. Konieczne jest zbadania warunków w jakich prowadzi ona swą działalność, podkreślając że ustalenie zaspokajania potrze nie mających charakteru przemysłowego powiązane jest z ustaleniami, że podstawowym celem podmiotu jest zysk, podmiot nie ponosi ryzyka swej działalności, finansuje swoją działalność ze środków publicznych. A contrario, brak tych przesłanek przesądza o tym, że podmiot nie ma statusu instytucji prawa publicznego.

Zdaniem skarżącego, organ nie zbadał wszechstronnie tej sprawy, oparł się wybiórczo wskazanych dowodach. Podstawą wydania decyzji nie może być kilka zakresów działalności skarżącej wyjętych z kontekstu całej umowy a przede wszystkim oderwanych od ogólnej pełniej analizy charakteru prowadzonej rzeczywiście działalności skarżącego.

Na wypadek nieuwzględnienia tych zarzutów skarżący stwierdził, że organ bezpodstawnie zsumował kwoty wynikające z usług przypisanych do poszczególnych odrębnych umów zawartych w ramach odrębnych projektów podczas gdy umowy o dofinansowanie były zawierane oddzielnie i nie można ich łączyć. Był także różny czas ich realizacji. W przeważającej części koszty każdej z usług –oddzielnie dla każdego z projektów – nie przekraczały 14. 000 euro, dla usług cateringowych nie przekraczała tej kwoty. Tego rodzaju zachowanie organu narusza art. 8 K.p.a.

Ponadto skarżący wskazał, że zgodnie z nowelizacją ustawy prawo zamówień publicznych uległa podniesieniu kwota od której istnieje oblig stosowania ustawy p.z.p. – do 30 000 euro. W związku z tym jest niedopuszczalne nakładania na spółkę negatywnych konsekwencji za postępowanie zgodne z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa.

Jako "dziwne" strona skarżąca uznał zawarcie w decyzji stwierdzenia o omyłkowym wpisaniu do umowy zapisu § 22 o nie stosowaniu prawa zamówień publicznych, tym bardziej, że nie była to jedyna z umów podpisywanych przez WUP w R.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty jak w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w § 2 tego przepisu, natomiast § 3 stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Zgodnie z treścią art. 3 § 2 p.p.s.a. kontrola ta obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Zgodnie z art.134§1 p.p.s.a. sąd nie jest związany zarzutami skargi.

Sąd rozpoznając skargę korzysta ze wszystkich dowodów zebranych w toku postępowania administracyjnego, gdyż rozpoznaje sprawę na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Może także, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. przeprowadzić dowód uzupełniający z dokumentu.

Strony były związane mową z dnia 14 grudnia 2014 r. o dofinansowanie, która to umowa była umową o charakterze cywilnoprawnym. W ramach tej umowy beneficjent zobowiązał się do poddania kontroli Instytucji Wdrażającej w zakresie prawidłowości realizacji projektu (§ 19 umowy). Zgodnie z pkt 2 instytucja wdrażająca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych może dokonywać korekt finansowych, które ustalane są zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Wdrażającej.,

W § 22 umowy strona zobowiązała się także do stosowania zasady konkurencyjności w rozumieniu obowiązujących Wytycznych (pkt 1). Dla porządku należy w tym miejscu przywołać § 21 umowy stanowiący o obowiązku stosowania ustawy prawo zamówień publicznych, który został wykreślony. (ocenę tych zapisów Sąd przedstawi w dalszej części uzasadnienia).

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest przede wszystkim ocena czy skarżąca, jest w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. osobę prawną utworzoną w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, ponieważ od tego zależy, czy powinna realizując projekt stosować ustawę prawo zamówień publicznych.

Art. 3 p.z.p. określa krąg podmiotowy ustawy. Na potrzeby tej sprawy Sąd będzie dokonywał wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.: mówiący o innych niż, określone w pkt 1 osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz pkt 1 i 2 pojedyńczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50 % lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym".

Skarżąca spółka nie zaprzeczyła, że jest osobą prawną utworzoną przez jednostkę samorządu terytorialnego, że spełnia w.w w pkt a-c warunki. Zaprzeczyła natomiast temu, że została utworzona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Zdaniem Spółki, prowadzi ona działalność nakierowaną na zysk, ponosi ryzyko z tym związane i sama się finansuje.

W związku z tym, do oceny sądu pozostaje kwestia statusu skarżącego w aspekcie celów jej utworzenia i zakresu działania.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego organy w sposób prawidłowy dokonały wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i doszły do niewadliwego wniosku, że skarżący jest tym podmiotem, który zobligowany był do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych.

Ma rację skarżąca, że badając czy dany podmiot ma status podmiotu prawa publicznego czyli zaspokajającego potrzeby o charakterze ogólnym, powszechnym, konieczne jest ustalenie jaki jest podstawowy cel jej działalności w tym czy ponosi ryzyko z prowadzeniem swej działalności i w jaki sposób i przez kogo jest finansowany.

Jak się przyjmuje w orzecznictwie i doktrynie generalnie przy ustalaniu czy dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego należy badać w jaki sposób i dla jakich celów dany podmiot został zawiązany. Późniejsze przekształcenia pozostają bez istotnego wpływu na cenę przesłanki z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (por. Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych Paweł Granecki C.H. Beck, Warszawa 2007. Str. 32 i następne, Marian Lemke, Dariusz Piasta Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości od 1999do 2005 r. dt. zamówień publicznych wyd. Urząd Zamówień Publicznych).

Zgodnie z wykładnią językową o powszechności możemy mówić gdy danego rodzaju działalność jest skierowana na zaspokajanie czy oferowanie dóbr i usług służących społecznemu zapotrzebowaniu a nie nastawiona na maksymalizacją zysku. Brak na rynku konkurencji w zakresie oferowanych dóbr i występowanie na danym rynku jednego podmiotu który oferuje tego rodzaju usługi stanowi wzór instytucji prawa publicznego (por. wyrok ETS z 10. 11.1998, C 360/96 Arnhem). W orzeczeniu tym podkreślono, że okoliczność nieangażowania niepublicznych środków w danego rodzaju przedsięwzięcie (tak jak ma to miejsce m.in. w tej sprawie skoro skarżący prowadzi też działalność komercyjną), nie pozbawia danego podmiotu cech instytucji prawa publicznego ponieważ jego działalność jest podyktowana celami innymi niż ekonomiczne a więc promocyjnymi czy naukowymi.

Kwestia ta była także przedmiotem licznych orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i zapisów dyrektyw. Dyrektywa 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz poprzednio obowiązujące dyrektywy dotyczące koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych: 92/50, 93/26, /93/37 definiowały "podmiot prawa publicznego" jako podmiot ustanowiony w szczególnym celu zaspokojeniu potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, posiadającego osobowość prawną i finansowanego w przeważającej części przez państwo, jednostkę samorządu terytorialnego albo takiego którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów albo takiego w którym co najmniej połowa członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostkę samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego. Powołane wcześniej orzeczenie w sprawie C 360/98 (Arnhem) zawiera analizę pojęcia "potrzeby w interesie ogólnym nie mającego charakteru przemysłowego ani handlowego". Trybunał rozróżnia potrzeby w interesie ogólnym o charakterze przemysłowym lub handlowym i potrzeby w interesie ogólnym nie mające takiego charakteru. Te pierwsze to takie, które są zaspokajane na rynku poprzez swobodne konkurujące ze sobą przedsiębiorstwa działające dla zysku a drugie to takie które są zaspokajane poza tym rynkiem przez państwo i jego agendy z natury rzeczy nie działające dla zysku. Trybunał podkreśla, że z samego faktu, iż istnieje dane przedsiębiorstwo prywatne, które oferuje dane usługi na rynku nie przesądza automatycznie, że dana potrzeba musi być uznana za potrzebę o charakterze przemysłowym lub handlowym. Zdaniem ETS, przyjęcie takiego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że potrzebami nie mającymi charakteru przemysłowego lub handlowego są tylko takie, które nie są realizowane przez przedsiębiorstwa komercyjne. Takie rozumienie tego pojęcia powodowałoby uznanie tego terminu "za pusty"., co nie jest zgodne z celami dyrektyw.

Utworzenie przez Państwo czy samorząd terytorialny podmiotu prawa publicznego służy realizacji przez ten podmiot potrzeb istotnych dla społeczności, która to działalność zazwyczaj nie napotyka na konkurencję na rynku i jest zazwyczaj zastrzeżona dla organów wykonawczych Państwa czy samorządu terytorialnego.

Załączniki do dyrektyw wymieniają podmioty lub kategorie podmiotów prawa publicznego. Są nimi banki, instytucje naukowe, uniwersytety, organizacje rolnicze czy regionalne agencje rozwoju. ETS rozstrzygał też kwestie czy danego rodzaju instytucja jest podmiotem prawa publicznego w kontekście dyrektyw dotyczących zamówień publicznych. Za taki podmiot uznał np. spółkę fińską założoną przez samorząd terytorialny, która miała za zadanie promocję rozwoju przemysłowego i handlowego (C 18/01).

W świetle powyższych wywodów decydujące znaczenie dla oceny czy podmiot spełnia definicję z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. znaczenie ma więc akt utworzenia podmiotu, w tym wypadku umowa spółki z.o.o , który to dowód Sąd dopuścił z urzędu z uwagi na jego brak w aktach administracyjnych, mimo że organ na dokument ten się powołał.

Zgodnie z § 6 umowy spółki celem jej działalności jest: promowanie rozwoju gospodarczego i społecznego mikroregionu bieszczadzkiego oraz troska o racjonalne zagospodarowanie przestrzeni w celu podniesienia standardu życia jego mieszkańców, promowanie regionalnej produkcji i usług w kraju i zagranicą, inicjowanie i stymulowanie współpracy regionalnej i międzynarodowej, koordynowanie prac związanych z opracowaniem programów rozwoju gospodarczego i społecznego oraz restrukturyzacji mikroregionu, prowadzenie badań naukowych mających na celu rozwój gospodarczy i kulturalny społeczności lokalnej, inicjowanie i popieranie tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem na tworzenie nowych miejsc pracy, podejmowanie przedsięwzięć na rzecz ochrony środowiska, w tym rozwoju rolnictwa ekologicznego i turystyki, inspirowanie współpracy regionalnej, w szczególności współpracy rejonami przygranicznymi Ukrainy i Słowacji, prowadzenie działalności na rzecz rozwoju obszarów wiejskich wraz z doradztwem dla rolnictwa.

Pod pojęciem celu, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN, Warszawa 1978, rozumie się "to do czego się dąży, co się chce osiągnąć".

W ocenie Sądu nie ma wątpliwości, że celem statutowym skarżącego jest działanie w interesie publicznym nakierowane na promowanie, inicjowanie, rozwijanie działalności służącej rozwojowi gospodarczemu i społecznemu regionu bieszczadzkiego, w tym w zakresie tworzenia nowych miejsc pracy, turystyki czy rozwoju obszarów wiejskich. W świetle zapisów umowy spółki są to podstawowe i jedyne cele działalności spółki.

Czym innym natomiast są sposoby osiągania tych celów. Te, ujęte są w § 7 umowy spółki jako przedmiot jej działalności. Tu, tak jak to wywodzi skarga, rzeczywiście mowa jest o możliwości prowadzenia przez skarżącą różnego rodzaju działalności gospodarczej, która co do zasady może być nakierowana na zysk. Jednakże, wymienione w § 7 formy działalności Agencji, to w istocie mechanizmy dojścia do celów wymienionych w § 6 umowy spółki.

W ocenie Sądu, Agencja, tak jak sama wskazuje, została utworzona "z konieczności pobudzania regionu a w szczególności aktywnego włączenia się tego obszaru w proces przemian gospodarki polskiej" (oficjalna strona Agencji w Internecie), co niewątpliwie należy ocenić jako służącego zaspokajaniu potrzeb ogólnych. Udziałowcami Agencji są wyłącznie Gminy (U. i L.) a więc podmioty które wykonują zadania publiczne (art. 2 ust. 1 ustawy y dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j.Dz.U.2013.594 ). Trudno sobie wyobrazić aby podmioty te finansowały działalność nie pozostającą w związku z ich ustawowymi zadaniami publicznym.

Agencja jest agencją rozwoju regionalnego, posiadającą osobowość prawną, wymienioną w załączniku do dyrektyw, jest finansowana w większości ze środków publicznych (skarżący temu nie zaprzecza), podmiotem nie nastawionym na zysk w swej podstawowej działalności, działającą w celu zaspokajania potrzeb ogólnych których nie zaspokaja komercyjne prywatne przedsiębiorstwo działające na wolnym rynku. Fakt, że prowadzi działalność gospodarczą nie stanowi przeszkody do uznania tego podmiotu za podmiot prawa publicznego o jakim mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., ponieważ głównym jego celem działania jest zaspokajanie potrzeb publicznych i w tym zakresie podmiot, co do zasady nie jest nastawiony na zysk.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że podstawowymi i jedynymi celami spółki jest działalność w interesie publicznym ponieważ żaden z celów wskazanych w umowie spółki nie jest celem prywatnym oraz spełnia pozostałe przesłanki o jakich mowa w wyżej przywołanym przepisie.

Czyni to niezasadnymi zarzuty skargi w zakresie naruszenia art. 77, 8 i 80 K.p.a. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zakresie wadliwej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i wadliwego przyjęcia spełniania przez skarżącego definicji podmiotu o jakim mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Brak jest także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 4 pkt 8 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że koszt usług wynikających z projektów objętych umowami o dofinansowanie przekraczał równowartość kwoty 14 000 euro a więc obligował skarżącą do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zakresie możliwości stosowania ustawy z 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych i niektórych innych ustaw (Dz.U. 2014. poz.423), zwaną dalej ustawą zmieniającą.

Zgodnie z art. 6 ustawy zmieniającej "do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje sią przepisy dotychczasowe". Tym samym ustawodawca uznał, że ustawę w brzmieniu nowym można stosować począwszy od 16 kwietnia 2014 r. (data wejścia w życie) tylko na przyszłość.

Tym samym podwyższenie w art. 4 pkt 8 ustawy p.z.p. górnej granicy wartości zamówienia do 30 000 zł nie odnosi skutku do procedury zamówień sprzed daty wejścia w życie ustawy w nowym brzmieniu. Nawet wiącej, nałożył obowiązek stosowania ustawy zmieniającej do procedur będących w toku w dacie wejścia w życie ustawy zmieniającej.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 p.z.p. "podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego należytą starannością". Z dalszych ustępów tego przepisu wynika, że nie można dzielić zamówienia lub zaniżać jego wartości w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (ust. 2). W przypadku składanie ofert częściowych albo udzielenie zamówienia w częściach z których każdy stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartość zamówienia jest łączną wartością poszczególnych jego części (ust. 3).

W związku z tym konieczne jest ustalenie czy mamy w niniejszej sprawie do czynienia z jednym zamówieniem realizowanym w ramach kilku projektów czy też z wieloma zamówieniami. Przedmiotem zamówień udzielonych przez skarżącą w ramach realizacji wszystkich projektów były usługi szkoleniowe, cateringowe i doradcze, które były realizowane w podobnym czasie i mogły być wykonane przez jeden podmiot. Spełnione zostały więc przesłanki przedmiotowej, podmiotowej i czasowej zamówienia, co świadczy o tym, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem o wartości: usługi szkoleniowe- 263 788 zł., usługi doradcze -145 000 zł., usługi cateringowe – 71 350 zł. Wartość zamówienia przekraczała więc kwotę 14 000 euro. (kurs euro 4,0196 czyli 14 000 euro = 56,274 zł). Tym samym nawet gdyby dokonać podziału zamówienia wartość poszczególnych pojedynczych zamówień przewyższałaby kwotę 14 000 euro.

Odnosząc się natomiast do kwestii wykreślenia w umowie § 22 oczywistym jest, że umowa w takim brzmieniu, jako sprzeczna z prawem powszechnie obowiązujący tj. ustawą prawo zamówień publicznych i jej art. 4 pkt 8 i w związku z tym nie wywołuje w tym zakresie skutków prawnych.

Poza tym, na co zwraca uwagę organ, strona skarżąca w umowie o dofinansowanie projektu zobowiązała się do stosowania aktualnych Wytycznych ( § 3 umowy). Jednym z warunków uznania wydatków za kwalifikowane jest ich zgodność z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego (3.1. podrozdział 1 pkt 1). Akceptacja Wytycznych przez stronę jest równoznaczna z akceptacją ich treści a więc uzasadnia konieczność stosowania zarówno wytycznych jak i przepisów prawa krajowego. Argumenty te, wobec zasady przestrzegania przez obywateli polskich prawa w Rzeczpospolitej Polskiej, wynikający z art. 83 Konstytucji R.P, pozostają bez pierwszorzędnego znaczenia.

Zgodnie z art. 207 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, lub wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 lub pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego zostało potwierdzone przez organy orzekające w sprawie, że wystąpiła przesłanka, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., ponieważ środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Artykuł 184 ust. 1 u.f.p. odsyła w zakresie dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej oraz bezzwrotnej pomocy udzielanej przez państwa członkowskie EFTA do procedur określonych w odrębnych aktach, w tym w umowie międzynarodowej. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. NSA w wyroku z 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12 (LEX nr 1457654) wskazał, że "przez "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich", o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r., rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków. Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p. należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych." Procedurami są więc także procedury określone w ustawodawstwie krajowym – ustawie Prawo zamówień publicznych.

Dlatego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w pełni podziela ustalenia organu w zakresie naruszenia przez skarżącego procedur – ustawy prawo zamówień publicznych, co skutkowało koniecznością ustalenia korekty w wysokości 25% wydatków poniesionych na poszczególne zamówienia prowadzone z naruszeniem przepisów tej ustawy.

W tej sytuacji, wobec prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń okoliczności faktycznych oraz ich oceny prawnej w świetle znajdujących zastosowanie przepisów europejskiego oraz krajowego prawa materialnego, skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.