VI SA/Wa 201/21 - Wyrok

Data orzeczenia	2021-08-25	
Data wpływu	2021-02-09	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Dorota Dziedzic-Chojnacka
Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz /przewodniczący/
Joanna Wegner /sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6379 Inne o symbolu podstawowym 637	
Hasła tematyczne	Bankowe prawo	
Skarżony organ	Minister Finansów	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2020 nr 0 poz 842; przepisy art. 101 ust. 7, 10 i 12 w związku z art. 11 ust. 4 pkt 1, art. 110 ust. 3 pkt 3 i 4 i ust. 6, art. 70 ust. 1 pkt 2, art. 72 ust. 1 i 2 oraz ust. 8 w związku z art. 208 ust. 1 w związku z art. 11 ust. 4 pkt 2, na podstawie art., 110 ust. 1 pkt 1; Ustawa z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji  - t.j.
Dz.U. 2020 nr 0 poz 1228; art. 10; Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe - tj
Dz.U.UE.L 2014 nr 173 poz 190; art. 31, art. 32 ust. 1 lit. a, b i c oraz art. 32 ust. 5; Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i  Rady 2014/59/UE z dnia 15 maja 2014 r. ustanawiająca ramy na potrzeby prowadzenia działań  naprawczych oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w odniesieniu do instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych oraz zmieniająca  dyrektywę Rady 82/891/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/24/WE, 2002/47/WE, 2004/25/WE, 2005/56/WE,  2007/36/WE, 2011/35/UE, 2012/30/UE i 2013/36/EU oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1093/2010 i (UE) nr  648/2012
Dz.U.UE.L 2013 nr 176 poz 1; art. 4 ust. 1 pkt 40; Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla  instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Joanna Wegner (spr.) Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 sierpnia 2021 r. spraw ze skarg R. S.A. z siedzibą w [...], L. C., I. W., J. G., K. W., P. P., M. K., N. M., M. W., A. R., R. T., R. S., M. K., M. P., E. M., J. G., A. J., R. J., Z. R., L. W., P. D., R. W., K. K., R. H., W. M., A. S., W. P., P. M., M. P., M. K., P. K., G. W., G. J., T. N., S. M., M. M., P. S., R. J., P. M., A. G., D. P., J. B., A. B., E. S., M. L., K. D., M. Z., R. P., M. P., M. J., A. K., D. K., Z. P., K. S., B. B., E. H., B. B., W. B., K. O., Z. J., M. W., J. R., T. S., R. B., J. K., J. S., A. K., H. P., A. G., S. B., B. P., T. B., M. J., A. S., B. B., M. O., R. R., M. K., J. G., J. M., J. K., A. J., M. J., Z. S., W. B., M. Z., D. N., J. M., P. W., J. B., M. W., M. R., R. G., A. M., T. R., P. Z., M. B., S. R., Z. B., P. A., M. B., B. F., L. K., M. K., Z. M., K. M., S. M., P. R., J. P., A. P., T. Z., B. S., M. S., H. B., Z. B., J. B., O. H., K. C., J. D., S. U., E. S., A. K., K. K., A. K., M. J., A. S., S. C., P. B., M. B., S. K., D. K., K. D., A. F., R. C., R. P., M. U., E. B., U. B., B. Z., E. K., B. C., J. K., E. D., J. O., J. N., J. K., T. D., L. M., H. J., J. L., J. T., Z. L., A. W., A. M., B. B., W. T., J. P., M. S., M. S., K. W., P. W., M. W., L. K., P. S., K. K., B. K., K. K., T. I., M. F., K. M., J. N., A. M., M. K., A. K., J. K., K. T., W. S., M. M., T. J., W. G., A. K., P. N., P. P., A. S., K. M., I. B., M. T., M. J., I. M., L. z siedzibą w [...], Królestwo Niderlandów, J. G., N. P., K. P., J. K., E. L., W. W., A. C., I. D., H. M., J. G., G. T., T. M., A. M., R. L., J. M., J. P., M. D., A. W., A. K., H. C., M. B., J. O., C. K., M. Z., B. R., L. B., E. B., A. K., E. Z., J. B., J. M., K. F., M. K., D. R., A. S., A. K., I. H., A. W., Z. W., J. W., K. C., M. P., J. S., L. C., A. D., Z. G., J. S., A. P., J. L., J. K., I. N., A. R., S. M., A. D., B. U., G. S., P. S., J. Z., H. G., J. K., A. N., Z. S., A. A., P. A., R. A., P. M., J. A., R. M., J. R., J. J., R. M., I. P., S. S., L. O., A. S., D. K., M. K., K. K., W. K., R. P., B. Z., E. C., D. K., E. B., A. S., M. J., J. K., G. K., J. K., E. G., E. D., A. P., M. S., P. M., R. R., P. Z., M. G., R. D., P. P., A. B., M. A., M. K., B. H., H. M., P. S., M. Z., E. S., P. L., P. J., W. K., D. W., K. D., Z. Z., K. R., R. L., A. P., N. K., J. B., R. F., P. K., M. G., T. T., M. W., R. W., Z. M., E. S., E. M., L. T., P. H., E. B., M. S., M. K., A. G., J. H., M. M., K. B., T. M., S. D., E. B., A. B., L. T., Z. O., K. Z., L. J., C. S., E. D., A. R., B. B., A. S., Z. B., E. K., M. B., W. O., R. H., G. K., J. S., M. K., M. P., M. M., E. M., W. S., A. S., M. W., R. W., M. S., M. P., A. P., K. P., I. O., G. Z., M. G., D. I., B. W., W. K., B. S., M. B., L. J., R. M., D. M., R. I., L. J., M. G., W. B., W. F., J. P., J. G., S. K., A. S., D. W., J. K., A. H., P. K., M. M., M. L., C. P., W. C., M. L., M. P., W. B., E. Z., K. C., M. K., T. B., E. S., J. S., J. K., B. G., H. D., B. Z., E. M., Z. G., A. B., J. P., D. D., J. W., I. D., D. B., Z. N., I. K., W. M., M. J., A. S., H. K., K. W., E. B., E. W., K. K., M. W., R. S., S. P., B. K., R. R., M. B., R. U., T. P., K. R., M. G., G. K., R. K., B. W., T. L., T. R., S. Z., L. P., A. N., J. W., M. F., W. S., M. G., P. P., J. S., T. G., G. N., J. W., K. K., W. M., R. M., P. M., K. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], A. K., M. K., P. K., J. M., J. G., M. M., J. G., R. D., K. G., K. Z., S. P., B. M., L. D., A. K., K. Z., W. C., T. G., M. L., J. F., H. P., P. B., D. K., D. D., A. G., M. L., M. G., T. S., Z. K., M. S., B. S., B. B., L. B., E. G., W. K., L. O., M. O., W. S., M. A., E. F., L. J., M. K., J. M., W. R., J. R., A. O., G. S.A. z siedzibą w [...], A. K., W. M., J. M., A. S., G. P., I. S.A. z siedzibą w [...], A. B., H. B., S. C., S. C., M. C., P. W., E. Z., K. K., Z. K., H. N., M. W., J. A., A. H., T. H., A. C., J. D., M. F., M. G., J. G., H. J., J. S., A. K., M. K., L. K., P. K., A. K., M. M., P. P., W. S., J. P., W. T., Stowarzyszenia [...] z siedzibą w [...], K. B., A. B., B. B., R. B., W. B., J. B., H. C., K. C., H. D., T. F., W. F., A. J., J. J., A. K., J. K., J. K., G. K., R. K., Z. K., R. L., K. M., W. M., P. N., B. O., K. P., I. R., Z. R., J. S., A. S., A. S., Z. S., M. T., J. W., R. Z., J. Z., L. W., T. C., J. W., M. C., R. D., E. G., M. H., F. J., G. M., L. M., M. P., J. P., B. S., R. S., Z. W., Z. B., A. B., M. K., M. F., M. A., J. D., P. J., R. S., K. J., A. K., I. T., J. D., W. D., A. P., K. B., M. D., S. H., M. J., A. K., M. M., J. S., M. Z. oraz H. D. na decyzję Bankowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia [...] grudnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie przymusowej restrukturyzacji oddala skargi	
Uzasadnienie
Decyzją z "(...)"grudnia 2020 r. nr "(...)","(...)","(...)","(...)"Bankowy Fundusz Gwarancyjny wszczął przymusową restrukturyzację wobec "(...)"Spółka Akcyjna z siedzibą w W. i zastosował instrument przymusowej restrukturyzacji w formie przejęcia tego Banku przez Bank "(...)"z siedzibą w W.. Ponadto, w drodze wspomnianej decyzji organ oszacował wartości aktywów i pasywów Banku, umorzył instrumenty kapitałowe, określił wynagrodzenie za jego przejęcie. Organ przeniósł na podmiot przejmujący zobowiązania i prawa majątkowe i określił, że z dniem przeniesienia przechodzą zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane Bankowi na podstawie przepisów obowiązujących na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w związku z jego działalnością, określił zasady zwrotnego przeniesienia przedsiębiorstwa lub wybranych praw majątkowych lub zobowiązań, które są przedmiotem decyzji i określił, iż na Bankowy Fundusz Gwarancyjny przechodzi prawo podejmowania uchwał w sprawach zastrzeżonych w ustawie i statucie do właściwości organów podmiotu w restrukturyzacji.

Jednocześnie Bankowy Fundusz Gwarancyjny zawiesił kompetencje rady nadzorczej podmiotu w restrukturyzacji, rozwiązał zarząd Banku i wygasił mandaty jego członków, ustanowił z momentem wszczęcia przymusowej restrukturyzacji w podmiocie w restrukturyzacji administratora oraz ustalił jego zakres kompetencji, obowiązków, wynagrodzenie oraz sposób wykonywania nadzoru nad administratorem.

Podstawę prawną decyzji stanowiły przepisy art. 101 ust. 7, 10 i 12 w związku z art. 11 ust. 4 pkt 1, art. 110 ust. 3 pkt 3 i 4 i ust. 6, art. 70 ust. 1 pkt 2, art. 72 ust. 1 i 2 oraz ust. 8 w związku z art. 208 ust. 1 w związku z art. 11 ust. 4 pkt 2, na podstawie art., 110 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 174 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 5, art. 176 ust. 1 i 4 w związku z art. 11 ust. 4 pkt 4, art. 153 ust. 1, la, 5, 7, 8 i 10 oraz art. 235 pkt 7 w związku z art. 114 ust, 1 i 2 w związku z art. 11 ust. 4 pkt 5, oraz art. 137 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1, 5, 7 i 9, art. 113 ust, 2 oraz art. 11 ust. 5 i ust. 9 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji (Dz. U. z 2020 r. poz. 842) – zwanej dalej "ustawą o BFG" oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, ze. zm.) – zwanej dalej "k.p.a.".

Do wydania decyzji doszło w następujących okolicznościach.

"(...)"S.A. w dniu wydania zaskarżonej decyzji był największym i dominującym podmiotem Grupy "(...)"S.A., którego aktywa stanowiły blisko 75% aktywów tej Grupy. Prowadziła ona w pięciu krajach działalność w zakresie usług bankowych, leasingowych i finansowych. "(...)"S.A. świadczył usługi bankowe, natomiast pozostałe usługi wykonywały pomioty zależn"(...)"S.A. (faktoring), "(...)"S.A. (usługi księgowe oraz pośrednictwo finansowe i ubezpieczeniowe), "(...)"Sp. z o. o. (zarządzenie, wynajem i sprzedaż nieruchomości) oraz "(...)"S.A. (leasing).

Organ ustalił, że w ostatnich kilku latach działalność Banku obejmowała w znacznej części czynności, dla których wykonywania podmiot ten nie posiadał stosownego zezwolenia, bo nie znajdowały one odzwierciedlenia w jego statucie. Mianowicie, w latach 2016 – 2017 oferował instrumenty finansowe w postaci obligacji "(...)" S. A. oraz certyfikatów inwestycyjnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych, m. in. "(...)", "(...)","(...)", a w latach 2016 – 2018 prowadził działalność doradztwa inwestycyjnego. Wprawdzie od 20 listopada 2017 r. Bank uzyskał prawną możliwość oferowania instrumentów finansowych, jednak nie wyczerpał stosownej procedury przygotowawczej. Funkcjonując w tych warunkach, w wyniku stosowania przez Bank rozmaitych technik sprzedaży, jego klienci zainwestowali niemal 900 milionów złotych, z czego około 731 milionów złotych w obligacje "(...)" S.A. Jednocześnie Bank zmagał się z rozmaitymi trudnościami finansowymi, znajdującymi odzwierciedlenie w działaniach Komisji Nadzoru Finansowego, Bankowego Funduszu Gwarancyjnego oraz samego Banku.

W lutym 2018 r. Komisja Nadzoru Finansowego zatwierdziła, przedłożony przez Bank grupowy plan naprawy, o którym mowa w art. 141m ust. 1 i 4 Prawa bankowego oraz zażądała od Banku informacji o jego wdrażaniu. Jednocześnie Komisja poinformowała Bank o wynikającym z art. 142 ust. 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2020 r., poz. 1896) obowiązku zawiadomienia tego organu o wystąpieniu naruszeń w zakresie minimalnych, określonych w przepisach prawa współczynników kapitałów własnych, wskaźnika dźwigni, wskaźnika pokrycia wpływów netto, nadzorczych miar płynności, wymogów przejrzystości i minimalnych kwotowań.

W sierpniu 2018 r., z uwagi na obniżenie poziomu współczynników kapitałowych, Bank złożył do Komisji Nadzoru Finansowego, w trybie art. 60 ust. 1 ustawy z 5 sierpnia 2015 r. o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 141) plan ochrony kapitału. Z kolei we wrześniu 2018 r., wobec przekroczenia poziomów krytycznych dla wskaźników rentowności w ujęciu jednostkowym i skonsolidowanym, Bank podjął uchwałę w sprawie wdrożenia grupowego planu naprawy. Oba dokumenty poddawano następnie kilkukrotnym aktualizacjom.

Wówczas też Bankowy Fundusz Gwarancyjny, na podstawie art. 73 i nast. ustawy o BFG, w celu przygotowania przymusowej restrukturyzacji podjął uchwałę w sprawie uzgodnienia i podpisania wspólnej decyzji dotyczącej grupowego planu przymusowej restrukturyzacji i oceny wykonalności oraz określenia minimalnego poziomu funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowalnych, podlegających umorzeniu lub konwersji (Minimum Requirement for own Funds and Eligible Liabilities, MREL) dla "(...)"S.A. Zaktualizowany plan grupowy został przyjęty 12 września 2018 r.

W październiku 2018 r. Komisja Nadzoru Finansowego zakończyła kolejną edycję badania i oceny nadzorczej banków komercyjnych, zrzeszających i spółdzielczych (tzw. BION), w ramach której Bankowi przypisano niskie oceny (najgorszą z możliwych, tj. 4,00 oraz oznaczającą zagrożenie upadłością F). Stwierdzono, że na 30 czerwca 2018 r. Bank nie spełniał na poziomie jednostkowym ani skonsolidowanym wymagań nadzorczych w zakresie minimalnych poziomów łącznego współczynnika kapitałowego oraz współczynnika Tier I (odpowiednio 11,62% i 10,10%). Na poziomie skonsolidowanym łączny współczynnik kapitałowy wynosił 9,7%, a współczynnika kapitału Tier I 8,21%. Niedobór kapitału na poziomie jednostkowym wynosił około 181 milionów złotych, a na skonsolidowanym około 440 milionów złotych.

Komisja Nadzoru Finansowego zamieścił również na liście ostrzeżeń publicznych wpis dotyczący Banku. Trudną sytuację sygnalizował Komisji sam Bank wskazując w piśmie z 14 listopada 2018 r. o wystąpieniu wysokiego ryzyka odpływu depozytów i niespełnienia przez Bank wymogów pokrycia wpływów netto, określonych w art. 412 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012 (Dz.U.UE.L.2013.176.1) – zwanego dalej "rozporządzeniem nr 575/2013" oraz w piśmie z 16 listopada 2018 r., że wymóg ten nie jest już spełniany. Z kolei 18 marca 2019 r. Bank, działając w trybie art. 157f ust. 3 Prawa bankowego, zawiadomił Komisję Nadzoru Finansowego oraz Bankowy Fundusz Gwarancyjny, że wystąpiły przesłanki zagrożenia upadłością.

W odpowiedzi na zalecenie Komisji Nadzoru Finansowego Bank w marcu 2019 r. zawiadomił ten organ o braku zamiaru dokapitalizowania Banku poprzez emisję nowych akcji oraz o naruszeniu określonego w art. 92 ust. 1 lit. c rozporządzenia 575/2013 łącznego współczynnika kapitałowego i przedłożył ramowy plan działania Banku. Następnie Komisja Nadzoru Finansowego w trybie art. 141m ust. 4 Prawa bankowego zobowiązała Bank do przedłożenia zaktualizowanego planu naprawy, który to obowiązek Bank wykonał w maju 2019 r, a kolejna wersja planu została złożona w listopadzie tego roku.

Również w marcu 2019 r. Zarząd Bankowego Funduszu Gwarancyjnego podjął uchwałę w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego. Następnie sprawdzono możliwość przejęcia Banku przez inny bank. Spośród banków do których skierowano zapytanie, jedynie Bank P. S.A. złożył ofertę wiążącą przejęcia przedsiębiorstwa i zobowiązań "(...)"S.A. Na wniosek Bankowego Funduszu Gwarancyjnego, Komisja Nadzoru Finansowego w kwietniu 2019 r., na podstawie art. 157 ust. 1 Prawa bankowego oraz art. 101 ust. 7 ustawy o BFG uznała Bank za zagrożony upadłością, przyjęła propozycję nadania Bankowi oceny BION na poziomie F, oceniła że nie ma przesłanek do uznania, że możliwe do podjęcia działania nadzorcze, leżące w zakresie właściwości Komisji lub działania Banku pozwolą we właściwym czasie usunąć to zagrożenie. Uchwałami z "(...)" maja 2019 r. Bankowy Fundusz Gwarancyjny wszczął postępowania w przedmiocie zastosowania instrumentu przymusowej restrukturyzacji, wydania decyzji o powołaniu administratora oraz decyzji w przedmiocie umorzenia lub konwersji instrumentów kapitałowych.

Decyzją z dnia "(...)" maja 2019 r., Komisja Nadzoru Finansowego ustanowiła Bankowy Fundusz Gwarancyjny kuratorem w Banku w celu poprawy jego sytuacji. Decyzja ta nie została zaskarżona przez Bank. W ramach wykonywania tej funkcji, Bankowy Fundusz Gwarancyjny m. in. złożył na podstawie art. 144 ust. 3 i 3a Prawa bankowego do sądu gospodarczego sprzeciw od uchwały zarządu i rady nadzorczej Banku w przedmiocie wyrażenia zgody na sprzedaż akcji "(...)"S. A.

Równolegle Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął wobec Banku postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez niego praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Postępowanie to zostało zakończone decyzją z dnia "(...)" sierpnia 2019 r., którą uznano, że Bank naruszył zbiorowe interesy konsumentów poprzez wprowadzanie w błąd w toku oferowania obligacji korporacyjnych "(...)" S.A., poprzez rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji co do gwarancji zysku i bezpieczeństwa obligacji, ekskluzywności oferowanych obligacji i ich dostępności czasowej.

W styczniu 2020 r., w odpowiedzi na pytanie Komisji Nadzoru Finansowego, akcjonariusz L. C.oświadczył, że pod pewnymi warunkami dotyczącymi zbycia kilku innych spółek, zamierza zarekomendować "(...)"S. A. udział w ramach przysługującego prawa poboru w planowanej przez Bank w czwartym kwartale 2020 r. ofercie publicznej na 100 milionów złotych. W kwietniu 2020 r. akcjonariusz Banku – "(...)"S. A. poinformował Komisję o rozważaniu uruchomienia, w miejsce emisji publicznej, zamkniętej emisji prywatnej w końcu 2020 r., o ile sfinalizowane zostaną transakcje sprzedaży dwóch innych spółek, który to jednak warunek ostatecznie nie został spełniony. W czerwcu 2020 r. Komisja Nadzoru Finansowego przypisała Bankowi ryzyko nadmiernej dźwigni finansowej 4, ryzyko rynkowe 4, w tym za jakość zarządzania 4, ryzyko stopy procentowej 4, a za jakość zarządzania 3,5, a w konsekwencji utrzymała ogólną ocenę 4, przyznaną na dzień 31 grudnia 2018 r. Z kolei w lipcu 2020 r. utrzymano ocenę BION na poziomie F. Jednocześnie Komisja Nadzoru Finansowego odmówiła zatwierdzenia aktualizacji grupowego planu naprawy i wezwała Bank do przedłożenia nowego planu. W okresie od maja 2019 r. do dnia wydania zaskarżonej decyzji utrzymywała się negatywna perspektywa ratingowa Banku. Wskaźnik ten – według agencji "(...)" Sp. z o. o. – spadł z wcześniejszego B+ do CC.

Uchwałą z "(...)" lipca 2020 r. Zarząd Bankowego Funduszu Gwarancyjnego wyraził zgodę na wydanie wspólnej decyzji w sprawie grupowego planu przymusowej restrukturyzacji dla Grupy "(...)"S.A. oraz wspólnej decyzji w sprawie minimalnego poziomu funduszy własnych i zobowiązań podlegających umorzeniu lub konwersji na poziomie sub-skonsolidowanym dla "(...)"S.A. w Polsce oraz "(...)"S.A. w Rumunii. Uzyskano na to zgodę Narodowego Banku Rumunii. W wyniku przeprowadzenia dwustronnych analiz i ustaleń z Narodowym Bankiem Rumunii, stwierdzono, że nie będzie sporządzany schemat przymusowej restrukturyzacji, o którym mowa w art. 133 ustawy o BFG dla Grupy "(...)"S.A. Uznano, że jeżeli zostaną spełnione przesłanki ustawy o BFG, konieczne będzie przeprowadzenie przymusowej restrukturyzacji.

Następnie Bankowy Fundusz Gwarancyjny wyłonił podmiot dokonujący oszacowań – "(...)"sp. z o. o. w W., uznając że spełnia on kryteria niezależności, przewidziane w art. 27-41 rozporządzenia nr 2016/1075. Na tę okoliczność uzyskano stosowne oświadczenia oferenta z 4 i 10 września 2019 r., przy czym wcześniej, bo 26 marca 2019 r. "(...)" sp. z o. o. sp. k. złożyło oświadczenie o treści przeciwnej. Jego treść wynikała z faktu zaangażowania tego podmiotu w planowane połączenie Banku i "(...)"S. A., które jednak nie nastąpiło. Usługi doradcze, polegające na przygotowaniu modelu finansowego połączonego banku oraz aspektów księgowych i podatkowych w tym zakresie "(...)" sp. z o. o. sp. k. świadczyła na podstawie umowy z 30 sierpnia 2018 r., która została wykonana 4 i 18 grudnia 2018 r. Zaktualizowany model finansowy połączenia przekazano zamawiającym bankom 15 stycznia 2019 r.

Wykonawca przedstawił najpierw dwa dokumenty w przedmiocie oszacowania: raport z oszacowania 1, sporządzony na dzień 31 stycznia 2020 r. oraz oszacowanie 2 z 22 lipca 2020 r. Pierwszy z nich sporządzono w przedmiocie wystąpienia przesłanki zagrożenia upadłością, a drugi wyrażał ocenę zastosowania określonych instrumentów przymusowej restrukturyzacji. Z treści tych dokumentów wynikało, że kwota kapitałów własnych Banku ma wartość ujemną, tj. minus 309 124 złotych na dzień 31 stycznia 2020 r. Z kolei na dzień 30 czerwca 2020 r. współczynnik kapitału podstawowego i współczynnik kapitału Tier I wynosił minus 4,51 %, a łączny współczynnik kapitałowy wynosił minus 3,94 %. Okoliczność ta świadczyła, zdaniem organu, o spełnieniu przesłanki z art. 101 ust. 3 pkt 2 ustawy o BFG, tj. aktywa Banku nie wystarczają na zaspokojenie jego zobowiązań i wystąpił stan zagrożenia upadłością.

W sierpniu 2020 r. Komisja Nadzoru Finansowego, na podstawie art. 101 ust. 11 i art. 101 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy o BFG wydała opinię, w której wskazała że spełnione są warunki określone w art. 101 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy o BFG, to jest że Bank jest zagrożony upadłością, brak jest przesłanek wskazujących na to, że możliwe do podjęcia działania nadzorcze lub działania Banku pozwolą we właściwym czasie usunąć to zagrożenie. Komisja zwróciła uwagę na odmowę zatwierdzenia ostatniej aktualizacji planu naprawy Banku z uwagi na brak uprawdopodobnienia planów pozyskania kapitałów i spełnienia minimalnego wymogu kapitałowego, na nadanie Bankowy oceny BION na poziomie F oraz wniesienie przez kuratora Banku sprzeciwu od uchwał zarządu Banku dotyczących sprzedaży akcji "(...)"S. A. oraz zmianę warunków emisji posiadanych przez Bank obligacji wyemitowanych przez "(...)"S. A. oraz wyniki, sporządzonego na zlecenie Bankowego Funduszu Gwarancyjnego na podstawie art. 138 ust. 1 i 2 ustawy o BFG, oszacowania aktywów Banku. We wrześniu 2020 r. Komisja podtrzymała powyższą opinię dodatkowo zaznaczając, że zastosowanie środków nadzorczych, o których mowa w art. 138 ust. 3 pkt 3 Prawa bankowego, tj. zawieszenie członka zarządu Banku bądź jego odwołanie, ograniczenie działalności Banku lub nałożenie nań kary finansowej, z uwagi na skalę niespełniania norm adekwatności kapitałowej nie przyczyniłoby się do zmniejszenia luki kapitałowej Banku.

W dniu 22 grudnia 2020 r. sporządzono kolejne raporty z oszacowania, ponownie oznaczone numerami 1 i 2, obydwa według stanu na dzień 31 sierpnia 2020 r. i uwzględniające zdarzenia takie jak: wykup długu podporządkowanego przez Bank, spłata przez "(...)"S. A. części długu w wysokości 101,3 milionów złotych, kontrola celno-skarbowa w I. S. A., stwierdzająca zobowiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych z 2018 r. w wysokości 150,5 milionów złotych oraz zawarcie przez Bank umowy sprzedaży 65% akcji "(...)"S. A. z Fundacją J. i L. C. oraz "(...)". Z tych uzupełniających opracowań wynikało, że kapitał własny Banku miał na dzień ich sporządzenia wartość ujemną, minus 482 794 złote.

Komisja Nadzoru Finansowego 28 grudnia 2020 r. kolejny raz podtrzymała pierwotnie wyrażoną opinię o zagrożeniu upadłością Banku oraz o braku spełnienia przesłanek wskazujących na to, że w możliwe do podjęcia działania nadzorcze lub samego Banku pozwolą we właściwym czasie usunąć to zagrożenie. Zwróciła nadto uwagę na to, że sytuacja Banku nie uległa znaczącej poprawie. Strata wprawdzie zmalała, ale do do 9,7 milionów złotych, a współczynnik kapitałowy wzrósł, ale tyko do poziomu około 2,74 %, a planowana prywatna emisja akcji została objęta wyłącznie przez "(...)"S. A. w wysokości ograniczonej do 25 milionów złotych. Z kolei nowe plany naprawcze Banku – jak oceniła Komisja Nadzoru Finansowego – ponownie oparto na nieprawdopodobnych założeniach, a założone transakcje z grupą kapitałową nawet przy ich całościowym zrealizowaniu, nie pozwoliłyby Bankowi na spełnienie minimalnych wymagań kapitałowych.

Na wydanie zaskarżonej decyzji uzyskano zgodę Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej. Pozytywną opinię wyraziła również Komisji Nadzoru Finansowego, która wskazała, że dokonane w grudniu 2020 r. dokapitalizowanie Banku przez "(...)"S.A, na kwotę 25 milionów złotych nie zmieniło materialnie wyniku oszacowania 2. Z kolei Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ocenił, że planowana restrukturyzacja nie wywrze wpływu na stan konkurencji na rynku.

Wydając zaskarżoną decyzję Bankowy Fundusz Gwarancyjny przyjął, że Bank zagrożony jest upadłością i wszczęcie przymusowej restrukturyzacji leży w interesie publicznym. Na podstawie sporządzonego w grudniu 2020 r. oszacowania 1 organ uznał, że występują wymienione w art. 101 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy o BFG przesłanki stwierdzenia, że podmiot nie będzie spełniał warunków prowadzenia działalności w stopniu uzasadniającym uchylenie albo cofnięcie zezwolenia na utworzenie banku oraz że aktywa podmiotu nie wystarczają na zaspokojenie jego zobowiązań, albo że aktywa podmiotu nie wystarczą na zaspokojenie jego zobowiązań. Odwołując się zaś do oszacowania nr 2 (także z grudnia 2020 r.), organ dokonał wyboru instrumentu przymusowej restrukturyzacji, który zapewni najpełniejsze osiągnięcie celów tej instytucji, uwzględniając instrumenty określone w planie przymusowej restrukturyzacji oraz w kolejnych przeglądach i ocenach wykonalności planu przymusowej restrukturyzacji. Przewidziano, że nastąpi to z wykorzystaniem przejęcia przedsiębiorstwa. Organ ocenił, że oszacowania sporządzono prawidłowo, według obowiązujących reguł rachunkowości, a ich sprzeczność ze sprawozdaniem finansowym Banku świadczy o wadach tego drugiego dokumentu.

Na podstawie art. 110 ust. 6 ustawy o BFG umorzono z dniem wszczęcia przymusowej restrukturyzacji instrumenty kapitałowe, w rozumieniu art. 72 ust. 1 ustawy o BFG wraz z należnymi odsetkami. Ustalono, że wartość aktywów przejmowanych przez podmiot przejmujący na podstawie złożonej oferty wynosi 14 410,1 milionów złotych, natomiast wartość zobowiązań wynosi 14 628,1 milionów złotych. Jednocześnie w podmiocie w restrukturyzacji pozostawiono aktywa w wysokości 263,6 milionów złotych oraz zobowiązania w wysokości 586,2 milionów złotych. Organ wyjaśnił, że przedmiotem przejęcia, pomimo wynikających z oferty przejmującego wyłączeń, było około 98 % aktywów oraz około 96 % zobowiązań Banku. Przejęcie przedsiębiorstwa w takim zakresie, tj. obejmującym całość depozytów klientów, a także niespełna całość aktywów, zachowuje – zdaniem organu – substancję banku, pozwala na kontynuację więzi gospodarczej klienta z bankiem, utrzymuje ciągłość obsługi klienta oraz możliwość zdalnego dostępu do środków zdeponowanych na rachunkach bankowych. Organ wskazał, że z uwagi na treść złożonej oferty nie musiał on zastosować instrumentu przymusowej restrukturyzacji w formie umorzenia lub konwersji zobowiązań. Przejęciu uległy również zobowiązania wynikające z umów rachunku bankowego nieobjęte ochroną gwarancyjną.

Organ określił, że zapłata wynagrodzenia za przejęte przedsiębiorstwo Banku następuje przez przejęcie zobowiązań Banku. W związku z tym, że wskazana w oszacowaniu wartość przejmowanych zobowiązań Banku przekracza wartość przejmowanych praw majątkowych, zdecydowano że różnica ta zostanie pokryta dotacją udzieloną przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny. Zapewni on również gwarancji całkowitego pokrycia strat podmiotu przejmującego, wynikających z ryzyka związanego z przejętymi prawami majątkowymi i zobowiązaniami Banku. Wskazano, że przeniesienie przedsiębiorstwa Banku i jego zobowiązań nastąpi z dniem 3 stycznia 2021 r.

Organ podjął decyzję o powołaniu administratora w osobie P.M., który był obowiązany do przejęcia kontroli nad przedsiębiorstwem podmiotu w restrukturyzacji oraz zarządzania jego prawami majątkowymi i zobowiązaniami w trakcie okresu pomiędzy momentem wszczęcia przymusowej restrukturyzacji a przeniesieniem przedsiębiorstwa podmiotu w restrukturyzacji i jego zobowiązań przez podmiot przejmujący. Dodatkowo administrator został zobowiązany do dokonania wszystkich niezbędnych czynności do wydania przedsiębiorstwa i zobowiązań Banku oraz zarządzania podmiotem w restrukturyzacji do momentu ogłoszenia jego upadłości lub wydania przez organ stosownej decyzji. Organ określił również konsekwencje wszczęcia przymusowej restrukturyzacji wobec Podmiotu w restrukturyzacji związane z jego organizacją i sposobem działania.

Na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wpłynęły skutecznie wniesione skargi Rady Nadzorczej "(...)"S.A. z siedzibą w W., L. C., I. W., J. G., K. W., P. P., M. K., N. M., M. W., A. R., R.T.i, R.S.a, M. K., M. P., E. M., J. G., A. J., R. J., Z. R., L. W., P. D., R. W., K. K., R. H., W.M., A. Ś., W. P., P. M., M. P., M. K., P. K., G.W., G. J., T. Ni., S. M., M.M, P.S., R. J.j, P. M., A. G., D. P., J. B., A. B., E. S., M. Ł., K.i D., M. Z., R. P., M. P., M. J., A.K., D. K., Z. P., K. S., B. B., E. H., B. B., W. B., K. O., Z. J., M.W., J. R., T. S., R. B., J.K., J. S., A. K., H. P., A. G., S. B., B. P., T.B., M. J.A.S.-P., B. B., M. O.o, R.R.M. K., J. G., J. M., J. K., A. J., M. J., Z..B., W. B., M. .D., D. N., J. M.-T., P. W., J. B., M.W., M. R., R. G., A. M., T. R., P. Z., M. B., S. R., Z. B., P. A., M. B., B. F., Ł. K., M. K., Z. M., K.M., S. M., P. R., J. P., A. P., T. Z., B. S., M. S., H. B., Z. B., J. B., O. H., K. C., J.D., S. U.j, E. S., A.K., K.K., A. K., M. J., A. S., S. C., P. B., M.B., S. K., D. K., K. D., A.F., R.C., R. P., M. U., E. B., U. B.j, B. Z., E. K., B. C., J. K., E. D., J. O., J. N., .K., T. D., L. Mi., H.J., J. L., J.T, Ż. Ł., A. W., A.M., B. B., W. T., J. Pi., M. S., M.S., Kr.W., P. W., M. W., Ł. K, P. S., K. K.S., B. .M., K. K., T. I., M. F., . M., J. N., A. .C.i, M. K., A. K., J. K., K. T., W.S., M. .Kr,, T. J., W. G., A. K., P. N., P.P., A. S., K. M , I B , M. T., M.J., I. M.o, "(...)"z siedzibą w A., Królestwo Niderlandów, J.G., N. P., K. P., J. K., E. Ł., W.W., A. C., I. D., H. M., J. G.j, G. T., T. M.j, A. M., R. Ł., J. M., J. P., M. D., A. W., A. K.l, H. C.j, M. B., J. O., C. K., M. Z., B. R.r, L. B., E. B., A.K.i, E. Z., J. B., J.M., K. F., M.K., D. R., A. S., A. K., I.H., A. W., Z. W.j, J. W., K. C., M. P.J. S., L. C., A.D, Z.G., J. S., A. P., J. L., Ja. K., I. N., A. R., S. M., A.D., B. U., G. Ś., P.Ś., J. .S., H. G., J. K., A. N., Z. S., Al. A., P. A., R. A.P. M., J.A., R..S., J. R., Je. J., R. M., I. P.k, S.S., Ł.O., A.S., D. K., M.K., K. K., W. K., R.P., B. Ż.j, E. C., D. K.E. B.j, A. S., M.J., J.K., G.K., J.K., E. G.j, E.Dr., A. P., M. S., P. M., R. R., Pa. Z., M. G., R. D., P. P., A. B., M.A., M.Kr., B. H., H. M., P.S., M. Ż.j, E. S., P. Ł.o, P. J., W. K., D. W., K. D.Z.Zi., K. R.R.y Ł., A. .Ha., N.Kr., J. B., R.F., P. K., M.G., T. Tr., M. W., R.W., Z. M., E.S., E. M., L. T.i, P. H., E. B., M. S., M. K., . G.k, J. H., M. M., K. B., T.M., S. D., E.B., A. .-S., Ł.To., Z. O., K. Z., Ł. J., C. Ś., E.D.-B.A.R., B.B., A. S., Z. B.r-S., E. K.j, M. B., W. O., R.H.-S., G. K.j, Ja. S., M. K., Ma. P., M. M., E.M., W. S., A. S., M.W., R. W., M. S., M.P.A. P.Kr. Pi., I.Ol., G. Żo., M. G., D. I., B. W., W. K., B. S., M.B., Ł. J., R.M., D. M., R. I.a, L. J., M G., Wł. B., W. Fi., J. P., J. G.P, S. K., A. S., D. W., J. Kr., A. H.P. K., M. M., M. L., C. P., W. C., M. Ł., M. P., W.B., E. Zi., K. C., M.K., T. B., E.S., J.S., J.K., B.G.j, H. D., B. Z., E..G., Z. G., A.., J. P., D. D., J.W., I.D., D. B., Z. N.a, I. K., W. M., M.J., A.S.j, H.K., Kr. W., E. ., E. W., K. K., M. W.o, R. S., S. P., B. K., R. R., Ma. B., R.U., T. Pr., K. R.-K., M.G., G. K., R. K, B. W., T. L., T.R., S. Z., Ł. P., A. N., J.W.-B., M. F.r, W.Si., M. G.a, P.P., J.S., To. G., G. Ni., J.W.K. K., W. M., R.M., P. M.K.S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w K., A. K., M.K., P. K., J. Mi., J. G., M.M., Je. G., R. D., K. G.i, K.Z., S. P., B. M., Ł. D., A.K., K. Z., W. C., T. G., M. L., J. F.W., H. P., P. B., D.K., D. D., A. G., M. Ł.C., M.G., T. S, Ż.K.-S., M.S., B. S., B. B., L. B., E. G.Ś.j, W. K., L. O., M. O., W.S.M. An., E. F., L. J., M. K., J. M., Wi. R., J. R., A. O., "(...)"S.A. z siedzibą we W., A.K., W. M., J. M., A.., G. P., "(...)"S.A. z siedzibą we W., A. B., H. B.j, S.C.o, S. C., M. C., Pi. W., E. Ż.-.ś, K. K., Z. K., H. N., M. W., J. .A.k, Ag. H., T.H., A.C.J.D., M. F., M. G., J.G., H. J.S., J. S., A. K., M. K., L. K., P.K., A.K.o, M. .r, P. P., W.Sz., J..-T., W. Tu., Stowarzyszenia "(...)"z siedzibą w W., K. B., A. ., B. B., R.B., W.Bi., J. B., Hanny C.K. C., H. D., T. F.W.F., A.J.J. J., A. K., J. K., J.K., G. K., R. K., Z.K., R.L., K. M., W.M., P. N., B. O., Kr. P.i, I. R., Z. R., J. S., A. S., A. S.j, Z.S., M.T.j, J. W., R. Z., J. Z., L. W., T. C., J.W.i, M. C., R. D., E. G.j, M. H., F. J., Gr. M., L. M., M.P., J.P.Ś., Ba. S.R. Ś., Z. W., Z. . A., M. K.Ż.r, M.F., M. A., J. D., P. J., R. S., K. J.-Ł.z, A.K., I.T.j, J. D., W. D., A. P., K. B., M.D., S. H., M. P.j, A. K., M. M., J.S., M.Z.oraz H.D..

Sprawy te zostały połączone do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Pozostałe skargi, wniesione po upływie siódmego dnia od zamieszczenia decyzji na stronie internetowej Bankowego Funduszu Gwarancyjnego zostały odrzucone, bowiem – jak przyjął Naczelny Sąd Administracyjny w swoim orzecznictwie (zob. np. postanowienie z dnia 29 czerwca 2021 r., sygn. akt II GZ 192/21, LEX nr 3204568, postanowienie z 15 grudnia 2020 r., sygn. akt II GZ 371/20, LEX nr 3097698) – w tej sprawie, mimo braku jednoznacznego unormowania terminu do wniesienia skargi i braku doręczenia decyzji skarżącym (poza Radą Nadzorczą poddanego restrukturyzacji Banku), nie znajduje zastosowania termin trzydziestodniowy, unormowany w art. 53 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325).

Oprócz Rady Nadzorczej "(...)"S.A. w W., członka Rady Nadzorczej Banku – L. C. z zachowaniem terminu, skargi wniosły podmioty będące obligatariuszami i akcjonariuszami "(...)"S.A. oraz obligatariuszami "(...)" S.A. Obligatariusze i akcjonariusze wywodzili swój interes prawny we wniesieniu przedmiotowej skargi z faktu, iż ich roszczenia w stosunku do "(...)"S.A. nie zostały przeniesione do podmiotu przejmującego i jednocześnie organ nie pozostawił w podmiocie w restrukturyzacji wystarczających środków na pokrycie ich roszczeń. Zdaniem tych skarżących przeniesienie całości "(...)"S.A. do innego podmiotu, oraz umorzenie posiadanych udziałów i obligacji sprawia, że przysługujące skarżącym papiery wartościowe utraciły wartość ekonomiczną.

Skarżący zarzucili naruszenie art. 101, art. 102 w związku z art. 103 ustawy o BFG poprzez bezpodstawne wydanie decyzji, art. 110 ust. 3 ustawy o BFG w związku z art. 66 ust 1 ustawy o BFG, poprzez błędne dokonanie przez organ wyboru instrumentów przymusowej restrukturyzacji, niewłaściwe z punktu widzenia osiągnięcia celów przymusowej restrukturyzacji oraz okoliczności faktycznych sprawy, art. 174 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy o BFG poprzez podjęcie decyzji, zgodnie z którą Bank P. S.A. przejmuje za skutkiem określonym w art. 176 ust. 1 ustawy o BFG i wstępuje w miejsce podmiotu w restrukturyzacji jedynie w zakresie wybranych praw majątkowych i wybranych związanych z nim zobowiązań. Zarzucono, że podmiot przejmujący wstąpił w niektóre tylko postępowania sądowe i administracyjne, których stroną był dotąd podmiot w restrukturyzacji, a konkretnie te, które obejmowały ogół praw majątkowych podmiotu w restrukturyzacji według stanu na koniec dnia wszczęcia przymusowej restrukturyzacji, ujętego w jego ewidencji, w tym ewidencji księgowej lub informatycznych systemach księgowych, ale z wyłączeniem obligacji korporacyjnych wyemitowanych przez "(...)" S. A. Zarzucono ponadto, że organ zbagatelizował okoliczności istnienia roszczeń wierzycieli z tytułu nabycia produktów wysokiego ryzyka, oferowanych przez pracowników Banku i w rezultacie niezapewnieniu wystarczającego majątku pozostawionego w podmiocie w restrukturyzacji, umożliwiającego zaspokojenie ich roszczeń, pomimo zawiązania stosownej rezerwy na ten cel w podmiocie w restrukturyzacji.

Zdaniem skarżących organ niewłaściwie zastosował przepis art. 101 ust. 7, ust. 10 ustawy o BFG, art. 66 ust. 1 ustawy o BFG w sytuacji gdy przepisy te wadliwie implementują odpowiednie przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE z 15 maja 2014 r. ustanawiającej ramy na potrzeby prowadzenia działań naprawczych oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w odniesieniu do instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych oraz zmieniającej dyrektywę Rady 82/891/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/24/WE, 2002/47/WE, 2004/25/WE, 2005/56/WE, 2007/36/WE, 2011/35/UE, 2012/30/UE i 2013/36/EU oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1093/2010 i (UE) nr 648/2012 (Dz.Urz.UE.L z 2014 r., Nr 173, s. 190 ze zm.) – zwanej dalej "dyrektywą", a więc niezastosowanie przez organ zasady pierwszeństwa i zasady bezpośredniego skutku prawa unijnego. Podkreślili, że organ naruszył pkt 5, 47 i 50 preambuły dyrektywy poprzez ich niezastosowanie oraz art. 83.3 dyrektywy poprzez ogłoszenie na stronie organu w dniu "(...)"grudnia 2020 r. niepełnej informacji o zakresie wydanej zaskarżonej decyzji.

W ocenie skarżących organ dopuścił się również naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 137 ust. 2 ustawy o BFG w związku z art. 37-41 rozporządzenia 2016/1075 w związku z art. 84 § 2 i art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. polegającego na oparciu decyzji na oszacowaniu dokonanym przez podmiot niebędący podmiotem niezależnym w stosunku ani do Banku ani do innych podmiotów z tej samej grupy, przede wszystkim z uwagi na fakt wcześniejszego świadczenia na rzecz tych podmiotów usług, w ramach których poddawano ocenie tożsame elementy, mające wpływ na wycenę Banku. Według skarżących brak przymiotu niezależności podmiotu sporządzającego oszacowanie stanowił przyczynę wad tego dokumentu, a polegających na sprzecznościach z innymi zgromadzonymi w postępowaniu dowodami – księgami i sprawozdaniami finansowymi Banku oraz opiniami badających je biegłych rewidentów. Uchybienia te wpłynęły – zdaniem skarżących – na mylną ocenę organu co do spełnienia wskazanych w art. 101 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy o BFG przesłanek wszczęcia przymusowej restrukturyzacji, o której mowa w art. 101 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy o BFG.

Skarżący zarzucili nadto brak podjęcia przez organ wszystkich czynności niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego i wyjaśnienia sprawy, wbrew art. 7, art. 7a, art. 12, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego oraz dowolną jego ocenę, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji niezawierającej dokładnego i wszechstronnego wyjaśniania sprawy. Konsekwencją naruszenia wskazanych przepisów było wszczęcie przez organ postępowania w okresie, gdy sytuacja Banku zdecydowanie i systematycznie się poprawiała (III i IV kwartał 2020 r.), podczas gdy nie widziano podstaw do jej wszczęcia we wcześniejszym okresie, gdy była zdecydowanie gorsza (kwiecień 2019 r.). Zdaniem skarżących organ bezkrytycznie oparł się na informacjach uzyskanych od Komisji Nadzoru Finansowego, rezygnując z wypełnienia obowiązku poczynienia ustaleń faktycznych samodzielnie.

Zarzucono naruszenie art. 8 § 1 k.p.a. i art. 33 ust. 1 zdanie drugie w związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady równego traktowania w ten sposób, że w podobnych okolicznościach faktycznych w latach 2016-2017, w stosunku do banku spółdzielczego lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej organ nie podejmował decyzji o wszczynaniu przymusowych restrukturyzacji ze względu na brak spełnienia przesłanki interesu publicznego.

Zdaniem skarżących organ naruszył przepisy Konstytucji RP, w szczególności art. 2 w związku z art. 32, przewidujące obowiązek respektowania zasady ochrony zaufania do Państwa i prawa oraz zasady równości wobec prawa poprzez podjęcie przez organ decyzji o przejęciu przez "(...)"S. A. jedynie części praw majątkowych Banku z wyłączeniem zobowiązań wskazanych w zaskarżonej decyzji, a odnoszących się do instrumentów finansowych emitowanych przez "(...)" S.A. oraz podmioty z nim powiązane, co w konsekwencji prowadzić może do całkowitego uniemożliwienia odzyskania należności przez obligatariuszy tego ostatniego podmiotu wskutek ewentualnego ogłoszenia upadłości Banku. Zdaniem skarżących, zaskarżone rozstrzygniecie nie pozostawiło w majątku Banku wystarczającego i wartościowego majątku, z którego wierzytelności i roszczenia osób, które nabyły obligacje w związku ze stosowaniem agresywnych form sprzedaży przez Bank. W ocenie skarżących działania organu naruszyły również art. 45 ust. 1 oraz art. 77 ust. 2 oraz 78 Konstytucji RP, gdyż pozbawiono wszystkich wierzycieli Idea Bank, którzy za pośrednictwem "(...)"nabyli obligacje "(...)"S. A. realnej możliwości dochodzenia ochrony swoich praw przed sądem powszechnym.

W skargach podniesiono także zarzut naruszenia art. 32 ust. 1 lit. a i b dyrektywy poprzez wadliwe uznanie, że w zakresie przesłanki wszczęcia przymusowej restrukturyzacji, dotyczącej tego, że możliwe do podjęcia działania nadzorcze lub działania podmiotu pozwolą we właściwym czasie usunąć zagrożenie upadłością organ związany jest opinią innego organu, tj. Komisji Nadzoru Finansowego, podczas gdy wskazane przepisy dyrektywy wymagają jedynie tego, by drugi z tych organów stwierdził występowanie przesłanki zagrożenia upadłością, zaś w pozostałym zakresie wyłącznie właściwy pozostaje organ przymusowej restrukturyzacji. Zarzucono także naruszenie art. 3 ust. 3 dyrektywy poprzez brak organizacyjnego wydzielenia w ramach Bankowego Funduszu Gwarancyjnego funkcji organu przymusowej restrukturyzacji i funkcji nadzoru, co spowodowało wykonywanie tych funkcji przez te same osoby tego organu i doprowadziło do instrumentalnego wykorzystania kompetencji kuratora przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny w celu uzasadnienia przymusowej restrukturyzacji przez organ, który nie mógł takiej roli wykonywać.

Część skarżących wniosła o skierowanie do TSUE pytania prejudycjalnego dotyczącego ustalenia tego, czy Bankowy Fundusz Gwarancyjny na podstawie przepisów ustawy o BFG, mógł zaskarżoną decyzją doprowadzić do eliminacji realnej możliwości dochodzenia przez konsumentów roszczeń z tytułu stwierdzonych już w postępowaniu administracyjnym i sądowym niedozwolonych praktyk umownych pozbawiając konsumentów ochrony prawnej przewidzianej w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2005/29WE z 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.U.UE.L.2005.149.22) – zwanej dalej "dyrektywą 2005/29/WE".

Inny wniosek o zadanie pytania TSUE dotyczył tego, czy przepis art. 32 ust. 1 lit. b dyrektywy pozwala państwu członkowskiemu na uregulowanie przesłanki przymusowej restrukturyzacji w taki sposób, że właściwy do wydania decyzji organ nie będzie oceniał, czy istnieją rozsądne szanse na to, aby alternatywne środki sektora prywatnego lub działania nadzorcze podjęte wobec danej instytucji zapobiegły jej upadłości w rozsądnych ramach czasowych, ale zamiast tego będzie oceniał, czy działania te pozwolą we właściwym czasie usunąć zagrożenie upadłością, a także czy przepis ten pozwala państwu członkowskiemu na przekazanie właściwemu organowi w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 21 dyrektywy kompetencji do wiążącego stwierdzenia tego, czy zaistniała przesłanka restrukturyzacji. Kolejny wniosek obejmował udzielenie odpowiedzi na pytanie o to, czy art. 32 ust. 1 lit. c w związku z art. 32 ust. 5 w związku z art. 31 ust. 2 lit. b dyrektywy należy rozumieć tak, że pozwala państwu członkowskiemu ustalić, że jednym z celów przymusowej restrukturyzacji uwzględnianym przy ocenie interesu publicznego będzie utrzymanie stabilności finansowej a nie uniknięcie znaczących negatywnych skutków dla stabilności finansowej oraz że przy ocenie tego interesu należy uwzględniać ochronę zaufania do sektora finansowego, mimo że art. 31 ust. 2 lit. b dyrektywy nie posługuje się tym pojęciem. Ponadto wniosek obejmował udzielenie odpowiedzi na pytanie o to, czy art. 32 ust. 5 dyrektywy pozwala państwu członkowskiemu wprowadzić przepis, który pomija przy ocenie interesu publicznego kryterium proporcjonalności, a także o to, czy art. 3 ust. 3 dyrektywy pozwala państwu członkowskiemu wprowadzenie do systemu krajowego takiego unormowania, które pozwala na kumulowanie roli procesowej organu właściwego do wydania decyzji organu oraz podmiotu realizującego funkcje nadzoru, takie jak pełnienie funkcji kuratora banku z udziałem tych samych osób, a jeżeli nie, to czy dopuszczalne jest wydanie decyzji przez organ pełniący tę podwójną rolę.

Część skarżących wniosła o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym o następującej treści: "Czy art. 105 ust. 2 i 3 oraz art. 107 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji są zgodne z art. 45 ust 1 oraz art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?".

Skarżący wnieśli o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, tj. z umowy między "(...)"S.A. i "(...)"Sp. z o. o. sp. k. dotyczącej świadczenia doradztwa w zakresie wdrożenia zaleceń Komisji Nadzoru Finansowego, będących wynikiem kontroli dystrybucji produktów finansowych "(...)"S.A., komentarza podatkowego "(...)"spółka z o.o. sp. k., dotyczącego wyniku kontroli w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych za rok 2018, wydanego 18 sierpnia 2020 r. wobec "(...)"S.A., wypożyczenie z sądów cywilnych akt postępowań prowadzonych przeciwko Bankowi, wyciągu ze skonsolidowanego raportu kwartalnego za okres 9 miesięcy, zakończony 30 września 2020 r., na okoliczność nieprawidłowości w oszacowaniu, nieprawidłowego przeprowadzenia procedury przymusowej restrukturyzacji. Wnieśli także o zobowiązanie Bankowego Funduszu Gwarancyjnego do dołączenia do akt postępowania: pełnej wersji dwóch raportów z oszacowania "(...)"S.A., sporządzonych 22 grudnia 2020 roku na dzień 31 sierpnia 2020 roku oraz oferty złożonej przez "(...)" Spółka Akcyjna z siedzibą w W..

Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji lub o stwierdzenie wydania decyzji z naruszeniem prawa.

W odpowiedzi na skargi Bankowy Fundusz Gwarancyjny wniósł o ich oddalenie, względnie odrzucenie wskazując, że obligatariusze "(...)"S. A. nie mają interesu prawnego do wniesienia skargi, a jedynie interes faktyczny. Organ w pełni podtrzymał swoją argumentację zawartą w decyzji, rozbudowując ją wszakże w kolejnych pismach procesowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

A. Tryb rozpoznania sprawy. Sprawa niniejsza została rozpoznana na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.). Aktualnie w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Warszawie nie ma możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość, co czyniło uzasadnionym procedowanie na posiedzeniu niejawnym. Biorąc pod uwagę ustawowy, 30 – dniowy termin załatwienia tej sprawy nieuzasadnionym było oczekiwanie na uruchomienie takiej możliwości bądź na złagodzenie rygorów sanitarnych, pozwalających na przeprowadzenie rozprawy. W sprawie niniejszej wszyscy skarżący zaprezentowali swoje stanowisko, w niektórych przypadkach nawet kilkakrotnie, a organ ustosunkował się do każdego pisma stron. Choć miało to miejsce jedynie w formie pisemnej, zachowane zostało prawo skarżących do wysłuchania. W związku z rozpoznaniem sprawy na posiedzeniu niejawnym, bezprzedmiotowym było rozstrzyganie w kwestii prowadzenia postępowania z wyłączeniem jawności.

B. Wnioski dowodowe. Na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a Sąd uwzględnił niektóre wnioski dowodowe skarżących, to jest załączone do skargi bądź kolejnych pism procesowych materiały obejmujące materiały świadczące o posiadaniu statusu obligatariuszy "(...)" S.A. Uwzględnił także wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi. Dotyczyły bowiem kluczowej w tej sprawie okoliczności – przymiotu niezależności rzeczoznawcy. Sąd uznał, że przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów uzupełni w niezbędnym zakresie materiał dowodowy tej sprawy, nie stwarzając zarazem ryzyka dla przedłużenia czasu prowadzenia postępowania.

Oddalił natomiast pozostałe wnioski dowodowe, przyjmując że nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a ponadto ich przeprowadzenie wykraczałoby poza wytyczoną przez wspomniany przepis granicę uzupełniającego charakteru żądanego przez strony dowodu. Ani wynik kontroli podatkowej dotyczącej "(...)"S. A. ani akta postępowań cywilnych prowadzonych przeciwko Bankowi nie zawierały danych znaczących dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Podobna ocena dotyczy wniosku dowodowego w zakresie raportów kwartalnych dotyczących Banku sprzed września 2020 r. W aktach sprawy znajdują się bowiem dokumenty sprawozdawcze, które były wystarczające do oceny sytuacji Banku. Ta sporządzana była zasadniczo na podstawie dokumentów źródłowych. Jeżeli chodzi o raporty z oszacowania, to w aktach sprawy znajdują się one w pełnych wersjach, które jednak ze względu na obowiązującą tajemnicę bankową i zawodową, o których mowa w art. 320 ust. 1 i nast. ustawy o BFG nie są udostępnianie nie tylko publicznie ale też nawet nie wszystkim stronom postępowania sądowego. Ta sama uwaga dotyczy oferty przejęcia Banku wystosowanej przez bank przejmujący.

C. Motywy wyroku. Skargi okazały się nieuzasadnione. W tej sprawie, po myśli art. 105 ust. 1 ustawy o BFG, Sąd oceniał legalność zaskarżonej decyzji, biorąc za podstawę stan faktyczny i prawny istniejący w dniu jej wydania. W przypadku stwierdzenia wad tego aktu, które – zgodnie z poszczególnymi paragrafami i punktami art. 145 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325) stwarzałyby podstawę do uwzględnienia skargi, Sąd, zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy o BFG, nie był uprawniony do wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego, lecz wyłącznie do stwierdzenia jej wydania z naruszeniem prawa. Tego rodzaju wad jednak Sąd się nie dopatrzył.

I. Interes prawny skarżących. Na wstępie wyjaśnić należy, że Sąd ocenił, że wszystkim skarżącym, których skargi nie zostały wcześniej odrzucone, przysługiwał w tej sprawie interes prawny, warunkujący dopuszczalność wniesienia skargi w rozumieniu art. 50 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodzić się należy z organem, że uregulowanie gwarantujące istnienie roszczenia procesowego samo w sobie nie może stanowić źródła interesu prawnego. Nie kreuje go zatem samoistnie potencjalność przysługiwania obligatariuszowi roszczenia opartego na dyspozycji art. 4171 § 2 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740). Czynić to natomiast może wiązka sprzężonych ze sobą uprawnień o charakterze prywatnym i publicznym. Bezsprzecznie od sytuacji prawnej Banku, determinowanej zaskarżoną decyzją zależało pod względem formalnym to, czy możliwe jest dochodzenie od tego podmiotu roszczeń wynikających ze stosunku zobowiązaniowego o charakterze cywilnym. Stwierdzenie przez Sąd, że do wszczęcia przymusowej restrukturyzacji nastąpiło z naruszeniem prawa, prowadzić mogłoby do oceny, że do zmiany wskazanej sytuacji prawnej Banku doszło w sposób nieuprawniony. Dla obligatariuszy nie bez znaczenia pozostaje to, czy i w jaki sposób mogą realizować przysługujące im prawa. W myśl art. 135 ust. 1 i 4 ustawy o BFG wszczęcie ani prowadzenie egzekucji wobec podmiotu w restrukturyzacji jest niedopuszczalne. Tym samym z chwilą wszczęcia przymusowej restrukturyzacji tracą oni możliwość zaspokojenia z majątku Banku. Gdyby do wszczęcia restrukturyzacji nie doszło, ściągnięcie zasądzonych przez sad powszechny należności z majątku Banku (niezależnie od faktycznej skuteczności tych zabiegów) byłoby prawnie dopuszczalne, w tym w trybie postępowania upadłościowego. To zaś stanowić mogłoby pierwszy etap konstruowania jednej z przesłanek odpowiedzialności deliktowej, to jest związku przyczynowego pomiędzy poniesioną szkodą a działaniem organu.

Mimo że sytuacja obligatariuszy podobna jest do sytuacji wierzycieli w regularnym postępowaniu upadłościowym, w odróżnieniu od tego drugiego, obligatariusze nie mieli możliwości podnoszenia własnych argumentów w postępowaniu przed Bankowym Funduszem Gwarancyjnym, bo nie brali w nim udziału. Weryfikacja przez Sąd legalności czynności organu, gdyby decyzja nie została zaskarżona przez Radę Nadzorczą Banku, nie byłaby zatem możliwa. Z tych powodów Sąd ocenił, że obligatariuszom i innym wierzycielom Banku służy w tej sprawie interes prawny.

II. Instytucja przymusowej restrukturyzacji. Po myśli art. 10 ustawy z 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2020 r., poz. 1228) ogłoszenie upadłości może nastąpić w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny, to znaczy – jak stanowi art. 11 ust. 1 tej ustawy – utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Wszczęcie postępowania upadłościowego następuje na wniosek legitymowanego do tego podmiotu, a do jego rozpoznania właściwy jest sąd powszechny – sąd rejonowy gospodarczy (art. 18 ustawy), który zgodnie z art. 35 tej ustawy, proceduje na podstawie przepisów ustawy z 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 1575) o procesie. Doświadczenia kryzysu finansowego z lat 2007 – 2009 dowiodły, że postępowanie upadłościowe okazało się mechanizmem zawodnym jeżeli chodzi o bezpieczeństwo rynku finansowego. Okazało się bowiem, że wnioskowy tryb uruchomienia tego postępowania, do czego legitymowani są m. in. wierzyciele dłużnika i cechy tej procedury, pozbawionej szczególnych gwarancji dla bezpieczeństwa wierzycieli instytucji finansowych stanowić mogą pole do nadużyć, stwarzających poważne ryzyko systemowe (punkty 44 – 46 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE z 15 maja 2014 r. ustanawiającą ramy na potrzeby prowadzenia działań naprawczych oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w odniesieniu do instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych oraz zmieniającej dyrektywę Rady 82/891/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/24/WE, 2002/47/WE, 2004/25/WE, 2005/56/WE, 2007/36/WE, 2011/35/UE, 2012/30/UE i 2013/36/EU oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1093/2010 i (UE) nr 648/2012 (Dz.U.UE.L .2014.173.190 ze zm.) – zwanej dalej "dyrektywą".

Zarysowane tu okoliczności wywołały interwencję prawodawcy unijnego i wejście w życie wspomnianej dyrektywy, wprowadzającej do systemu prawnego instytucje przymusowej restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji, a w stosunku do banków – nowy określany jako minimalny "minimalny wymóg w zakresie funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowalnych" (minimum requirement for own funds and eligible liabilities, MREL). Jego konstrukcja pozostaje zbliżona do funkcjonującego na rynku światowym, a opracowanego przez Radę Stabilności Finansowej dla banków globalnych wymogu całkowitej zdolności pochłaniania strat (total loss absorbing capacity, TLAC). Niezależnie od zachodzących pomiędzy nimi pewnych różnic, sens zachowania tych standardów sprowadza się do ochrony banku przed ryzykiem niewypłacalności i w konsekwencji jego upadłością, bądź przymusową restrukturyzacją (zob. M. Kozińska, MREL a polski sektor bankowy, "Prace naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu", 2018/531, s. 254). Ostatnio wprowadzone w prawodawstwie unijnym zmiany wprowadziły do implementacji standardu TLAC także w stosunku do banków funkcjonujących w Unii Europejskiej (zob. Raport Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego o monitoringu w przedmiocie instrumentów zobowiązań kwalifikowalnych w instytucjach Unii Europejskiej, EBA Report on the Monitoring of TLAC/MREL Eligible Liabilities Instruments of European Union Instruments, EBA/REP/2020/27, 29 października 2020 r., s. 5).

Odwołujące się do wymagania MREL, unormowania dyrektywy zakładają, że wartości te odnosić się mają do funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowanych w ramach grupy (punkt 80 preambuły dyrektywy). Jednocześnie w dyrektywie przyjęto, że zdolność do absorpcji strat ma być zlokalizowana w należącej do grupy osobie prawnej, akcentując to, że każda z nich powinna mieć "solidne MREL, by uniknąć ryzyka wystąpienia efektu domina i paniki bankowej". W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ust. 1 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 2016/1450 z 23 maja 2016 r. uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE w odniesieniu do regulacyjnych standardów technicznych określających kryteria dotyczące metody ustalania wysokości minimalnego wymogu w zakresie funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowalnych (Dz.U.UE.L.2016.237.1) – zwanego dalej "rozporządzeniem 2016/1450", wymagania MREL ustalane są przez organ właściwy w sprawach przymusowej restrukturyzacji w stosunku do każdego podmiotu indywidualnie. Powinny one składać się z dwóch części: kwoty na pokrycie strat, gwarantującej posiadanie przez bank odpowiedniej wielkości kapitałów i zobowiązań, których umorzenie pozwoli na pokrycie jego strat w przypadku wszczęcia przymusowej restrukturyzacji oraz kwoty dokapitalizowania, czyli wielkości kapitałów lub zobowiązań, których umorzenie lub konwersja na kapitał podstawowy Tier I pozwoli na rekapitalizację banku, czyli utrzymanie współczynników adekwatności kapitałowej po restrukturyzacji na takim poziomie, by utrzymać zezwolenie na prowadzenie działalności bankowej. Dla obliczenia tych dwóch współczynników kluczowe są wymogi kapitałowe banku (w szczególności odnoszące się do współczynnika kapitału podstawowego Tier I, kapitału Tier I i łącznego współczynnika kapitałowego w relacji do łącznej kwoty ekspozycji na ryzyko) oraz wymogi współczynnika dźwigni (zob. M. Kozińska, MREL a polski sektor bankowy, "Prace naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu", 2018/531, s. 255 i n.).

Kapitał Tier I składa się, zgodnie z art. 25 rozporządzenia 575/2013, z kapitału podstawowego Tier I oraz kapitału dodatkowego Tier I. Po myśli art. 26 ust. 1 tego aktu do kapitału podstawowego Tier I zaliczać należy instrumenty kapitałowe, o ile spełniają warunki określone w dalszych przepisach rozporządzenia, ażio emisyjne związane z tymi instrumentami oraz – o ile bank ma możliwość nieograniczonego i niezwłocznego wykorzystania ich do pokrycia ryzyk lub strat, gdy tylko one wystąpią – także zyski zatrzymane, skumulowane inne całkowite dochody, pozostałe kapitały rezerwowe, fundusze ogólnego ryzyka bankowego. Z kolei do kapitału dodatkowego Tier I należą niektóre inne instrumenty kapitałowe wraz z ażio emisyjnym związanym z tymi instrumentami (art. 51 rozporządzenia 575/2013). W art. 92 ust. 1 lit. a – c rozporządzenia 575/2013 ustanowiono brzegowe wymagania w zakresie funduszy własnych, obejmujące następujące poziomy poszczególnych współczynników: a) współczynnik kapitału podstawowego Tier I na poziomie 4,5 %, b) współczynnik kapitału Tier I na poziomie 6 %, zaś c) łączny współczynnik kapitałowy na poziomie 8%.

Przymusowa restrukturyzacja stanowi zharmonizowaną przez prawo unijne instytucję prawa publicznego, polegającą na wyeliminowaniu z rynku znajdującej się w stanie zagrożenia upadłością instytucji finansowej z pominięciem postępowania upadłościowego, w drodze władczych środków administracyjnych. Zasadniczym celem restrukturyzacji i towarzyszącej jej tzw. uporządkowanej likwidacji jest z jednej strony – jak stanowi punkt 45 zdanie pierwsze, drugie i trzecie preambuły dyrektywy – działanie w interesie publicznym. Interes ten jest rozumiany w tym przypadku jako uniknięcie tzw. pokusy nadużycia (ang. moral hazard), zagrożenia stabilności finansowej, zakłócenia funkcji krytycznej i ryzyka dla ochrony deponentów, które mogłyby wystąpić, gdyby uruchomiono tradycyjne postępowanie upadłościowe. Z drugiej strony, restrukturyzacja (i uporządkowana likwidacja) powinny zapewniać "ciągłość funkcji krytycznych, aby uniknąć negatywnych skutków dla stabilności finansowej, ochronę środków publicznych poprzez ograniczenie do minimum możliwości nadzwyczajnego publicznego wsparcia finansowego dla instytucji będących na progu upadłości, a także ochronę objętych gwarancją deponentów, inwestorów, środków finansowych i aktywów klientów." (punkt 45 zdanie czwarte preambuły dyrektywy).

Ze wskazanymi postanowieniami dyrektywy korespondują zdefiniowane w art. 66 pkt 1 – 5 ustawy o BFG cele przymusowej restrukturyzacji sensu largo, do których zaliczono utrzymanie stabilności finansowej, w szczególności przez ochronę zaufania do sektora finansowego i zapewnienie dyscypliny rynkowej, ograniczenie zaangażowania funduszy publicznych lub prawdopodobieństwa ich zaangażowania wobec sektora finansowego lub jego poszczególnych podmiotów, zapewnienie kontynuacji realizowanych przez podmiot funkcji krytycznych, ochrona deponentów i inwestorów objętych systemem rekompensat i ochrona środków powierzonych podmiotowi przez jego klientów.

Można zatem powiedzieć, że restrukturyzacja i następująca w ślad za nią likwidacja instytucji finansowej stosowane być mogą wyjątkowo, gdy tradycyjna droga postępowania upadłościowego z góry okazuje się zawodna w realizowaniu obowiązku ochrony interesu publicznego. O tym, że przymusowa restrukturyzacja stanowi mechanizm, który ma być uruchamiany subsydiarnie względem postępowania upadłościowego świadczy jednoznacznie treść punktu 46 zdanie pierwsze preambuły dyrektywy. Obliguje on do rozważenia likwidacji instytucji w ramach postępowania upadłościowego, zanim wdrożone zostaną narzędzia restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji.

Implementujące dyrektywę przepisy ustawy o BFG konstruują dwuetapowe postępowanie w tym zakresie. Etap pierwszy obejmuje postępowanie administracyjne, które zgodnie z art. 101 ust. 7 ustawy o BFG wieńczone jest decyzją o wszczęciu przymusowej restrukturyzacji. Kolejna faza, w zależności od okoliczności może zakończyć się zbyciem przedsiębiorstwa, upadłości likwidacyjnej bądź likwidacją w postępowaniu likwidacyjnym (art. 230 ust. 1 ustawy o BFG). Rozwiązanie to koresponduje z treścią punktu 44 preambuły dyrektywy.

Przedmiotem kontroli sądowej w tej sprawie była decyzja o wszczęciu przymusowej restrukturyzacji i stosownych rozstrzygnięciach akcesoryjnych. Ponieważ kwestia wzorca sądowej kontroli ma pierwszoplanowe znaczenie, najpierw należy odnieść się do sformułowanych przez kilku skarżących wniosków o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych, u podstaw których legły podnoszone wątpliwości co do zgodności unormowania krajowego z prawem unijnym, a także wniosków o skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego pytań odnośnie zgodności przepisów ustawy o BFG z Konstytucją RP.

III. Zgodność z przepisami Konstytucji przepisów ustawy o BFG. Sąd nie dopatrzył się wątpliwości konstytucyjnych co do zgodności z art. 45 ust. 1 i art. 78 Konstytucji RP przepisów art. 105 ust. 2 i 3 oraz art. 107 ustawy o BFG. Zdaniem Sądu gwarancje procesowe przewidziane dla strony postępowania wieńczonego decyzją o wszczęciu przymusowej restrukturyzacji oraz dla innych podmiotów, którym przysługuje interes prawny w jej zaskarżeniu chronione są należycie przez przepisy Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Rozwiązane przewidziane w art. 105 ust. 2 ustawy o BFG znane jest przecież rodzimemu systemowi prawnemu, czego przykładem jest choćby unormowanie art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. Nie nasuwa także wątpliwości uregulowanie zakładające jednoinstancyjne postępowanie administracyjne i sądową kontrolę decyzji. Przepis art. 78 Konstytucji nie wymaga bezwzględnie od ustawodawcy zwykłego tego, by postępowanie przed organami administracyjnymi cechowało się instancyjnością (zob. L. Garlicki [w:] L. Garlicki red., Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. 1, Warszawa 1999, komentarz do art. 78, s. 3). Od razu należy stwierdzić, że nie doszło do uchybienia wymienionych przepisów ustawy zasadniczej, bo podstawowe prawa jednostki do sądu, w tym do zaskarżenia decyzji nie zostały naruszone.

IV. Implementacja dyrektywy. Nie znalazł także Sąd podstaw do skierowania pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Brak jest bowiem w ocenie Sądu relewantnych w tej sprawie unormowań, których wątpliwości interpretacyjnych należałoby rozwikłać za pomocą wskazanego mechanizmu procesowego. Stosowane w tej sprawie przepisy prawa unijnego są jasne, zaś uregulowania rodzime nie dostarczają przyczynku do powzięcia wątpliwości co do dopuszczalności funkcjonowania w systemie krajowym zamieszczonych w nich konstrukcji prawnych. Wskazane w niektórych skargach wnioski w tym zakresie tego rodzaju niepewności także nie stwarzają.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem o nieprawidłowej implementacji art. 31, art. 32 ust. 1 lit. a, b i c oraz art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/59/UE do porządku krajowego w drodze art. 107 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy o BFG. Skarżący we wspomnianych przepisach dyrektywy upatrują podstawy do podważenia prawidłowości regulacji krajowej w zakresie unormowanej w art. 101 ust. 7 pkt 1 ustawy o BFG przesłanki zagrożenia upadłością, bo w art. 32 ust. 1 lit. a dyrektywy mowa jest o sytuacji zagrożenia upadłością lub znajdowania się przez bank na progu upadłości, a ponadto ustawodawca krajowy zobligował w art. 107 ust. 1 pkt 2 ustawy o BFG organ do badania tego, czy we właściwym czasie możliwe jest usunięcie zagrożenia upadłością, nie zaś – jak stanowi art. 32 ust. 1 lit. b dyrektywy – tego, czy możliwe jest zapobieżenie upadłości w rozsądnych granicach czasowych. W ocenie skarżących organ, działając na podstawie przepisów krajowych i zarazem wbrew unormowaniu dyrektywy, nie musi oceniać tego, czy istnieją rozsądne szanse na zapobieżenie upadłości. Ponadto – zdaniem skarżących – wadliwie w ustawie krajowej zdefiniowano przesłankę interesu publicznego.

W ocenie Sądu podniesiona w skargach sprzeczność wskazanych unormowań ma w istocie charakter pozorny i sprowadza się do różnic redakcyjnych, nie zaś do prawnie relewantnych odrębności semantycznych. Nie doszło do naruszenia tych przepisów ani w toku implementacji ani w procesie stosowania prawa.

Skarżący zasadnie zwrócili uwagę na obowiązek państwa członkowskiego prawidłowej i terminowej implementacji dyrektywy. Ten wiążący co do skutku akt wymaga bowiem wprowadzenia do porządku krajowego przepisów, które umożliwią realizację wspomnianej powinności. Implementacja zakłada zatem podjęcie pewnych zabiegów przez ustawodawcę. Ich zakres jest niejednorodny i pozostaje uzależniony od szeregu czynników, w tym przede wszystkim treści samej dyrektywy oraz przedmiotu regulacji. Za chybiony ocenić należy pogląd głoszący, iż implementacja dyrektywy polegać powinna na dosłownym przepisaniu tekstu zamieszczonych w niej przepisów. Kłóciłoby się to zresztą z sensem instytucji dyrektywy jako aktu wiążącego co do skutku i wymagającego interwencji ustawodawcy krajowego, która uwzględniać ma nie tylko konieczność realizacji postawionego przez prawodawcę unijnego celu, ale i charakterystykę, uwarunkowania porządku krajowego. Stanowisko to znajduje wsparcie w utrwalonym orzecznictwie TSUE, w którym akcentuje się to, że transpozycja nie wymaga bezwzględnego i formalnego przejęcia przepisów prawa unijnego do wyraźnego unormowania krajowego i że ogólny kontekst prawny może okazać się do tego wystarczający, o ile faktycznie pełne stosowanie przepisów Unii w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny jest zapewnione (zob. wyroki TSUE z 27 kwietnia 1988 r., sygn. akt 252/85 w sprawie Komisja przeciwko Francji, Rec. s. 2243, pkt 5; z 12 lipca 2007 r., sygn. akt C-507/04 w sprawie Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. s. I-5939, pkt 89; z 27 października 2011 r., sygn. akt C-311/10 w sprawie Komisja przeciwko Polsce, Zb.Orz. s. I-159, pkt 40, z 11 sierpnia 1995 r., sygn. akt C-433/93, w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec, LEX nr 119221, z 24 października 2013 r., sygn. akt C-151/12, w sprawie Komisja Europejska przeciwko Królestwu Hiszpanii, ZOTSiS 2013/10/I-690, pkt 20). Jednocześnie podkreślić należy, że obowiązek implementacji dyrektywy 2014/59 nosi znamiona harmonizacji minimalnej, o czym świadczą postanowienia preambuły tego aktu (zwłaszcza pkt 10, 14 czy 44). Takiemu, wyznaczonemu przez dyrektywę standardowi przypisuje się walor progowego, niewykluczającego ustanowienia wyższego poziomu rygoryzmu w systemach krajowych, o ile te ostatnie nie naruszają prawa pierwotnego ani nie prowadzą do uszczuplenia dla ochrony podstawowych, wspólnych narodom europejskim wartości. W nauce prawa konstrukcję tę przedstawia się za pomocą obrazowego porównania do podłogi, którą symbolizuje dyrektywa oraz sufitu, który stanowią traktaty i zasady ogólne prawa unijnego (M. Dougan, Minimum Harmonization and the Internal Market, "Common Market Law Review" 2000, Vol. 37, nr 4, s. 953 i n.). Wobec tego nie może nasuwać wątpliwości dopuszczalność wprowadzenia rozwiązań krajowych, bardziej restrykcyjnych od ustanowionych w dyrektywie 2014/59.

Odwołując się precyzyjnie do dosłownego ich znaczenia, użyte w dyrektywie sformułowanie failing jest, jeżeli chodzi o skutki, dalej idące niż określenie likely to fail. To pierwsze tłumaczyć można jako upadanie czy – jak przyjęto w polskiej wersji językowej przepisu – znajdowanie się na progu upadłości. W literaturze trafnie zwrócono uwagę na to, że odnosi się ono do aktualnego stanu, w którym naruszenia wymagań kontynuowania działalności na podstawie zezwolenia w stopniu uzasadniającym jego cofnięcie, niemożność terminowego regulowania wymagalnych zobowiązań, wartość zobowiązań przekracza wartość aktywów oraz potrzebę wsparcia finansowego ze środków publicznych. W odróżnieniu od tej sytuacji, przypadek likely to fail, tłumaczony jako zagrożenie upadłością oznacza prawdopodobieństwo przyszłego naruszenia wymagań prowadzenia działalności na podstawie udzielonego zezwolenia, przyszłą niezdolność zapłaty wymagalnych zobowiązań oraz przyszłą nierównowagę pomiędzy zobowiązaniami i aktywami (C. Primerano, Failing or likely to fail: time for a normative reconsideration?, Aperta Contrada, Rifflessioni su Societa, Doritto, Economia, 30.07/2019, s. 5 i n.). Sensem wskazanego rozróżnienia nie jest jednak wyodrębnienie dwóch alternatywnie ustanowionych podstaw przymusowej restrukturyzacji, lecz opisowe ujęcie pewnego zespołu zjawisk, które mogą objawić się zagrożeniem bądź już stanem na skraju (progu) upadłości, a których dokładne oddzielenie bywa skomplikowane. Nie jest to zresztą konieczne dla realizacji celów dyrektywy, a zarysowany problem okazuje się iluzoryczny.

Przypomnieć bowiem należy, że sensem analizowanego unormowania dyrektywy jest wskazanie materialnej podstawy uruchomienia przymusowej restrukturyzacji. W art. 32 ust. 1 lit. a dyrektywy, podobnie jak w innych jej postanowieniach posłużono się sformułowaniem zagrożenia upadłością bądź znajdowania się na progu upadłości (choćby punkty 41 i 44 preambuły). Znamienne jest to, że wskazując na okoliczności, które świadczą o spełnieniu wskazanej przesłanki wszczęcia przymusowej restrukturyzacji, prawodawca unijny w art. 32 ust. 4 lit. a – d dyrektywy także odwołał się do znajdowania się przez bank na progu upadłości lub w stanie zagrożenia upadłością. Równolegle jednak przepisy unijne posługują się tylko jednym z tych terminów, czego dowodem są inne postanowienia preambuły, np. jej punkt 3. Można zatem powiedzieć, że prawodawca unijny traktuje oba terminy: zagrożenie upadłością i stan u progu upadłości jako pewną zbitkę pojęciową. W analogiczny sposób sformułowania te rozumiane są w orzecznictwie Jednolitej Rady do spraw Restrukturyzacji i Uporządkowanej Likwidacji (Single Resolution Board), czego przykład stanowi choćby decyzja tego organu z 28 lutego 2018 r. w przedmiocie oceny warunków restrukturyzacji w sprawie ABLV Bank Luxembourg S.A. (SRB/EES/2018/10, https://srb.europa.eu/sites/default/files/decision_srb-ees-2018-10_ablv_lux_non_confidential_version_final.pdf). Podobnie, łącznie potraktowano te przesłanki w raporcie końcowym Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego (European Bankig Authority) w przedmiocie wytycznych do interpretacji różnych okoliczności, w których instytucja powinna być uznana za zagrożona upadłością bądź upadającą w rozumieniu art. 32 ust. 6 dyrektywy 2014/59/UE (Guidelines on the interpretation of the different circumstances when an institution shall be considered as failing or likely to fail under Article 32(6) of Directive 2014/59/EU) z 26 maja 2015 r. (https://www.eba.europa.eu/sites/default/documents/files/documents/10180/1085517/02539533-27ed-4467-b442-7d2fa6fcb3d3/EBA-GL-2015-07%20GL%20on%20failing%20or%20likely%20to%20fail.pdf?retry=1), rezygnując z rozdzielenia oceny podstaw wszczęcia przymusowej restrukturyzacji, w zależności do tego czy mamy do czynienia z stanem u progu upadłości czy też dopiero jej zagrożeniem. W praktyce Jednolitej Rady, a także w żargonie bankowym używa się nawet utworzonego od pierwszych liter określenia angielskiego "failing or likely to fail" skrótowca "FOLTF" (zob. punkt 22 i nast. decyzji z 23 czerwca 2017 r., https://srb.europa.eu/sites/default/files/srb-ees-2017-12_non-confidential.pdf).

Granica znaczeniowa pomiędzy obydwoma rozważanymi określeniami ma niewątpliwie charakter płynny, bo co do zasady trudno jest rozdzielić przypadki, w których mamy do czynienia z bankiem u progu upadłości, a takim co do którego istnieje "jedynie" zagrożenie upadłości. Pewien przejaw rozłącznego potraktowania analizowanych przesłanek przymusowej restrukturyzacji wywodzić można z opinii Europejskiego Banku Centralnego z 23 czerwca 2017 r. i wydanej w ślad za nią decyzji Jednolitej Rady do spraw Restrukturyzacji i Uporządkowanej Likwidacji z tej samej daty oraz zapadłego w ich następstwie wyroku Trybunału w Vicenza z 9 stycznia 2019 r. W dokumentach tych przyjęto, że to pierwsza z tych podstaw (dissesto), nie zaś druga (rischio di dissesto) zachodziła w stosunku do banku Banco Popolare di Vincenca (zob. punkt 47 wspomnianej decyzji, w którym stwierdzono, że "the ECB reached the conclusion that the Institution is deemed to be failing in the near future", wyrok Tribunalo il Vicenza z 9 stycznia 2019, n.1., Giurisprudenza delle Imposte, Fascicolo 2 - Annata 2019 - Vol. n. XCII, s. 89, s. 97 i n., zob. również C. Primerano, Failing or likely to fail: time for a normative reconsideration?, Aperta Contrada, Rifflessioni su Societa, Doritto, Economia, 30.07/2019, s.4 – 5). Należy jednak podkreślić, że wyrażonej wówczas ocenie nie towarzyszyła pogłębiona analiza różnic pomiędzy wskazanymi podstawami przymusowej restrukturyzacji i ewentualnych tego skutków. Warto też zaakcentować, że w oficjalnym publikatorze decyzji Jednolitej Rady zakomunikowano, że Banco Popolare di Vicenca zakwalifikowano do instytucji "failing or likely to fail", co świadczy o drugorzędnym znaczeniu analizowanego rozróżnienia.

Pamiętać ponadto należy, że alternatywna wobec przymusowej restrukturyzacji włoska konstrukcja upadłości różni się istotnie od podobnie nazywanej instytucji znanej prawu polskiemu. Po negatywnej ocenie możliwości przeprowadzenia przymusowej restrukturyzacji w stosunku do "(...)" bank ten został poddany likwidacji upadłościowej, jednak mechanizm jej przeprowadzenia oraz związane z nią skutki niewiele różnią się od tych, które wiążą się z pierwszą z tych instytucji. Likwidacja ta nastąpiła – jak stanowi art. 1 ust. 1 i art. 2, wydanego tylko na potrzeby likwidacji dwóch banków, których dotyczyły decyzje Jednolitej Rady do spraw Restrukturyzacji i Uporządkowanej Likwidacji z 23 czerwca 2017 r., dekretu z mocą ustawy z 25 czerwca 2017 r., nr 99 w sprawie pilnych postanowień dotyczących przymusowej likwidacji administracyjnej Banca Popolare di Vicenza S.p.A. oraz Veneto Banca S.p.A. (Disposizioni urgenti per la liquidazione coatta amministrativa di Banca Popolare di Vicenza S.p.A. e di Veneto Banca S.p.A., 17G00115), Dziennik Ustaw Nr 146 z 25 czerwca 2017 r. – w trybie administracyjnym (liquidazione coatta amministrativa) z wykorzystaniem akceptowanej przez Komisję Europejską pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Orzeczona wyrokiem Tribunalo il Vicenza z 9 stycznia 2019, n.1 likwidacja tego banku nastąpiła na podstawie art. 3 i art. 7 wspomnianego dekretu z mocą ustawy oraz wprowadzonego do systemu włoskiego po to, by łagodzić skutki kryzysu lat 2008 i kolejnych, tj. art. 15 ustawy z 14 lutego 2016 r., n. 18 w sprawie pilnych działań dotyczących reformy spółdzielczych banków kredytowych, gwarancji sekurytyzacji kredytów zagrożonych, systemu podatkowego związanego z procedurami kryzysowymi oraz zbiorowego zarządzania aktywami (Misure urgenti concernenti la riforma delle banche di credito cooperativo, la garanzia sulla cartolarizzazione delle sofferenze, il regime fiscale relativo alle procedure di crisi e la gestione collettiva del risparmio, 16G00025), Dziennik Ustaw Nr 37 z 15 lutego 2017 r. Środki, które zastosował w stosunku do tego banku Trybunał w Vicenza miały charakter natychmiastowy i polegały na pilnym rozdysponowaniu zobowiązań, wierzytelności i majątku tego banku na określonych w art. 2 i nast. wspomnianego dekretu z mocą ustawy zasadach, a zbliżonych do tych, które obowiązują w przypadku przymusowej restrukturyzacji (zob. s. 15 – 25 wspomnianego wyroku Trybunału w Vincenza z 9 stycznia 2019 r.).

Uwagi powyższe prowadzą do konkluzji, że wskazaną w art. 32 ust. 1 lit. a dyrektywy oraz w art. 18 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 806/2014 z 15 lipca 2014 r., ustanawiającego jednolite zasady i jednolitą procedurę restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji instytucji kredytowych i niektórych firm inwestycyjnych w ramach jednolitego mechanizmu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz jednolitego funduszu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 1093/2010 (Dz.U.UE.L.2014.225.1) przesłankę znajdowania się banku u progu upadłości lub zagrożenia upadłością należy traktować jako jedną podstawę, nie zaś zestaw odrębnych, alternatywnych przyczyn uruchomienia przymusowej restrukturyzacji.

Nie jest w tym kontekście wadą, jak twierdzą skarżący, posłużenie się przez ustawodawcę krajowego w art. 107 ust. 1 pkt 2 ustawy o BFG jedynie sformułowaniem "zagrożenie upadłością". W polskim ustawodawstwie pojęcie to należy do języka prawnego, bo posłużono się nim na przykład w art. 157f ust. 1 i 2 Prawa bankowego, art. 110zzh ust. 1 i 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2021 r., poz. 328), art. 30de ust. 3 pkt 6 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1426 ze zm.), art. 24i ust. 3 pkt 6 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1406 ze zm.). Posiada ono utrwalone znaczenie; za jego pomocą opisuje się zapowiedź "czegoś złego", "ostrzeżenie o zachodzącym niebezpieczeństwie", stan, w którym występuje "sama możliwość zaistnienia podstaw ogłoszenia upadłości", który to przypadek należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia niewypłacalności, zdefiniowanego w art. 11 ust. 1 i nast. Prawa upadłościowego (wyrok Sądu Najwyższego z 30 października 2013 r., sygn. akt V CSK 475/12, LEX nr 1433728). Usunięcie zagrożenia upadłością to zatem nic innego, jak wyeliminowanie ryzyka ogłoszenia upadłości i uwolnienie banku od perspektywy zakończenia działalności w reżimie postępowania upadłościowego.

Skoro przesłanką uruchomienia przymusowej restrukturyzacji jest już stan zagrożenia upadłością (likely to fail), to analiza dalszego rozwoju sytuacji banku musi być dokonywana konsekwentnie, z tego właśnie punktu widzenia. W świetle art. 32 ust. 1 lit. b dyrektywy badać należy zatem to, czy w rezultacie możliwych do podjęcia działań uda się owo ryzyko upadłości odwrócić, a więc w dalszej perspektywie – jak stanowi ten przepis – zapobiec upadłości. Niemożność usunięcia zagrożenia upadłością we wskazany w dyrektywie i ustawie sposób przesądza o braku możliwości zapobieżenia w ten sam sposób upadłości, choć – co mocno podkreślić należy – nie oznacza, że upadłość zostałaby w danym przypadku ogłoszona. Na to składa się przecież szereg dodatkowych, przewidzianych w przepisach Prawa upadłościowego warunków.

Rozumowanie odmienne, postulowane przez część skarżących, a zakładające że chodzi jedynie o takie działania organu nadzoru bądź banku, które miałyby jedynie udaremnić upadłość, nie zaś wyeliminować zagrożenie wystąpienia tego stanu prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że w świetle dyrektywy dopuszczalne jest swobodne funkcjonowanie banku zagrożonego upadłością. W ustawie krajowej nie odwołano się do drugiego członu zbitki pojęciowej, to jest sformułowania u progu upadłości (failing), ale jak już wyjaśniono minimalny, nie zaś zupełny charakter harmonizacji czyni ją w pełni prawidłową, bo pozwala na osiągnięcie wymaganego przez ten akt skutku. Wskazane niuanse redakcyjne nie mogą tej oceny podważyć.

Z podobnych powodów nie sposób zgodzić się z tezą, wedle której zachodzi sprzeczność pomiędzy unormowaniami art. 66 pkt 1 ustawy o BGF a art. 32 ust. 1 lit. c, art. 32 ust. 5 i art. 31 ust. 2 lit. b dyrektywy z uwagi na posłużenie się różnymi sformułowaniami, to jest w dyrektywie "uniknięciem negatywnych skutków dla stabilności finansowej", zaś w ustawie "utrzymaniem stabilności finansowej". Przede wszystkim dostrzec należy, że tekst dyrektywy, dla opisania celów jej wdrożenia, operuje obydwoma terminami prawnymi. Drugim z nich posłużono się w odnoszącym się do właściwości rzeczowej organów przymusowej restrukturyzacji punkcie 29 zdanie drugie preambuły, w regulującym zbycie przedsiębiorstwa art. 39 ust. 2 lit. a czy wreszcie – precyzującym stan zagrożenia upadłością lub u progu upadłości art. 32 ust. 4 lit. d dyrektywy. Lektura tego aktu nie pozostawia wątpliwości co do tego, że jednym z jego celów jest utrzymanie stabilności finansowej. Stan ten przepisy dyrektywy ujmują jednostkowo (odnosząc go do pojedynczej instytucji, np. w punkcie 24 czy punkcie 29 zdanie drugie preambuły), zbiorczo (odwołując się do grupy podmiotów, np. w punkcie 38 zdanie preambuły) oraz generalnie (gdy w grę wchodzi interes państwa członkowskiego bądź szerzej – całej Unii Europejskiej, np. w punkcie 3, punkcie 18 lub punkcie 29 zdanie 4 preambuły). Przepis punktu 29 zdanie 3 oraz punkt 45 zdanie 4, punkt 49 zdanie pierwsze preambuły i art. 31 ust. 2 lit. b dyrektywy nie pozostawiają wątpliwości, że utrzymanie stabilności finansowej, ergo unikanie dlań negatywnych skutków zaliczył prawodawca unijny do działań podejmowanych w interesie publicznym. Pomiędzy wspomnianymi sformułowaniami trudno doszukać się sprzeczności; przeciwnie – semantycznie się równoważą.

Nie stanowi o wadliwej implementacji również posłużenie się przez ustawodawcę krajowego w art. 66 pkt 1 ustawy o BFG terminem "ochrona zaufania do sektora finansowego". Wprawdzie rzeczywiście art. 31 ust. 2 lit. b dyrektywy takiego sformułowania nie zawiera, jednak w świetle punktu 53 preambuły zaufanie rynku wskazano jako jeden z celów szybkich i skoordynowanych działań w zakresie restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji. W nauce zwrócono uwagę na to, że zaufanie do sektora finansowego stanowi składową stabilności finansowej (zob. L. Chernykh, D. Davydov, J. Sihvonen, Financial stability and public confidence in banks, BOFIT Discussion Papers, 2019/2, s. 25 i 28, M. Brychko, Y. Bilon, S. Lyeonov, G. Mantel, Trust crisis in the financial sector and macroeconomic stability: a structural equation modelling approach, Economic Research-Ekonomska Istraživanja 2021, Vol. 34, Issue 1, s. 828 – 855, 5 J. K. Solarz, Zarządzanie ryzykiem systemu finansowego, Warszawa 2008, s. 19, M. Kabza, Rola banków centralnych w ochronie konsumentów na rynku finansowym [w:] J. Monkiewicz, E. Rutkowska-Tomaszewska (red.), Ochrona konsumenta na polskim i międzynarodowym rynku finansowym, Warszawa 2019, s. 148 i n.). Nie może zatem dziwić to, że w art. 66 pkt 1 ustawy o BFG ochronę zaufania do sektora finansowego zaliczono do elementów stabilności finansowej, której ochrona, jak już wyjaśniono, należy w świetle art. 31 ust. 2 lit. b dyrektywy, do celów przymusowej restrukturyzacji. Dodatkowo warto zaakcentować, że w raporcie dotyczącym implementacji dyrektywy jednoznacznie wskazano, że we wszystkich państwach członkowskich zakończyła się ona pomyślnie (zob. raport Komisji Europejskiej dla Parlamentu Europejskiego i Rady z 30 kwietnia 2019 r., w przedmiocie wdrożenia i oceny dyrektywy 2014/59/EU, https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/190430-report-bank-recovery-resolution_en.pdf, s.2).

Z kolei pytanie, które dotyczyć by miało oceny tego, czy w świetle postanowień dyrektywy 2014/59/UE dopuszczalne jest to, by zaskarżoną decyzją doprowadzić do eliminacji realnej możliwości dochodzenia przez konsumentów roszczeń z tytułu niedozwolonych praktyk umownych dotyczy w istocie oceny stanu faktycznego wywołanego nie wydaniem zaskarżonej decyzji, lecz serią decyzji biznesowych Banku, mocą których utracił on zdolność realizacji tychże roszczeń. Decyzja o wszczęciu przymusowej restrukturyzacji stanowi instrument unormowany w prawie unijnym, a zatem prawodawca unijny przewidział przypadki niemal natychmiastowego zakończenia działalności banku, ze wszystkimi tego konsekwencjami, także finansowymi dla jego aktualnych bądź przyszłych wierzycieli. Nie są zatem rzeczywistymi wątpliwości co do prawidłowej wykładni prawa unijnego w kontekście regulacji krajowej, które wysuwane są w związku z przewidzianymi przez prawo unijne konsekwencjami wydania decyzji o wszczęciu przymusowej restrukturyzacji.

V. Cele przymusowej restrukturyzacji. Wszczęcie przymusowej restrukturyzacji wymaga nie tylko ziszczenia się określonych w art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o BFG podstaw faktycznych, ale także stwierdzenia, że orzeczenie to zmierza do realizacji przewidzianych w art. 66 pkt 1 – 5 tej ustawy celów. Ów funkcjonalny aspekt poddaje się weryfikacji tylko w pewnym zakresie, bowiem rzetelnej ocenie może podlegać jedynie to, czy w dniu wydawania decyzji organ dysponował i zaprezentował przekonujące argumenty przemawiające za wszczęciem przymusowej restrukturyzacji. Natomiast rzeczowa analiza wypełnienia zidentyfikowanych w ten sposób celów zakłada uruchomienie rozumowania retrospektywnego, ukierunkowanego na badanie skuteczności finitystycznej działania normy prawnej (zob. J. Wróblewski, Skuteczność prawa i problemy jej badania, "Studia Prawnicze" 1980, nr 1–2, s. 12 i n.). Sens przeprowadzenia tego, nazwanego przez A. Podgóreckiego postępowania celowościowego wymaga jednak pewnego dystansu, doboru i wykorzystania narzędzi obejmujących nie tylko katalog rozumowań prawniczych, ale i innych znanych nauce metod (A. Podgórecki, Charakterystyka nauk praktycznych, Warszawa 1962, s. 37, 66 i n.). Dlatego rozważania odnoszące się do celów wydanej decyzji mogą po pierwsze dotyczyć tych, które mają walor normatywny, a po drugie – odnosić się do wprawdzie racjonalnie i logicznie budowanych, ale wciąż przewidywań, które można było konstruować w dniu wydawania zaskarżonej decyzji na przyszłość. Przemiany w obrębie systemu prawnego czy szerzej – społecznego, w tym późniejsze następstwa stanu epidemii mogą wprawdzie służyć ocenie słuszności postawionych wówczas prognoz, ale same w sobie ich podważać nie mogą, o ile w dniu wydawania decyzji występowały racjonalne podstawy do tego by sądzić, że przymusowa restrukturyzacja stanowi rozwiązanie, które spełni określone w ustawie i dyrektywie cele.

Zasadniczym celem przymusowej restrukturyzacji jest realizacja interesu publicznego, zogniskowanego wokół utrzymania stabilności finansowej, a także minimalizacja zaangażowania środków publicznych, zapewnienie kontynuacji realizacji funkcji krytycznych oraz ochrona deponentów, inwestorów i ich środków. W ocenie Sądu ustalona w art. 66 ustawy o BFG kolejność jest nieprzypadkowa i świadczy o przyjętej przez ustawodawcę gradacji wartości, o których troska stanowić ma azymut podejmowanej przez organ decyzji. Ta sama triada pierwszych spośród wymienionych przez ustawę wartości została zresztą zamieszczona w art. 31 ust. 2 dyrektywy.

V.1. Interes publiczny. Działanie w interesie publicznym stanowi kluczową przesłankę przymusowej restrukturyzacji. Kategoria interesu publicznego nie jest jednorodną, zwłaszcza że ustawodawca posługuje się tym pojęciem w rozmaitych kontekstach znaczeniowych. Obserwowana obecnie tendencja do zastępowania popularnego jeszcze w latach 80-tych XX wieku terminu "interes społeczny" określeniem "interes publiczny" uzasadnia odwołanie się do ustaleń J. Borkowskiego, który interes ów upatrywał jako cel określonej polityki państwa (zob. J. Borkowski [w:] J. Borkowski (red.), J. Jendrośka, R. Orzechowski, A. Zieliński, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1985, s. 69). Nie inaczej interes publiczny rozumieć należy w ramach przymusowej restrukturyzacji, przy czym mieć trzeba na względzie szerzej ujętą politykę, bo na płaszczyźnie Unii Europejskiej. W świetle punktu 29 zdanie piąte dyrektywy zasadniczym komponentem interesu publicznego jest utrzymanie stabilności finansowej. Pojęcie to również należy do niedookreślonych, którego legalnej definicji nie skonstruowano.

W nauce zwrócono uwagę na jego wieloelementowość, wielopłaszczyznowość i wielofunkcyjność obserwowanych w systemach krajowych i unijnym, odnoszonego do rynku jako całości, poszczególnych instytucji oraz klientów. Podzielić należy te zapatrywania, które ujmują stabilność finansową jako "wytyczna działań nadzorczych i cel działań współczesnej bankowości centralnej", pozostając wypadkową "wyważenia, pogodzenia i urzeczywistniania interesów prawnych wszystkich uczestników rynku finansowego" (M. Fedorowicz, O normatywnym pojęciu stabilności finansowej na rynku finansowym Unii Europejskiej w nowej architekturze nadzorczej, "Studia Europejskie" 2017/4, s. 77, zob. też M. Zygierewicz, Stabilność finansowa, "Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska", Lublin-Polonia, Vol. XLVII, 3 SECTIO H 2013, s. 686 i n.). Nie można też odmówić racji J. C. Trichetowi, który opisuje stabilność finansową jako "zdrową sytuację oraz harmonijne współdziałanie instytucji finansowych, w połączeniu z bezpiecznym i przewidywalnym funkcjonowaniem rynków pieniężnych" (zob. J.-C. Trichet, Preserving financial stability in an increasingly globalised world. Keynote speech by Mr Jean-Claude Trichet, Governor of the Banque de France, at the European Financial Markets Convention (EFMC 2001), Paris, 15 June 2001, https://www.bis.org/review/r010615a.pdf, M. Kiedrowska, P. Marszałek, "Stabilność finansowa — pojęcie, cechy i sposoby jej zapewnienia" cz. I, "Bank i Kredyt" 2002/3, s. 22).

Stabilność finansowa zakłada, że kluczowe instytucje systemu finansowego w wysokim stopniu pewności będą kontynuowały wypełnianie swoich zobowiązań bez przeszkód ani wsparcia zewnętrznego i że na rynkach dokonywane są transakcje za ceny, które odzwierciedlają podstawowe czynniki i że te ceny nie różnią się istotnie w krótkich okresach czasu, o ile te czynniki nie ulegają zmianie. Stabilność instytucji finansowych oznacza brak napięć, które powodują mierzalny ekonomiczną szkodę wykraczającą poza wąskie grupy klientów i kontrahentów. Stabilność rynków finansowych oznacza z kolei brak wahań cenowych, które wywołałyby znaczące szkody ekonomiczne. (zob. A. Crockett, Why Is Financial Stability a Goal of Public Policy?, “Federal Reserve Bank of Kansas City Economic Review", Fourth Quarter 1997, s. 6 i n., zob. też Ch. P. Kindleberger, Manias, Panics and Crashes, New Jersey 2005). Zgodzić się także należy, że – jak przyjął Europejski Bank Centralny – stabilność finansowa stanowi sytuację, "w której system finansowy – czyli instytucje pośrednictwa finansowego oraz rynki i infrastruktury rynkowe – jest w stanie wytrzymać szoki gospodarcze i gwałtowne korekty nierównowagi finansowej." (https://www.ecb.europa.eu/ecb/tasks/stability/html/index.pl.html).

Katalog wartości urzeczywistnianych przez stabilność finansową, jak i działań zmierzających do ich zapewnienia bywa zróżnicowany, w zależności od okoliczności danego przypadku, a także sytuacji makroekonomicznej, co zaakcentowano w art. 31 ust. 1 dyrektywy. W art. 32 ust. 2 lit. b tego aktu wyjaśniono, że unikanie negatywnych skutków dla stabilności finansowej może w szczególności następować przez zapobiegnięcie efektowi domina, w tym w infrastrukturach rynkowych, oraz przez utrzymanie dyscypliny rynkowej. Z kolei w art. 66 pkt 1 ustawy krajowej zwrócono uwagę na potrzebę budowy zaufania do sektora finansowego i zapewnienie dyscypliny rynkowej. Jak już wyjaśniono, wymienione elementy nie wyczerpują terminu stabilności finansowej, która – jako pojęcie niedookreślone – musi zostać wypełnione treścią adekwatną do okoliczności konkretnej sprawy. W tym przypadku organ, analizując przesłankę interesu publicznego, skoncentrowaną wokół zapewnienia stabilności finansowej odwołał się do wskazanej w art. 24 ust. 2 lit. b pkt ii oraz lit. c pkt ii rozporządzenia 2016/1075 potrzeby ograniczenia efektu rozprzestrzeniania, w tym wyeliminowania negatywnego oddziaływania potencjalnej likwidacji Banku w drodze standardowego postępowania upadłościowego na inne podmioty sektora finansowego, w szczególności należące do tej samej grupy. Bezsprzecznie długotrwałość trudnej sytuacji Banku multiplikowała ryzyko przeniesienia jej na pozostałe podmioty, zwłaszcza że – jak wyjaśniono w zaskarżonej decyzji – "(...)"S. A. także odnotowywał straty od kilkunastu kwartałów, a jego klienci i akcjonariusze reagowali w podobny sposób, jak klienci i akcjonariusze Banku. Dalsze utrzymywanie tej sytuacji zagrażać mogło nie tylko klientom pozostałych członków grupy, ale i obniżać zaufanie klientów do sektora bankowego w ogóle. Ta ostatnia wartość mogłaby zostać nadszarpnięta także przez akcentowane przez organ niebezpieczeństwo niewykonania przez Fundusz obowiązku wypłaty świadczeń gwarantowanych. Mogłoby się ono ziścić w przypadku masowych wypłat spowodowanych utratą płynności finansowej przez inne banki. Z tych przyczyn uznać należy, że w tej sprawie wykazano to, że wszczęcie przymusowej restrukturyzacji nastąpiło w interesie publicznym.

V. 2. Ograniczenie zaangażowania funduszy publicznych lub prawdopodobieństwa ich zaangażowania wobec sektora finansowego. Wskazane wyżej motywy uznać należy za przekonujące i dostatecznie uzasadniające wystąpienie przesłanki interesu publicznego. Kwestia ta wiąże się unormowaną w art. 66 pkt 2 ustawy o BFG oraz art. 24 ust. 1 rozporządzenia 2016/1075 przesłanką ważenia poziomu zaangażowania funduszy publicznych. Rzeczywiście, przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji liczby, odnoszone do zaangażowania środków w przypadku uruchomienia postępowania upadłościowego świadczą o tym, że przymusowa restrukturyzacja okazała się narzędziem mniej dotkliwym dla funduszy publicznych. Bankowy Fundusz Gwarancyjny wnikliwie i logicznie wyjaśnił przyczyny uznania, że odstąpienie od wszczęcia przymusowej restrukturyzacji mogłoby prowadzić do znaczącego wydatkowania środków publicznych. Wywód decyzji w tym zakresie nie nasuwa wątpliwości co do trafności poczynionych założeń i wyprowadzonych wniosków.

V. 3. Ochrona deponentów i powierzonych Bankowi środków. Jak wyjaśniono w zaskarżonej decyzji, oferta przejęcia zapewniała nieprzerwaną i niezachwianą kontynuację realizacji zobowiązań Banku względem swoich depozytariuszy oraz kredytobiorców. Zgodzić się należy z twierdzeniami zaskarżonej decyzji, iż zastosowane rozwiązanie było w tej kwestii korzystniejsze dla klientów Banku niż procedura upadłościowa, która podobnych gwarancji nie stwarza. Dlatego zasadnie uznano, że spełnione zostały wskazane w art. 66 pkt 4 i 5 ustawy o BFG cele przymusowej restrukturyzacji.

V. 4. Funkcje krytyczne. Jak wynika z poczynionych przez organ i niebudzących ustaleń organu, Bank nie pełnił funkcji krytycznych, dlatego też związany z tym zagadnieniem cel przymusowej restrukturyzacji nie był w motywach decyzji rozpatrywany.

Podsumowując tę część rozważań, stwierdzić należy że zaskarżona decyzja spełnia przewidziane w ustawie oraz prawie unijnym cele przymusowej restrukturyzacji. Normujące je przepisy nie zostały zatem naruszone.

VI. Przesłanki wszczęcia przymusowej restrukturyzacji. Zaznaczyć należy, że decyzja o wszczęciu przymusowej restrukturyzacji ma – w świetle kategorycznej stylizacji art. 101 ust. 7 ustawy o BFG – charakter związany. Oznacza to, że organowi nie przysługuje w tym przypadku swoboda wyboru konsekwencji prawnych ustalonych faktów, lecz stwierdzenie wystąpienia stosownych przesłanek obliguje organ do wszczęcia przymusowej restrukturyzacji. Dlatego nie można skutecznie zarzucić organowi tego, że wszczynając przymusową restrukturyzację naruszył uregulowaną w art. 8 § 1 k.p.a. zasadę proporcjonalności. W reżimie związania ustawodawca nie pozostawia organowi przestrzeni na operowanie kryteriami proporcjonalności w stosowaniu prawa. Obowiązek ten aktualizuje się natomiast na etapie wyboru adekwatnego w danych okolicznościach instrumentu przymusowej restrukturyzacji, o czym przesądza unormowanie art. 110 ust. 1 i 3 ustawy o BFG, o czym dalej. Z podobnych powodów nie zasługiwały na uwzględnienie te zarzuty skarżących, które koncentrowały się wokół sytuacji epidemicznej. Dążenie to wykazania rzeczywistej sytuacji na rynku w tym czasie było w ocenie Sądu bezcelowe i z tej też przyczyny Sąd oddalił wnioski dowodowe w tym zakresie. Jest tak dlatego, że do przesłanek wszczęcia przymusowej restrukturyzacji ustawodawca nie zaliczył sytuacji makroekonomicznej, koncentrując się na kondycji podmiotu, który ma zostać poddany restrukturyzacji. Wspomniana wcześniej stabilność finansowa stanowi natomiast cel, któremu przymusowa restrukturyzacja ma służyć niezależnie od innych zdarzeń, w tym takich jak kataklizmy, wojny czy epidemie.

Enumeratywnie wymienione przesłanki wszczęcia przymusowej restrukturyzacji obejmują wystąpienie wyjaśnionego wcześniej stanu zagrożenia upadłością, brak podstaw wskazujących na to, że możliwe działania nadzorcze lub działania podmiotu krajowego pozwolą we właściwym czasie usunąć zagrożenie upadłością oraz konieczność podjęcia takiego działania z perspektywy realizacji interesu publicznego (art. 101 ust. 7 pkt 1 – 3 ustawy o BFG). W ocenie Sądu Bankowy Fundusz Gwarancyjny wykazał, że wskazane przesłanki zachodziły. Zawarte w oszacowaniu 1 dane nie pozostawiają cienia wątpliwości co do tego, że Bank znajdował się w sytuacji uzasadniającej wszczęcie postępowania upadłościowego. Nie doszło zatem do naruszenia art. 66 pkt 1 – 5 ani art. 101 ust. 7 pkt 1 – 3 ustawy o BFG.

VI.1. Zagrożenie upadłością. W świetle art. 101 ust. 3 pkt 2 – 4 ustawy o BFG, korespondującymi z art. 32 ust. 4 lit. a – d dyrektywy dla uznania, że podmiot znajduje się w stanie zagrożenia upadłością wystarczy to, by wystąpiła tylko jedna z enumeratywnie wyliczonych okoliczności. Obejmują one: stwierdzenie, że bank nie będzie spełniał warunków prowadzenia działalności w stopniu uzasadniającym uchylenie albo cofnięcie zezwolenia na utworzenie banku, albo stwierdzenie, że aktywa banku nie wystarczają na zaspokojenie jego zobowiązań albo występują przesłanki uznania, że aktywa podmiotu nie wystarczą na zaspokojenie jego zobowiązań, albo stwierdzenie, że bank nie reguluje swoich wymagalnych zobowiązań albo występują przesłanki uznania, że nie będzie ich regulował, albo stwierdzenie, że kontynuacja działalności banku wymaga zaangażowania nadzwyczajnych środków publicznych. W tej sprawie Bankowy Fundusz Gwarancyjny przyjął, że wystąpiły dwie pierwsze z wymienionych podstaw i ocenę tę należy podzielić. Została ona bowiem wyrażona na podstawie niebudzących wątpliwości i przekonujących ustaleń. Na podstawie danych zawartych w oszacowaniu 1 stwierdzono bowiem ujemną wartość kapitałów własnych Banku, a także ujemne wartości współczynników kapitału podstawowego, kapitału Tier I i łącznego współczynnika kapitałowego. W konsekwencji MREL nie osiągał wymaganego przez prawo, minimalnego poziomu. Bank od dłuższego czasu nosił ocenę BION na poziomie F, a Komisja Nadzoru Finansowego wyraziła ogólną niską ocenę, bo na poziomie 4. Bank utrzymywał negatywną perspektywę ratingową oznaczoną symbolem CC. Kilkakrotnie aktualizowany grupowy plan naprawy nie został ostatecznie zatwierdzony przez Komisję, która wezwała Bank do przedłożenia nowego planu. Próby dokapitalizowania Banku nie powiodły się. Wystąpienie wskazanych okoliczności świadczy w ocenie Sądu o tym, że spełnione zostały unormowane w art. 101 ust. 3 pkt 2 – 4 ustawy o BFG.

VI.2. Brak możliwych do podjęcia działań pozwalających na usunięcie zagrożenia upadłością we właściwym czasie. Za uzasadnione i logiczne w realiach tej sprawy uznać należy także stwierdzenie organu co do tego, że zmaterializowała się podstawa z art. 101 ust. 7 pkt 2 ustawy o BFG, tj. że brak było przesłanek wskazujących, że możliwe do podjęcia działania nadzorcze lub działania tego podmiotu pozwolą we właściwym czasie usunąć zagrożenie upadłością. Sekwencja zdarzeń, która następowała w latach 2017 – 2020, począwszy od uruchomienia, wbrew statutowi Banku, sprzedaży obligacji "(...)" S. A., przedłożenia grupowego planu naprawy i jego ciągłego aktualizowania, sporządzenia planu ochrony kapitału, powodowanego pogarszającą się stanem finansowym Banku i wreszcie spadek wspomnianych współczynników kapitałowych, wyznaczających MREL, którym towarzyszyła wzmożona, choć ostatecznie bezskuteczna aktywność Komisji Nadzoru Finansowego, obejmująca przede wszystkim formułowanie rozbudowanych wezwań i zaleceń, ustanowienie kuratora, nałożenie kary oraz wpis na listę ostrzeżeń, dowodzą tego, że pomimo rozlicznych działań organu nadzoru, sytuacja Banku ulegała systematycznemu pogorszeniu. Nie można zgodzić się z częścią skarżących co do tego, że pojawił się trend odwrotny, prowadzący do uchylenia zagrożenia upadłością. Jak przekonująco wyjaśniono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dokapitalizowanie Banku przez "(...)"S.A. na kwotę 25 milionów złotych w grudniu 2020 r., planowane przez Bank działania naprawcze nie pozwoliłyby na skuteczną poprawę sytuacji Banku we właściwym czasie. Zakładane działania, a polegające na transakcjach gospodarczych z grupą kapitałową nie dałyby takiego efektu. Ten bowiem wymagałby pilnego pozyskania kapitałów od inwestorów zewnętrznych poprzez emisję publiczną. Zauważyć należy, że ziszczenie się unormowanej w art. 101 ust. 7 pkt 2 ustawy o BFG, a korespondującej z art. 32 ust. 1 lit. b dyrektywy przeszkody we wszczęciu przymusowej restrukturyzacji ma nastąpić we właściwym czasie, czy też – posługując się językiem dyrektywy – w rozsądnych ramach czasowych. Jak wykazano w motywach zaskarżonej decyzji, odwołującej się zresztą do obliczeń dokonanych przez Komisję Nadzoru Finansowego, usuwanie zagrożenia upadłością z wykorzystaniem mechanizmów proponowanych przez Bank (przy założeniu ich skuteczności) zajęłoby ponad dwadzieścia lat. Terminu tego nie można uznać za właściwy, rozsądny. Zgodzić się ponadto należy z tezą zaskarżonej decyzji, według której twierdzenia o tym, że sytuacja Banku w latach 2019 – 2020 uległa znaczącej poprawie, są niewiarygodne. Pozostają one bowiem oparte na – jak podniesiono w jednym z pism skarżących – oczyszczeniu Banku "z ryzykownych i niesprawdzających się elementów z przeszłości". Należy zatem przypomnieć, że sprawozdanie finansowe Banku nie wytrzymało konfrontacji ze sporządzonym na potrzeby tego postępowania oszacowaniem głównie z tego powodu, że pominięto w tym pierwszym dokumencie obowiązek utworzenia rezerwy na, najogólniej rzecz ujmując, konsekwencje wspomnianych elementów przeszłych. Mowa tu o skutkach sprzedaży obligacji "(...)" S. A., która stanowiła działanie generujące odpowiedzialność zarówno publicznoprawną z tytułu naruszenia zbiorowych praw konsumentów, jak i cywilnoprawną z tytułu czynu niedozwolonego. Pominięcie w sprawozdaniu ciążącego na Banku obowiązku utworzenia stosownej rezerwy prowadziło do ukazania jego sytuacji w zdecydowanie lepszym świetle niż to wynikało z rzeczywistego stanu rzeczy.

Jednocześnie zauważyć należy to, że intensyfikacja działań nadzorczych Komisji Nadzoru Finansowego wobec Banku rozpoczęła się w końcu 2017 r., postępowanie wszczęto w marcu 2019 r., zaś decyzję wydano dopiero na początku 2021 r. Przez ponad trzy lata Bankowi nie udało się przeprowadzić takich działań, które uchyliłyby powstałe zagrożenie upadłością, a Bank ostatecznie nie wdrożył zaleceń Komisji, które miały do takiego efektu doprowadzić. Okoliczność ta nie wspiera tezy części skarżących, jakoby organ przeszkodził swoim rozstrzygnięciem w przeprowadzeniu naprawy sytuacji. Oświadczenie Komisji Nadzoru Finansowego o wyczerpaniu dysponowanych przez nią działań nadzorczych nie budzi wątpliwości, bo organ ten skorzystał ze wszystkich przewidzianych prawem i dostępnych działań, w tym oczekiwał wykonania realnego planu naprawy i ustanowił dla Banku kuratora. Konkludując, w ocenie Sądu zaskarżona decyzja nie narusza art. 101 ust. 1 – 3 i ust. 7 ustawy o BFG ani art. 32 ust. 4 lit. a – d dyrektywy.

VII. Opinia Komisji Nadzoru Finansowego. Oceny co do spełnienia przesłanek wszczęcia przymusowej restrukturyzacji nie może zmienić fakt, że podobne konkluzje wyraziła najpierw Komisja Nadzoru Finansowego w trybie art. 101 ust. 1 ustawy o BFG. W świetle art. 101 ust. 1 i art. 101 ust. 11 ustawy o BFG formułowanie ocen o wystąpieniu podstaw do wszczęcia przymusowej restrukturyzacji należy do obowiązków Komisji. Co więcej, drugi z wymienionych przepisów ustanawia obowiązek zwrócenia się przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny do Komisji w celu uzyskania opinii tego organu w tym zakresie. Sporządzenie takiego dokumentu nie zwalnia bynajmniej Bankowego Funduszu Gwarancyjnego z powinności poczynienia samodzielnych ustaleń i wyrażenia własnych ocen na ten temat. Świadczy o tym sformułowanie zamieszczone w art. 101 ust. 11 zdanie drugie ustawy o BFG. Przepis ten uprawnia Bankowy Fundusz Gwarancyjny do wysunięcia odmiennych konkluzji, co implikuje wniosek o tym, że na organie tym spoczywa obowiązek samodzielnego dokonania oceny sytuacji Banku. Należy zatem skonstatować, że stwierdzająca wystąpienie podstaw do wszczęcia przymusowej restrukturyzacji treść opinii Komisji nie wiąże Bankowego Funduszu Gwarancyjnego. Organ ten jest uprawniony do wyrażenia konkluzji przeciwnej. A contrario wiążąca byłaby natomiast opinia negatywna, blokująca możliwość wszczęcia przymusowej restrukturyzacji. Wskazana konstrukcja prawna nie zaskakuje.

Nie można w szczególności zgodzić się z twierdzeniem skarżących, zgodnie z którym w tej sprawie miało miejsce przekazanie organowi nadzoru w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 21 dyrektywy w związku z art. 4 ust. 1 pkt 40 rozporządzenia 575/2013 kompetencji do stwierdzenia tego, czy wystąpiła przesłanka przymusowej restrukturyzacji w ten sposób, że organ ten wydał w tym zakresie wiążącą Bankowy Fundusz Gwarancyjny opinię. Przepisy powyższe nie zostały naruszone.

Wyjaśnić zatem należy, że – w świetle postanowień dyrektywy – orzekanie o wszczęciu przymusowej restrukturyzacji zakłada ścisłą współpracę pomiędzy krajowymi organami administracji publicznej, właściwymi w sprawach nadzoru oraz wyspecjalizowanych w sprawach przymusowej restrukturyzacji. Współpraca ta, w myśl art. 3 ust. 4 dyrektywy, obejmować ma przygotowanie planowanie i wykonanie decyzji. Jednocześnie prawodawca unijny pozostawił daleko posunięty margines swobody ustawodawcy krajowemu co do określenia organu właściwego w sprawie wydania decyzji. W art. 3 ust. 3 zdaniu pierwszym dyrektywy przewidziano bowiem, że kompetencje te mogą być wykonywane przez narodowy bank centralny, ministrów, bądź inne organy administracji publicznej, w tym nawet te, o charakterze funkcjonalnym. W zdaniu drugim dopuszczono wyraźnie nawet taką sytuację, w której to organ nadzoru (w rodzimym systemie – Komisja Nadzoru Finansowego) sprawował te kompetencje, pod warunkiem wszakże zachowania odpowiednich "uzgodnień strukturalnych", zapewniających operacyjną niezależność, uniknięcie konfliktu interesów pomiędzy funkcjami nadzoru i innymi funkcjami oraz bez uszczerbku dla wykonywania obowiązku wymiany informacji wewnątrzunijnej. Za szczególnie istotne prawodawca unijny uznał operacyjną niezależność funkcji restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji. Skoro w świetle dyrektywy dopuszczalne jest powierzenie organowi nadzoru kompetencji organu właściwego w sprawie przymusowej restrukturyzacji, to tym bardziej nie ma przeszkód do tego, by organowi temu powierzyć pewne kompetencje w ramach instytucji współdziałania. Wprawdzie art. 11 ust. 5 ustawy o BFG wyłącza stosowanie regulującego współdziałanie organów w postępowaniu administracyjnym art. 106 k.p.a., to nie można mieć wątpliwości co do tego, że przewidziany w art. 101 ust. 11 ustawy o BFG zasięgnięcia opinii Komisji Nadzoru Finansowego wyczerpuje tę właśnie formę aktywności organu. Od razu przypomnieć należy, że współdziałanie może polegać na podejmowaniu rozmaitych czynności o zróżnicowanych konsekwencjach dla postępowania i jego wyniku. W nauce i orzecznictwie za ugruntowany uchodzi pogląd, zgodnie z którym formuła opiniowania nie niesie dla właściwego organu wiążącego skutku, niemniej stanowi ona element materiału dowodowego, podlegający stosownej ocenie, która powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji (zob. Z. Kmieciak [w:] Z. Kmieciak, W. Chróścielewski (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2019, s. 606 i n., uchwała 7 sędziów SN z 6 lutego 1996 r., sygn. akt III AZP 26/95, OSNP 1996/12/164, wyrok NSA z 11 stycznia 2007 r., sygn. akt I OSK 251/06, LEX nr 291185).

Już z tych powodów nie ma podstaw do uznania, że w tej sprawie doszło do bezprawnego przekazania kompetencji do wydania decyzji na rzecz nieuprawnionego podmiotu. Procedura opiniowania nie została nadto zwieńczona wiążącym Bankowy Fundusz Gwarancyjny w tej sprawie aktem. Z motywów zaskarżonej decyzji wynika ponadto, że opinia Komisji Nadzoru Finansowego została poddana wnikliwej i rzetelnej analizie, a materiał dowodowy zgromadzony w tej sprawie nie ograniczał się do tego dokumentu. Obejmował bowiem wiele innych materiałów, składających się na spójny obraz faktów przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia. Przepisy art. 11 ust. 5, art. 101 ust. 1 i art. 101 ust. 11 ustawy o BFG ani art. 2 ust. 1 pkt 21 dyrektywy w związku z art. 4 ust. 1 pkt 40 rozporządzenia 575/2013 nie zostały naruszone.

VIII. Niezależność organu stosującego prawo. Wśród zarzutów skarżących pojawiła się kwestia kumulacji ról, pełnionych w stosunku do Banku przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny, któremu ustawodawca powierzył jednocześnie rolę organu stosującego prawo, a jednocześnie kuratora poddanego przymusowej restrukturyzacji Banku. W ocenie skarżących wskazana konstrukcja jest niedopuszczalna i skutkuje brakiem wymaganego od organu obiektywizmu, w szczególności w obliczu faktu, że kuratorowi przysługiwał wgląd w dokumentację Banku w zakresie nieobjętym dostępem organu. Wobec tego wyjaśnić należy, że kurator stanowi przewidzianą przez art. 144 Prawa bankowego instytucję prawa finansowego materialnego. Należy on zarazem do stosowanych przez Komisję Nadzoru Finansowego środków wczesnej interwencji, uruchamianych w przypadku zaniechania wypełniania przez Bank zaleceń lub nakazów Komisji Nadzoru Finansowego bądź naruszania przez Bank przepisów ustawy w związku z wystąpieniem zagrożenia naruszeń bądź naruszenia minimalnych, unormowanych w przepisach prawa współczynników kapitałów własnych, wskaźnika dźwigni, wskaźnika pokrycia wpływów netto, nadzorczych miar płynności, wymogów przejrzystości i minimalnych kwotowań. Do zaawansowanych środków wczesnej interwencji należy opracowanie i wdrożenie planu naprawy. Konsekwencją jego niewykonywania może być, nakierowane na zapewnienie efektywności wdrażanego planu lub poprawę sytuacji Banku, ustanowienie kuratora.

Zastosowanie tego środka następuje w drodze zaskarżalnej do sądu administracyjnego decyzji, określającej jednocześnie zakres zadań kuratora, przy czym jego kompetencje określono w drodze ustawy. Należy doń m. in. prawo zaskarżania do sądu powszechnego uchwał lub decyzji zarządu bądź rady nadzorczej banku (art. 144 ust. 3a Prawa bankowego). W myśl art. 144 ust. 6 Prawa bankowego funkcję kuratora pełnić może osoba fizyczna lub prawna posiadająca stosowne kwalifikacje i doświadczenie zawodowe. Przepisy ustawy o BFG istotnie modyfikują instytucję kuratora w ten sposób, że dyskrecjonalne prawo Komisji Nadzoru Finansowego w zakresie swobody co do decydowania o tym, komu tę funkcję należy powierzyć. W myśl bowiem art. 6 ust. 5 ustawy o BFG, do którego zresztą art. 144 ust. 6 Prawa bankowego odsyła, na wniosek Bankowego Funduszu Gwarancyjnego to ten właśnie podmiot musi być wskazany jako kurator banku. Przepisy prawa nie normują skutków skorzystania przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny z powyższego uprawnienia dla toczącego się postępowania w sprawie wszczęcia przymusowej restrukturyzacji, w szczególności dla prawidłowości wydawanej w tym postępowaniu decyzji. Prima facie rzeczywiście wskazana dwoistość ról Bankowego Funduszu Gwarancyjnego może razić, bo kłóci się z tradycyjnie rozumianym pojęciem bezstronności i niezależności organu stosującego prawo. Przypomnieć warto, że wskazane przymioty organu zaliczane są do kanonu zasad ogólnych postępowania administracyjnego, szanowanych przez współczesne państwa demokratyczne. Pamiętać jednak należy, że postępowanie w sprawie wszczęcia przymusowej restrukturyzacji dalece różni się od tradycyjnie ukształtowanego przez przepisy k.p.a. trybu jurysdykcyjnego. Wprawdzie przepisy ustawy o BFG nie wyłączają wprost (poza unormowaną w art. 10 zasadą czynnego udziału strony w postępowaniu) zasad ogólnych, ale w tym postępowaniu odkrywanie znaczenia tych zasad, musi odbywać się w świetle wartości, które realizować ma przymusowa restrukturyzacja. Zasadę bezstronności uznaje się za składową wypracowanego w systemach common law pojęcia rzetelnego procesu (due process) czy też szerzej – bardziej uniwersalnej koncepcji sprawiedliwości proceduralnej (zob. Z. Kmieciak, Ogólne zasady prawa i postępowania administracyjnego, Warszawa 2000, s. 58–63).

Należy ona zarazem do nakazów optymalizacyjnych, które mogą być spełnione w różnym stopniu i w razie konfliktu pomiędzy zasadami, wybór właściwego wzorca postępowania powinien być poprzedzony ważeniem tychże zasad (R. Alexy, On the Structure of Legal Principles, "Ratio Iuris" 2000/3, s. 294–304). Rodzima koncepcja bezstronności bliska jest koncepcji bezstronności obiektywnej, definiowanej w orzecznictwie TSUE jako zakaz okazywania stronniczości bądź osobistych uprzedzeń (zob. wyrok TSUE z 11.07.2013 r., C-439/11 P, Ziegler S. A. przeciwko Komisji Europejskiej, EU:C:2013:513, LEX nr 1330744). Zasada ta – obok zasady niezależności – została zamieszczona w art. 8 ust. 1 – 3 decyzji Parlamentu Europejskiego w sprawie Kodeksu Dobrej Praktyki Administracyjnej (Dz. Urz. UE C 285 z 2011 r., s. 3). Przepisy te zobowiązują urzędnika do powstrzymywania się od jakichkolwiek arbitralnych działań, które mogłyby mieć negatywny wpływ na sytuację jednostek, jak również od wszelkich form uprzywilejowanego traktowania, bez względu na motywy takiego postępowania oraz zakazują urzędnikowi kierowania się jakimikolwiek wpływami zewnętrznymi, w tym wpływami politycznymi, ani interesem osobistym. Zabraniają nadto urzędnikowi udziału w podejmowaniu decyzji w sprawach dotyczących jego własnego interesu lub interesu rodziny, krewnych, przyjaciół i znajomych. Ze zdefiniowanej w art. 9 tego aktu zasady obiektywizmu wynika natomiast obowiązek uwzględniania wszystkich istotnych czynników i przypisywania każdemu z nich należytego znaczenia oraz zakaz uwzględniania okoliczności niezwiązanych ze sprawą. W podobny sposób zasadę bezstronności zdefiniowano w art. 4 rekomendacji CM/Rec(2007)7 Komitetu Ministrów Rady Europy dla państw członkowskich w sprawie Dobrej Administracji z 20 lipca 2007 r., wskazując, że organy obowiązane są jej przestrzegać, postępując obiektywnie wyłącznie w zakresie przedmiotu sprawy, wystrzegając się stronniczości, niezależnie od własnych przekonań i interesów. Wprawdzie dwa ostatnie akty zaliczane są do europejskiego soft law, którego wiążący charakter bywa w orzecznictwie i nauce kwestionowany, niemniej zamieszczone w nich treści odzwierciedlają katalog wspólnych państwom europejskim standardów procesowych, które muszą być gwarantowane w postępowaniu prowadzonym przez organy władzy publicznej (zob. np. L. Senden, Soft law in European Community Law, Oxford–Portland–Oregon 2004, s. 30 i n.).

Sąd nie dostrzegł w tej sprawie naruszenia powyższych gwarancji proceduralnych, a to dlatego że po pierwsze – w świetle art. 144 ust. 1 i nast. Prawa bankowego – katalog uprawnień kuratora ogranicza się do udziału w bieżącym zarządzaniu bankiem, nie zaś czynnościach procesowych w postępowaniu administracyjnym. Kurator w Prawie bankowym stanowi instytucję prawa materialnego, której nie można mylić z konstrukcją prawa procesowego o tej samej nazwie, a służącej zastępowaniu nieobecnego spadkobiercy, o czym traktuje art. 30 § 5 k.p.a. w związku z art. 666 i nast. Kodeksu postępowania cywilnego lub 184 i nast. ustawy z 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1359 ze zm.).

Tym samym o ścisłej połączalności ról procesowych nie może być mowy. Po drugie za powierzeniem funkcji kuratora Bankowemu Funduszowi Gwarancyjnemu przemawia potrzeba ochrony wartości o szczególnej wadze, to jest szeroko rozumianego powszechnego bezpieczeństwa finansowego. Możliwość ustanowienia kuratora wchodzi bowiem w grę w sytuacji poważnego zagrożenia dla bezpiecznego finansowo funkcjonowania banku – stosowana jest wszakże w przypadku braku realizacji planu naprawy. Stan ten, w zależności od okoliczności, może być bliski zagrożeniu upadłością, a więc spełnienia wiodącej przesłanki wszczęcia przymusowej restrukturyzacji. Konsekwentne dążenie do poprawy sytuacji banku, ewentualnie – skuteczne uruchomienie mechanizmu przymusowej restrukturyzacji. Powierzenie funkcji kuratora zewnętrznemu podmiotowi stworzyć by mogło ryzyko zakłócenia efektywności wskazanych działań. Instytucja przymusowej restrukturyzacji, a właściwie cele, które ma ona realizować czyni zrozumiałym przyznanie Bankowemu Funduszowi Gwarancyjnemu skutecznego żądania do ustanowienia tego właśnie podmiotu kuratorem banku. Korzystanie z tego uprawnienia nie ma przy tym arbitralnego charakteru, bo ocena zasadności tego roszczenia może być następnie weryfikowana przez sąd, a to dlatego że decyzja o ustanowieniu kuratora podlega kontroli sądu administracyjnego.

Wspomniana bezstronność i niezależność organu rozumiana musi być zatem rozumiana w postępowaniu w sprawie wszczęcia przymusowej restrukturyzacji z uwzględnieniem wartości, którym wydawana decyzja ma służyć. Powinność realizacji w tym postępowaniu charakterystycznego dla niego celu publicznego, ujawniającego się w ochronie takich wartości, jak powszechne bezpieczeństwo finansowe czy stabilność rynku finansowego nakazuje wykluczyć automatyzm przy ocenie bezstronności i niezależności organu, który jednocześnie sprawuje inną funkcję w stosunku do banku poddanego przymusowej restrukturyzacji.

W ocenie Sądu do naruszenia bezstronności lub niezależności organu mogłoby dojść wówczas, gdyby przy wykonywaniu funkcji kuratora Bankowy Fundusz Gwarancyjny dopuścił się nadużyć wykorzystanych następnie przez ten organ wbrew celom przymusowej restrukturyzacji. Tego rodzaju zabiegów Sąd w tej sprawie się nie dopatrzył. Nie można doń w szczególności zaliczyć wskazywanych przez część skarżących przypadku korzystania przez kuratora z przysługujących mu kompetencji ustawowych. Zaskarżenie zresztą uchwały zarządu i rady nadzorczej w drodze sprzeciwu samo w sobie nie pozbawia ich mocy. Taki skutek wywołać może dopiero stosowne orzeczenie sądu powszechnego, którego powyższe, skomplikowane zależności podmiotowe przecież nie dotyczą. Dlatego zarzuty skarżących skierowane przeciwko dopuszczalności wydania decyzji przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny w sytuacji pełnienia przez ten organ także funkcji kuratora okazały się nieuzasadnione.

Jak już zasygnalizowano, w ocenie Sądu powierzenie Bankowemu Funduszowi Gwarancyjnemu funkcji kuratora nie pozostaje w kolizji z wymaganiami bezstronności organu. Legalność, w tym ewentualna zgodność jego ustanowienia z art. 3 ust. 3 dyrektywy nie należy już do zakresu sądowej kontroli sprawowanej przez Sąd w tej sprawie. Kurator nie podejmował czynności prawnych w tym postępowaniu. Zaznaczyć należy, że powołanie kuratora nastąpiło w drodze odrębnej decyzji administracyjnej, której jednak nie zaskarżono do Sądu, co przydaje jej przymiot prawidłowości z mocy uzyskania przez nią waloru prawomocności. Natomiast w świetle powołanego przepisu dyrektywy nie ma przeszkód do tego, by Bankowy Fundusz Gwarancyjny, pełniący uprzednio funkcję kuratora Banku pozostawał właściwy w postępowaniu w przedmiocie przymusowej restrukturyzacji. Szczególne ograniczenia dotyczą bowiem pełnienia tej roli przez organ nadzoru, nie zaś przez inne podmioty. Wbrew twierdzeniu części skarżących, kuratora nie można utożsamiać z organem nadzoru, dlatego też nie można zasadnie Funduszowi czynić zarzutu z powodu ewentualnych braków organizacyjnych gwarantujących rozdzielenie strukturalne tych ról. W ocenie Sądu, jak już zresztą zasygnalizowano, w tej konkretnej sprawie, uprzednie powierzenie Funduszowi funkcji kuratora nie czyniło a limine zaskarżonej decyzji wadliwą, o ile stan ten nie wywołał przypadków naruszeń standardów postępowania administracyjnego. Takich zaś Sąd się w tej sprawie nie dopatrzył. Dodać na marginesie należy, że kwestia oceny legalności zgłoszenia sprzeciwu od uchwał zarządu i rady nadzorczej Banku powinna podlegać rozstrzygnięciu przez sąd powszechny.

IX. Oszacowanie. W postępowaniu w sprawie wszczęcia przymusowej restrukturyzacji Bankowy Fundusz Gwarancyjny obligowany jest skorzystać ze swoistej opinii biegłego, nazwanej przez ustawodawcę oszacowaniem, a precyzyjniej rzecz ujmując oszacowaniami, bo postępowaniu tym muszą być sporządzone co najmniej dwa takie dokumenty. W świetle art. 138 ust. 1 ustawy o BFG, jak również art. 36 ust. 4 dyrektywy, oszacowanie - najogólniej rzecz ujmując – powinno zawierać ocenę tego, czy zostały spełnione warunki przeprowadzenia przymusowej restrukturyzacji, wycenę aktywów i pasywów oraz wskazanie instrumentów, które mają zostać zastosowane w przypadku wszczęcia przymusowej restrukturyzacji. Wprawdzie wskazane przepisy nie akcentują tego wprost, że oszacowanie ma być sporządzone dwuetapowo, jednak do takiego wniosku prowadzi szczegółowa analiza tych unormowań, a także lektura wydanego na podstawie zamieszczonej w art. 36 ust. 15 lit. a dyrektywy rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 2018/345 z 14 listopada 2017 r., uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE w odniesieniu do regulacyjnych standardów technicznych określających kryteria dotyczące metodyki oceny wartości aktywów i zobowiązań instytucji lub podmiotów (Dz.U.UE.L.2018.67.8) – zwanego dalej "rozporządzeniem nr 2018/345", z uwzględnieniem opracowanego przez Europejski Urząd Nadzoru Bankowego, na podstawie art. 29 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1093/2010 z 24 listopada 2010 r. w sprawie ustanowienia Europejskiego Urzędu Nadzoru (Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego), zmiany decyzji nr 716/2009/WE oraz uchylenia decyzji Komisji 2009/78/WE (Dz.U.UE.L.2010.331.12) podręcznika sporządzania wyceny na potrzeby przymusowej restrukturyzacji (Handbook on Valuation for Purposes of Resolution, https://www.eba.europa.eu/sites/default/documents/files/documents/10180/2613666/9f0772ea-a052-49e5-86ce-64c157adff10/Valuation%20Handbook.pdf).

Charakter tego ostatniego dokumentu nie jest wprawdzie bezwzględnie wiążący, niemniej – jak wskazano na jego s. 6, służyć ma on konwergencji praktyk wyceny, w tym określania właściwej relacji z rzeczoznawcą (While it is not binding and not subject to ‘comply or explain’, it is aimed at fostering the convergence of practices in the implementation of the valuation process, including in the interaction with valuers). Na s. 9 i 11 podręcznika wyjaśniono, że oszacowanie 1 (Valuation 1) służyć ma dokonaniu oceny tego, czy spełnione są przesłanki przymusowej restrukturyzacji, podczas gdy oszacowanie 2 (Valuation 2) zawierać ma wskazanie dotyczące wdrożenia narzędzi przymusowej restrukturyzacji. Wprawdzie wspomniane przepisy ustawy o dyrektywy nie obligują organu do pozyskania dwóch oszacowań, niemniej wymieniają kolejno elementy, które w oszacowaniu muszą się znaleźć, zgodnie wskazując jako punkt pierwszy ocenę spełnienia przesłanek przymusowej restrukturyzacji, a w kolejnych pozostałe istotne w tym zakresie kwestie. Dwufazowość oszacowania założono także w § 5 ust. 1 załącznika do wydanej na podstawie art. 8 pkt 9 lit. g uchwały Rady Bankowego Funduszu Gwarancyjnego z 19 września 2018 r. w sprawie określenia zasad przeprowadzania oszacowań na potrzeby przymusowej restrukturyzacji. Przepis ten wskazuje, że pierwsze oszacowanie zawierać ma profesjonalną i szczegółową weryfikację wystąpienia przesłanki zagrożenia upadłością, a drugie – wartość ekonomiczną podmiotu, którego oszacowanie dotyczy oraz narzędzi, które mają zostać wykorzystanie w celu realizacji celów przymusowej restrukturyzacji.

Uwagi powyższe dowodzą zasadności przygotowania w tej sprawie dwóch oszacowań, różniących się przedmiotem i funkcją. Na s. 11, 12 i 16 wspomnianego podręcznika wyjaśniono, że pierwsze z oszacowań zawierać ma ocenę wypłacalności wycenianego podmiotu, a więc tego, czy zobowiązania nie przekraczają jego aktywów. Z kolei oszacowanie drugie zawierać ma rzetelną, realistyczną, a zarazem ostrożną ekonomiczną (nie zaś księgową) ocenę wartości aktywów i pasywów z uwzględnieniem proponowanych narzędzi restrukturyzacji w kontekście występujących szans i ryzyk. Sens tego opracowania sprowadza się do pełnego rozpoznania strat dla realizacji celów przymusowej restrukturyzacji oraz ochrony środków publicznych. Odrębności te implikują występowanie pewnych różnic w metodyce sporządzania obu dokumentów, a także stopnia ich szczegółowości, co także zaakcentowano na s. 16 podręcznika. Podkreślono także przewidzianą zresztą w art. 7 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 2018/345 przysługującą rzeczoznawcy swobodę co do wyboru metod wyceny oraz dopuszczalność stosowania innych metod, niż te które przyjmował wcześniej badany podmiot, w tym zwłaszcza w wykonaniu obowiązków sprawozdawczości finansowej.

Pod względem procesowym oszacowanie pełni szczególną rolę w postępowaniu, bowiem po myśli art. 101 ust. 12 ustawy o BFG stanowi element decyzji, nie podlegając w konsekwencji odrębnemu zaskarżeniu, o czym przesądza z kolei art. 137 ust. 7 ustawy o BFG. Nie oznacza to rzecz jasna, że organ pozostaje zwolniony od oceny sporządzonego przez rzeczoznawcę oszacowania. Wprost przeciwnie – do jego obowiązków należy nie tylko weryfikacja formalna i merytoryczna, której wyraz ma znaleźć się w uzasadnieniu decyzji kończącej postępowanie w sprawie. Źródeł wzorca w tym zakresie poszukiwać należy nie tylko w art. 137 i nast. ustawy o BFG i art. 36 dyrektywy, ale także przepisach rozporządzenia nr 2018/345, uwzględniając nadto wytyczne zawarte w podręczniku oraz postanowieniach uchwały Bankowego Funduszu Gwarancyjnego z "(...)" września 2019 r.

W ocenie Sądu Bankowy Fundusz Gwarancyjny, przyjmując złożone w tej sprawie oszacowania za wiarygodną podstawę wydania zaskarżonej decyzji należycie wywiązał się z tego obowiązku. Nie budzi wątpliwości akceptacja dla wyrażonej w oszacowaniu 1 konkluzji o spełnieniu przesłanek wszczęcia przymusowej restrukturyzacji.

Nie nasuwają zastrzeżeń przyjęte w oszacowaniu 2, a zaakceptowane przez BFG metody wyceny aktywów i pasywów Banku, o której mowa w art. 137 ust. 1 ustawy o BFG i art. 36 ust. 3 dyrektywy. Wycena aktywów i pasywów stanowi jeden z elementów rachunkowości Banku, o którym mowa w art. 4 ust. 3 pkt 4 ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r., poz. 217). W myśl art. 45 ust. 2 pkt 1 tej ustawy sprawozdanie finansowe składa się z m. in. z bilansu, który z kolei zawierać musi, zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy stany aktywów i pasywów na dzień kończący bieżący i poprzedni rok obrotowy. Przepis art. 55 ust. 5 ustawy o rachunkowości obliguje do tego, by sprawozdania skonsolidowane banków sporządzać zgodnie z międzynarodowymi standardami rachunkowości, dalej zwanymi "MSR", a w zakresie stanowiącej ich część międzynarodowych standardów sprawozdawczości finansowej – odpowiednio "MSSF".

Obie kategorie standardów unormowano w przepisach rozporządzenia Komisji (WE) nr 1126/2008 przyjmującego określone międzynarodowe standardy rachunkowości zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.U.UE.L.2008.320.1) – zwanego dalej "rozporządzeniem nr 1126/2008", to jest akcie wykonawczym do rozporządzenia (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z 19 lipca 2002 r. w sprawie stosowania międzynarodowych standardów rachunkowości (Dz.U.UE.L.2002.243.1) – zwanego dalej "rozporządzeniem nr 1606/2002". Z kolei zgodnie z punktem 5 preambuły do wydanego na podstawie art. 36 ust. 15 lit. a i art. 16 dyrektywy rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) z 14 listopada 2017 r., nr 2018/345, uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE w odniesieniu do regulacyjnych standardów technicznych określających kryteria dotyczące metodyki oceny wartości aktywów i zobowiązań instytucji lub podmiotów (Dz.U.UE.L.2018.67.8), wycena na potrzeby określenia tego, czy spełnione zostały warunki uruchomienia przymusowej restrukturyzacji powinny być zgodne z mającymi zastosowanie standardami rachunkowości i ostrożnościowymi ramami regulacyjnymi. Tym samym zawartą w oszacowaniu wycenę należało sporządzić na podstawie MSR, co zresztą nie było w tej sprawie sporne. W zarzutach skarg podnoszono natomiast kwestię przyjętych przez rzeczoznawcę metod wyceny poszczególnych elementów składających się na zespół aktywów i pasywów. W ocenie Sądu zarzuty te pozostają nieuzasadnione.

Przede wszystkim nie znajduje podstaw zarzut odnoszący się do rezerwy z tytułu spraw spornych, a odnoszących się do zobowiązań związanych z oferowaniem i sprzedażą przez Bank obligacji "(...)". W świetle standardu 37 § 7 MSR standard ten definiuje rezerwy jako zobowiązania, których kwota lub termin zapłaty są niepewne. Z kolei jako zobowiązanie rozumie się obecny, ale wynikający ze zdarzeń przeszłych obowiązek jednostki, którego wypełnienie - jak się oczekuje - spowoduje wypływ z jednostki środków zawierających w sobie korzyści ekonomiczne. Obowiązek ma mieć charakter bezwzględny, bo jednostka nie ma żadnej realnej możliwości uchylenia się od jego wypełnienia, choć nie musi on wynikać z szeroko rozumianego prawa (do którego zaliczono w szczególności unormowania kontraktowe), bo także ze zwyczajowo przyjętego oczekiwania. To ostatnie zdefiniowano jako powinność stanowiącą konsekwencję działalności jednostki, jeżeli poprzez ustalony sposób postępowania w przeszłości, opublikowanie zasad postępowania lub wystarczająco konkretne, aktualne oświadczenie jednostka przekazała stronom trzecim, iż przyjmie na siebie określoną powinność; oraz w wyniku powyższego jednostka wzbudziła u tych stron trzecich uzasadnione oczekiwanie, że powinność tę wypełni (standard 37 § 10 MSR).

Według tego standardu, generujący powinność zawiązania rezerwy obowiązek nie tylko musi być bezwzględny, ale dostatecznie prawdopodobny, a ponadto zachodzący pomiędzy badaną jednostką a podmiotem trzecim, nawet jeżeli nie da się go w danym momencie zindywidualizować (§ 20). Warto zaakcentować, że źródłem obowiązku wiążącego się z koniecznością utworzenia rezerwy może być nawet przepis prawa, który nie wszedł jeszcze w życie, ale którego przyjęcie – jak stanowi § 22 – jest "praktycznie pewne".

W tych punktach różni się obowiązek od zobowiązania warunkowego. To ostatnie bowiem zakłada jedynie pewien stopień prawdopodobieństwa powstania obowiązku, dla którego powstania wymagane jest spełnienie dodatkowych warunków, określonych jako "wystąpienie lub niewystąpienie jednego lub większej ilości niepewnych przyszłych zdarzeń, które nie w pełni podlegają kontroli jednostki", bądź jest to obowiązek, którego powstanie, bądź określenie jego wartości jest na tyle mało prawdopodobne, że nie jest ujmowany w sprawozdaniu finansowym (standard 37 § 10 MSR). Standard 37 w § 15 i 16 MSR precyzując kryteria oceny prawdopodobieństwa wystąpienia obowiązku odwołują się do oceny materiału dowodowego, akcentując konieczność brania pod uwagę wszelkich dowodów, w tym opinii ekspertów.

Z kolei zdarzenie przeszłe, z którego wskazany obowiązek wynika, nazwane przez prawodawcę zdarzeniem obligacyjnym musi być bezwzględne w tym znaczeniu, że nie ma realnej możliwości uchylenia się od wypełnienia wywołanej nim powinności (standard 37 § 17 MSR). Taki stan rzeczy występuje zaś w szczególności wówczas, gdy wypełnienie obowiązku może być wyegzekwowane na drodze prawnej (standard 37 § 17 lit. a MSR). Do stwarzających powinność utworzenia rezerwy obowiązków w § 19 zaliczono jedynie istniejące niezależnie od przyszłych działań jednostki, a więc takie, których wyeliminować bądź ograniczyć w ten sposób nie można, przykładowo wskazano tu kary lub koszty likwidacji szkód wyrządzonych środowisku naturalnemu wskutek naruszenia prawa, koszty wycofania z eksploatacji określonych instalacji, chyba że bezprawne funkcjonowanie takich urządzeń można usunąć w inny sposób, na przykład poprzez wprowadzenie modyfikacji technicznych.

Bezsprzecznie mamy tu do czynienia ze zdarzeniami przeszłymi w postaci sprzedaży obligacji "(...)" S.A., których konsekwencją jest powstanie bezwzględnie wiążących obowiązków. Wbrew twierdzeniu organu nie mamy tu do czynienia z oczekiwaniem, o którym mowa w standardzie 37 § 10 MSR, bo takiego Bank nie wzbudzał wśród nabywców obligacji. Wręcz przeciwnie – konsekwentnie uchylał się od odpowiedzialności w stosunku do kierowanych w stosunku do niego roszczeń, czego dowodem są reakcje na reklamacje klientów oraz podjęcie obrony w wytoczonych procesach sądowych. Obowiązki te natomiast wynikają z działania prawa, a konkretnie z odpowiedzialności deliktowej Banku, której powstanie wynikało z szeregu działań i zaniechań popełnionych wobec klientów – nabywców obligacji. To więc nie deklaracja Banku, ale jego odpowiedzialność prawna stanowi źródło omawianego obowiązku. Z uwagi na fakt, że zakres wskazanej powinności nie była w momencie wydania zaskarżonej decyzji w pełnym zakresie skonkretyzowana w stosownych rozstrzygnięciach sądów powszechnych w sprawach indywidualnych, zasadnie skorzystano z innych środków dowodowych, w poszukiwaniu podstaw, prawdopodobieństwa i rozmiarów obowiązku. Nie nasuwa żadnych zastrzeżeń to, że podstawą poczynienia tych ustaleń były masowy charakter wniesionych reklamacji, liczby pozwów wniesionych i szacowanych w przyszłości, orzeczenia organów administracji, a także jednostkowe wyroki sądów powszechnych. Materiał ten w sposób spójny tworzy jednoznaczny obraz rzeczy, potwierdzający odpowiedzialność Banku za dystrybucję obligacji, choć jej poniesienie może okazać się rozciągnięte w czasie, z uwagi na długotrwałość procesów sądowych. Zaprezentowany w oszacowaniu oraz zaskarżonej decyzji stan rzeczy trudno kwestionować. Nie można podzielić stanowiska skarżących co do tego, że w tym zakresie mamy do czynienia z zobowiązaniem o charakterze warunkowym w rozumieniu MSR.

Przypomnieć wypada, że rodzima konstrukcja odpowiedzialności deliktowej, skodyfikowana w art. 415 Kodeksu cywilnego nie wymaga dla jej powstania wystąpienia dodatkowych zdarzeń poza zdarzeniem wyrządzającym szkodę, szkodą, związkiem przyczynowym pomiędzy nimi oraz winą sprawcy szkody. W szczególności nie jest warunkiem powstania odpowiedzialności – w odróżnieniu od odpowiedzialności karnej – wydanie prawomocnego wyroku sądu powszechnego.

Przyjęty w tej sprawie przez organ stan faktyczny zakłada, że Bank dopuścił się wobec nabywców obligacji działań wyczerpujących przesłanki odpowiedzialności deliktowej, przyjmując za wiarygodne ustalenia poczynione przez sądy w sprawach indywidualnych oraz przez organy administracji w sprawach odpowiedzialności Banku za naruszenie zbiorowych praw jego klientów i Sąd tę ocenę podziela. W konsekwencji zasadnie odwołano się do tych standardów MSR, które obligowały do zawiązania rezerwy, nie zaś opisywały przypadek zobowiązań warunkowych. Wyczerpanie przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej wiąże się z obowiązkiem naprawienia szkody. W tym przypadku mamy do czynienia ze szkodą o charakterze majątkowym, a więc sposobem jej naprawienia jest zapłata odszkodowania. Ta zaś niewątpliwie stanowić będzie wypływ środków zawierających w sobie korzyści ekonomiczne, o którym mowa w § 23 zdanie pierwsze standardu 37 MSR.

Dalszą natomiast kwestią było ustalenie wartości zobowiązania Banku z tego tytułu. Skoro mamy do czynienia z obowiązkiem, a więc powinnością bezwarunkową, należało kwotowo wskazać poziom odpowiedzialności. Powstanie obowiązku nie oznacza wszak jeszcze, że dojdzie do jego wyegzekwowania, a więc rzeczywistego obciążenia majątku Banku. Z uwagi na fakt, że Bank odmówił dobrowolnego spełnienia roszczeń indywidualnych, a nie wszystkie z nich zostały skonsumowane przed sądami powszechnymi, w znacznej części nie przybierając jeszcze kształtu żądań procesowych, należało dokonać wyliczeń na podstawie wytycznych przewidzianych w § 24 standardu 37 MSR. Od razu zastrzec trzeba, że w grę nie wchodził mechanizm przewidziany dla roszczeń jednostkowych, a to dlatego, że w przypadku dystrybucji obligacji "(...)"S. A. spełniony został warunek szeregu podobnych obowiązków. Stylizacja § 23 i § 24 standardu 37 prowadzi do wniosku, że zasadą jest dokonywanie wyliczeń dotyczących indywidualnej sprawy, ale jeżeli spełnione są przesłanki do zgrupowania obowiązków, należy to czynić właśnie w ten sposób, łącznie. Na taką możliwość wskazuje także art. 2 ust. 4 rozporządzenia nr 2018/345, uzależniający łączne traktowanie portfeli bądź grup aktywów od wymagających tego okoliczności.

Wprawdzie standard 37 nie objaśnia kryteriów, na podstawie których należy kwalifikować obowiązki jako podobne, natomiast nie ulega wątpliwości że w tym przypadku tak właśnie jest. Do elementów relewantnych, które świadczą o podobieństwie obowiązków zaliczać należy istotne punkty stanu faktycznego, przesądzające o powstaniu węzła obligacyjnego oraz towarzysząca temu, analogiczna kwalifikacja prawna zaistniałych faktów. Obowiązki będą zatem wykazywały podobieństwo w rozumieniu § 24 standardu 37 MSR wówczas, gdy zdarzenia obligacyjne polegają na zbliżonych zachowaniach (w tym zaniechaniach), z wykorzystaniem analogicznych metod działania, a także realizacji zbliżonego celu. W rozważanym przypadku zdarzenia obligacyjne polegały na oferowaniu i sprzedaży obligacji "(...)" S. A., z naruszeniem wypełnienia spoczywających na Banku powinności informacyjnych. Zjawisko to miało charakter masowy, co zresztą legło u podstaw wydania przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisję Nadzoru Finansowego decyzji nakładających na Bank określone sankcje administracyjne. Oczywistym jest, że wśród nabywców znajdowali się różnego rodzaju klienci – bardziej lub mniej zorientowani w niuansach rynku finansowego i być może w niektórych przypadkach o podwyższonym obowiązku staranności dbałości o własne sprawy. Jest równie oczywiste i to, że wynik konkretnego postępowania toczącego się przed sądem powszechnym zależy od szeregu czynników, w tym zachowań samych stron postępowania. Dlatego rezultat ten nigdy nie jest w pełni przewidywalny.

Nie zmienia to faktu, że działania i zaniechania Banku polegające na dystrybucji obligacji "(...)" S. A. jawią się jako szablonowe, wpisujące się w pewien z góry przyjęty schemat, zaś nabywanie oferowanych obligacji – niezależnie od kategorii nabywcy niezmiennie pozostawało niekorzystne dla kontrahenta Banku. Nie wchodząc tu w sferę oceny zasadności poszczególnych roszczeń indywidualnych, bo ich rozstrzyganie zastrzeżone jest do właściwości sądów powszechnych z uwzględnieniem okoliczności konkretnego przypadku, zgodzić się należy z tezą, że zachowania Banku miały charakter zorganizowany, masowy i jednostkowo podobny, generując szereg zdarzeń podobnych obligacyjnych. Z tego powodu zasadnie przyjęto, że stanowiące konsekwencję tych zdarzeń obowiązki miały podobny charakter. Tym samym Sąd podziela ocenę organu, iż w stosunku do Banku wystąpiła potrzeba wypływu środków w celu wypełnienia grupy obowiązków traktowanych całościowo w rozumieniu § 24 standardu 37, stwarzając powinność zawiązania rezerwy. Trudno też zakwestionować przyjętą w oszacowaniu, a zaakceptowaną przez organ metodę ustalenia wartości tej rezerwy. Posłużenie się dopuszczonym przez § 25 standardu 37 mechanizmem szacunku nie nasuwa zastrzeżeń, a czynności szacowania przeprowadzono starannie, obiektywnie, szczegółowo prezentując tok rozumowania poprzedzający sformułowanie ostatecznego rezultatu.

Trudno polemizować ze stanowiskiem organu, który założył większą niepewność omawianej rezerwy niż pozostałych pozycji w oszacowaniu, bo jak już zasygnalizowano – identyfikacji grupy obowiązków nie mogło automatycznie towarzyszyć wskazanie precyzyjnej ich wartości, a to ze względu na szereg wskazanych wyżej zmiennych, składających się na ostateczny wynik postępowań sądowych. Dlatego wybór metody szacunkowej w tym zakresie był prawidłowy, podobnie jak mechanizmu szacowania, który unormowano w § 39 standardu 37 MSR. Odnosi się on bowiem do zbioru wielu pozycji w rozumieniu tego unormowania. Paragraf 39 standardu 37 MSR zakłada korzystanie dla wyliczenia rezerwy z narzędzi statystycznych, nazwanych zbiorczo wartością oczekiwaną. Szacowanie statystyczne ma to do siebie, że polega na dokonywaniu obliczeń bez dysponowania w kluczowych punktach jednoznacznymi danymi źródłowymi. Jeżeli jednak dokonane jest prawidłowo, stanowi pełnoprawny element wyceny, o czym przesądza § 25 standardu 37 MSR. Szacowanie wartości oczekiwanej w zakresie rezerwy dotyczącej konsekwencji zdarzeń obligacyjnych związanych z dystrybucją obligacji "(...)" S. A. nie budzi zastrzeżeń i dlatego zasadnie w wycenie posłużono się liczbami ustalonymi w ten właśnie sposób.

W oszacowaniu zaprezentowano mogące ziścić się w przyszłości warianty konsekwencji zdarzeń obligujących, z uwzględnieniem dobrowolnego i przymusowego doprowadzenia do wykonania wynikających z nich obowiązków. Wbrew twierdzeniu skarżących, u podstaw szacowania wyniku nie legło wyłączne założenie "przegrania przez Bank wszystkich spraw", lecz stanowiło ono tylko jedną z opcji losów postępowań sądowych i reklamacyjnych. Przyjęte w oszacowaniu wagi i ich wartości mają oczywiście, do pewnego stopnia walor konwencjonalny, niemniej nie można przypisać im znamion dowolności. Wręcz przeciwnie, towarzyszące im uzasadnienie co do prawdopodobieństwa ziszczenia się poszczególnych scenariuszy jest przekonujące. Zasadnie w oszacowaniu brano pod uwagę zarówno te żądania, które sformułowano w reklamacjach, jak i te, które przybrały postać roszczeń procesowych, bo sensem każdego z nich jest naprawienie szkody wywołanej podobnym zdarzeniem obligacyjnym. Przyjęta skala przyrostu roszczeń jest określona na rozsądnym poziomie, znajdującym umocowanie w danych historycznych. Stanowiący ostateczny wynik szacunków poziom 60% skuteczności skierowanych wobec Banku żądań został należycie uargumentowany i zarazem trafny.

Nie nasuwa wątpliwości również obliczenie rezerwy dotyczącej sporu podatkowego "(...)"S. A. Ponieważ Bank był akcjonariuszem oraz obligatariuszem "(...)"S. A., wycena musiała dotyczyć także tych wartości jako aktywów Banku. Sporządzono ją na podstawie standardu 9 Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości Finansowej, znajdujących zastosowanie . Także w tym przypadku zastosowano analizę scenariuszową, bowiem na wycenę wpłynąć musiał powstały w 2020 r. spór podatkowy w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych. W tym celu rzeczoznawca skorzystał z pomocy doradcy podatkowego, który przygotował stosowną analizę prawno-podatkową. Wzięto pod uwagę nie tylko skutki uruchomienia kolejnych etapów postępowania podatkowego, ale także merytoryczną ocenę zasadności skierowanych w stosunku do "(...)"S. A. zarzutów, a zawartych w wyniku kontroli podatkowej. Trafnie rzeczoznawca zaakcentował konsekwencje uruchomienia zwykle długotrwałego postępowania sądowego dla wykonalności wydanej i związane z tym wysokie ryzyko wypływu środków już na etapie postępowania podatkowego (s. 109 oszacowania nr 1).

X. Niezależność rzeczoznawcy. W ocenie Sądu nie można organowi przypisać naruszenia przepisów regulujących podstawy wyboru podmiotu sporządzającego oszacowania, w tym odnoszących się do przymiotu niezależności tego ostatniego. Walor niezależności autora oszacowania, nazwanego przez przepisy prawa rzeczoznawcą znajduje umocowanie zarówno w prawie krajowym, jak i unijnym (art. 137 ust. 2 ustawy o BFG, jak i art. 36 ust. 1 dyrektywy oraz art. 37 – 41 rozporządzenia 2016/1075). Za niezależnego może być uznany jedynie taki rzeczoznawca, który cechuje się dwoma kategoriami przymiotów, odnoszącymi się do odpowiedniego poziomu kwalifikacji oraz niezależności od organu, jak i strony postępowania.

Po pierwsze – jak stanowi 38 punkt 1 i art. 39 ust. 1 rozporządzenia 2016/1075 – rzeczoznawca posiadać ma niezbędne kwalifikacje, doświadczenie, umiejętności i wiedzę w zakresie wszystkich kwestii, jakie organ powołujący uzna za ważne. Rolę rzeczoznawcy, zgodnie z art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze w związku z art. 36 ust. 2 rozporządzenia, organ powierzyć może zarówno osobie fizycznej, jak i osobie prawnej, która – w ocenie tego organu – dysponuje odpowiednimi zasobami ludzkimi i technicznymi do przeprowadzenia wyceny, lub ma do nich dostęp. Wycena musi być bowiem sporządzona bez nadmiernego polegania na jakimkolwiek organie administracji bądź podmiocie, którego oszacowanie dotyczy.

Po drugie – niezależność rzeczoznawcy rozumieć należy szeroko, jako odrębność podmiotową (prawną) oraz przedmiotową, tj. brak wspólnych bądź kolidujących z organem bądź stroną postępowania interesów (art. 38 punkt 2 i 3 rozporządzenia). Przez owo oddzielenie prawne prawodawca unijny każe rozumieć brak występowania zależności służbowych, zawodowych, o których mowa w art. 40 ust. 2 lit. a bądź powiązań w ramach tej samej grupy przedsiębiorstw w rozumieniu art. 40 ust. 2 lit. b rozporządzenia nr 2016/1075. O wiele bardziej złożona regulacja odnosi się do niezależności przedmiotowej, a więc interesów dla rzeczoznawcy i organu lub stroną postępowania wspólnych bądź pozostających w konflikcie. Pojęcie interesu, choć należy do prawnych nie doczekało się legalnej definicji i bywa zarówno w nauce, jak i orzecznictwie rozumiane niejednolicie (zob. L. Leszczyński, Kategoria interesu w stosowaniu prawa administracyjnego. Przykład art. 7 KPA, [w:] A. Korybski, M. W. Kostyckij, L. Leszczyński (red.), Pojęcie interesu w naukach prawnych, prawie stanowionym i orzecznictwie sądowym Polski i Ukrainy, Lublin 2006, s. 67–68). W sferze prawa administracyjnego aktualność zachowuje wiele lat temu sformułowane przez E. Samborską-Boć wyjaśnienie tego terminu jako "określona wartość motywacyjna ujawniająca się w razie kontrowersyjnego zbiegu zachowań przejawianych zależnie co najmniej przez dwa podmioty czy grupy podmiotów" (E. Samborska-Boć, Układy powiązań w kooperacji przemysłowej, Wrocław 1982, s. 75). Definicja ta okazuje się przydatna dla określenia znaczenia pojęcia "interes" użytego w analizowanych przepisach rozporządzenia 2016/1075.

W ocenie Sądu to właśnie występowanie określonej wartości motywacyjnej stanowi o istnieniu interesu w rozumieniu art. 38 i nast. rozporządzenia, który ujawni się w przypadku zaistnienia sporu pomiędzy dwoma lub więcej podmiotami. W świetle przepisów rozporządzenia interes ten ma być zbieżny bądź przeciwny dla prawnie znaczących par podmiotów, składających się zawsze z rzeczoznawcy oraz organu lub strony postępowania. Ponadto w art. 41 ust. 3 rozporządzenia kazuistycznie wskazano kategorie wewnętrznych układów osobowych, których bezpośrednio taki interes może dotyczyć, to jest kadry kierowniczej, akcjonariuszy, wierzycieli oraz wszelkich podmiotów powiązanych.

Z kolei w art. 41 ust. 4 i 5 rozporządzenia unormowano elementy przedmiotowo istotne prawnie relewantnego interesu, a mianowicie rozmaite kategorie zależności, których wystąpienie świadczy bądź przemawiać może za brakiem niezależności rzeczoznawcy. Stylizacja dwóch wymienionych przepisów świadczy o tym że wskazane w nich kryteria mają w przypadku ustępu 5 charakter bezwzględny, zaś ustępu 4 – pomocniczy dla ustalenia przymiotu niezależności rzeczoznawcy. Do takiego rezultatu wykładni prowadzi analiza zamieszczonego w pierwszym z wymienionych jednostek redakcyjnych sformułowania "osobę uznaje się za posiadającą faktyczny istotny wspólny interes lub znajdującą się w sytuacji konfliktu interesów z właściwą jednostką" oraz treści ustępu 4 in principio "Do celów ust. 1 za istotne uznaje się co najmniej następujące kwestie". Ten ostatni przepis nakazuje zatem, w odróżnieniu od niedopuszczającego do takich ocen ustępu 5, brać pod uwagę – przy ważeniu tego, czy wystąpiła przesłanka niezależności, czy też nie – wymienione tam okoliczności, a następnie dokonać odpowiedniej oceny w tym zakresie. Wskazana różnica nie ma jedynie redakcyjnego charakteru, bo wywołuje skutki na poziomie semantycznym, determinując zakres znaczenia pojęć "konflikt interesów" i "wspólny interes".

Ziszczenie się sytuacji, o której mowa w ustępie 5 powoduje automatyczne wykluczenie przesłanki niezależności. Z kolei wystąpienie zdarzeń opisanych w ustępie 4 otwiera dopiero drogę do weryfikacji tego przymiotu rzeczoznawcy, która może zakończyć się różnie, w zależności od specyfiki danego przypadku. Zaakcentować należy, że wykrycie tego rodzaju okoliczności obliguje organ stosujący prawo do dokonania stosownej oceny przymiotu niezależności rzeczoznawcy.

Jeżeli chodzi o pierwszą kategorię przymiotów rzeczoznawcy, to jest wskazanych w art. 38 punkt 1 i art. 39 ust. 1 rozporządzenia 2016/1075, niezbędnych kwalifikacji, doświadczenia, umiejętności i wiedzy, to w ocenie Sądu w zaskarżonej decyzji i akt sprawy wynika, że były one spełnione.

W zaproszeniu do składania ofert organ określił wymagania, jakie spełniać miał rzeczoznawca. Obejmują one w szczególności wykaz osób, które miały wykonywać oszacowanie. W odpowiedzi na zaproszenie, rzeczoznawca przedstawił stosowne zestawienie wraz z informacjami odnoszącymi się do kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego poszczególnych członków zespołu, którym zamierzał powierzyć wykonanie oszacowania. Z materiałów tych wynika, że byli to specjaliści z zakresu finansów o znaczącym i zarazem zróżnicowanym doświadczeniu, w tym – co ma szczególne znaczenie w tej sprawie – obejmującym także sporządzenie oszacowania na potrzeby postępowania w sprawie wszczęcia przymusowej restrukturyzacji banku. Przepisy krajowe ani unijne nie wymagają tego, by w przygotowywaniu takiego dokumentu brali udział prawnicy licencjonowani. Nie wymagała także tego specyfika tej sprawy. Istotnie, wśród elementów istotnych dla wyceny znalazły się roszczenia klientów Banku, związane z obrotem obligacjami "(...)"S. A., które w znacznej mierze nie zostały jeszcze rozstrzygnięte. Niemniej – wbrew zarzutom części skarżących – mają one co do zasady jednorodny charakter, a to dlatego że dotyczą odpowiedzialności Banku za niezachowanie wymaganej staranności przy oferowaniu tychże obligacji, które, najogólniej rzecz ujmując, okazały się produktami wysokiego ryzyka, a towarzyszące sprzedaży obligacji czynności Banku wykraczały poza granice udzielonego temu podmiotowi zezwolenia.

Zjawisko to, jak wynika z akt sprawy, miało charakter masowy, a jego potwierdzenie znalazło odzwierciedlenie w wydanych przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i Komisję Nadzoru Finansowego decyzjach oraz wyrokach sądów powszechnych. Rozstrzygnięcia te wprawdzie nie mają prawomocnego charakteru, jednak poczynione przez sądy oraz wymienione organy administracji, niezależnie od siebie ustalenia faktyczne ze sobą, w kluczowych kwestiach, zgodne. Pozostają także spójne z komunikatami Komisji Nadzoru Finansowego z kwietnia i maja 2018 r. Pochodzący ze wskazanych, zróżnicowanych i autonomicznie działających podmiotów, a zarazem obszerny materiał zasadnie stał się podstawą do poczynienia przez rzeczoznawcę dwóch ustaleń. Po pierwsze – wbrew zarzutom części skarżących – trafnie przyjęto, że roszczenia indywidualne klientów mają zasadniczo jednorodny charakter, skoro podstawa odpowiedzialności Banku oraz okoliczności faktyczne są zbliżone. Pozwalało to na wyrażenie łącznej oceny co do wszystkich roszczeń. Stwierdzenie to nie stoi w sprzeczności z pewnymi odstępstwami tej ogólnej oceny, a związanymi ze specyfiką poszczególnych spraw i zdarzeń także losowych (szerzej o tym dalej). Po drugie – także wbrew stanowisku skarżących – analiza wskazanych rozstrzygnięć organów i sądów co do naruszeń popełnionych przez Bank w obrocie obligacjami jest zgodna a jednocześnie dla Banku wysoce negatywna. Nie przesądzając losów postępowań, w których wydano wspomniane rozstrzygnięcia (są one, jak zasygnalizowano nieprawomocne) nie można pomijać faktu ich wydania ani zawartej w nich treści. Stanowiły one wszak materiał dowodowy tej sprawy i musiały zostać w tej sprawie uwzględnione i podlegać ocenie organu zgodnie z regułami panującymi w postępowaniu administracyjnym, a wytyczonymi przez art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

To, że w zaskarżonej decyzji i stanowiącej przecież jej nieodłączny element oszacowaniu wyrażono pogląd zbieżny z tym, który wyraziły inne organy i sądy dziwić nie może. Dlatego dokonanie oceny szans powodzenia realizacji grupy jednorodnych – co do zasady – roszczeń nie wymagało w tym przypadku udziału w postępowaniu adwokata bądź radcy prawnego. Warto wreszcie dodać, że ocena adwokata bądź radcy prawnego co do wyniku postępowania sądowego nie ma nigdy charakteru wiążącego, bo nie może przecież stwarzać pewności, że istotnie sprawa w określony sposób się zakończy. Na to bowiem ma wpływ szereg czynników nieprzewidywalnych, w tym zachowania samych stron postępowania. Nie można zatem zgodzić się z zarzutami skargi o niezachowaniu przez rzeczoznawcę warunku minimum profesjonalizmu, stanowiącego podstawową przesłankę zachowania niezależności. Wnikliwa analiza informacji o osobach biorących udział w sporządzaniu wyceny prowadzi do wniosku przeciwnego, przede wszystkim w kontekście posiadanego doświadczenia zawodowego. Natomiast mają rację skarżący, że deklaracja organu co do tego, że w toku wyceny brali udział prawnicy licencjonowani (adwokaci bądź radcowie prawni) nie znajduje pokrycia w zestawieniu sporządzonym przez rzeczoznawcę. Uchybienie to jednak pozostaje bez wpływu na wynik kontrolowanego przez Sąd postępowania, bo przeprowadzona przez Sąd weryfikacja obu oszacowań nie wykazała wad tych dokumentów, zwłaszcza takich, które wynikałyby z braku kwalifikacji ich autorów.

Również w zakresie drugiej z przesłanek niezależności rzeczoznawcy nie doszło do naruszeń, które mogłyby świadczyć o niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Analiza akt rozpoznawanej sprawy nie uzasadniała powzięcia przez organ wątpliwości co do niezależności rzeczoznawcy na podstawie art. 41 ust. 4 lit. b, c ani d rozporządzenia, bo trudno dopatrzyć się okoliczności o których mowa w tych przepisach. Natomiast należało ocenić przesłankę niezależności z uwzględnieniem podstaw, które uregulowano w art. 41 ust. 4 lit. a rozporządzenia. Z akt sprawy oraz z dowodów przeprowadzonych przez Sąd na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wynika bowiem, że rzeczoznawca świadczył w przeszłości usługi na rzecz Banku. Wobec tego powinnością organu było zweryfikowanie zakresu i charakteru tychże usług oraz ich znaczenia dla sporządzonej wyceny. Termin wykonywania tych prac miał pomniejsze znaczenie, bo – zdaniem Sądu – w przepisie tym, w odróżnieniu od ustępu 5, nie ustanowiono barier czasowych, akcentując znaczenie związku wcześniejszych usług i elementów istotnych dla wyceny.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że o automatyzmie nie może być tutaj mowy – samo świadczenie w przeszłości usług przez rzeczoznawcę na rzecz strony postępowania nie pozbawia go cechy niezależności, a nie można tracić z pola widzenia faktu, że istota działalności rzeczoznawcy sprowadza się do sporządzania różnego rodzaju wycen, i to tych elementów przedsiębiorstwa, które są istotne dla jego wartości i zdolności do podejmowania określonych zamierzeń, na przykład zaciągania zobowiązań.

Do konkluzji o braku niezależności może natomiast doprowadzić wynik przeprowadzenia testu niezależności z uwzględnieniem przewidzianych w ustępie 4 kryteriów. Poprawność takiej weryfikacji w tej sprawie powinna polegać na analizie rodzaju, charakteru, zakresu usług, a także ich przeznaczenia oraz elementów istotnych dla wyceny. Czynnik czasu może mieć tu o tyle istotne znaczenie, że niekoniecznie termin wykonania usługi, ale cezura czasowa, której wycena dotyczy może determinować ocenę tego, czy mamy do czynienia z elementami relewantnymi dla obecnie dokonywanej wyceny czy też nie. Sens wskazanej regulacji polega zatem na tym, by oszacowanie miało charakter odrębny względem innych, a sporządzający je rzeczoznawca nie pozostawał pod wpływem wcześniejszych bądź równolegle prowadzonych analiz.

Skoro oszacowanie wynikać ma z samodzielnych ustaleń rzeczoznawcy to należy wskazany test niezależności przeprowadzić w taki sposób, by pozwalał na sprawdzenie tego, czy podczas oszacowania można było korzystać z wyników innych usług świadczonych na rzecz tego samego podmiotu. Wówczas to stworzone zostałoby ryzyko kierowania się przez rzeczoznawcę tożsamą bądź sprzeczną z prezentowaną przez stronę postępowania wartością motywacyjną, a więc interesem wspólnym bądź kolidującym. Jak wynika z motywów zaskarżonej decyzji oraz z treści trójstronnej umowy, jej przedmiot obejmował analizę możliwości i sensu gospodarczego połączenia obydwu podmiotów.

Istotnie, jak wypunktowała część skarżących, prima facie przedmiotowo istotne elementy tej umowy mogą częściowo wydawać się tożsame z tymi, które obejmowała wycena zamieszczona w oszacowaniu. Odnoszą się one bowiem do podobnych kategorii ekonomicznych. Pobieżna lektura opisu przedmiotowego obydwu zadań realizowanych przez rzeczoznawcę nie jest jednak wystarczająca do ustalenia zakresu rzeczywistego zaangażowania tego podmiotu w ocenę wartości Banku. Jak już zasygnalizowano, przepis art. 41 ust. 1 rozporządzenia obliguje w takim przypadku do zbadania związku pomiędzy świadczonymi wcześniej usługami a elementami mającymi znaczenie dla wyceny w postępowaniu o wszczęcie przymusowej restrukturyzacji. Zdaniem organu związek tego rodzaju nie zachodzi, bowiem do planowanego połączenia banków, któremu służyły uprzednio wykonane usługi, nie doszło. Wskazany fragment uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w ocenie Sądu, nie jest dostatecznie przekonujący, choć zaprezentowane przez wnioski okazały się prawidłowe. Narusza zatem w tym zakresie zaskarżona decyzja art. 107 § 3 k.p.a., ale w stopniu, który nie mógł mieć żadnego znaczenia dla legalności wydanego aktu.

Nie można podzielić stanowiska organu co do tego, że przesądzającą w tej mierze kwestią było to, czy połączenie banków odbyło się, czy też nie. Wycena przecież została przeprowadzona bez względu na ten fakt. To, czy jej konkluzje zostały przez zamawiających wykorzystane w procesie fuzji pozostaje przecież bez znaczenia dla oceny tego, jakie czynności były przez rzeczoznawcę dokonywane, a w szczególności czego dotyczyła sporządzona na ten użytek opinia. Natomiast – wbrew twierdzeniom skarżących – zakres tej wyceny w żadnym stopniu nie pokrywa się z tą, którą sporządzono w postępowaniu zwieńczonym zaskarżoną decyzją. Jest tak przede wszystkim dlatego, że obecnie rzeczoznawca badał rzeczywisty stan Banku na dzień oszacowania, to jest w 2020 r., zaś uprzednio sporządzona wycena miała charakter prognostyczny, z uwzględnieniem stanu wyjściowego z 2018 roku. Tym samym nie można utrzymywać, że zachodzi pomiędzy tymi działaniami rzeczoznawcy tożsamość. Nie można też bronić tezy, że o braku niezależności świadczy odmienna ocena pewnych trwałych elementów stanu faktycznego. Zdaniem Sądu wskazana postawa rzeczoznawcy prowadzi wręcz do przeciwnego wniosku, a mianowicie do tego, że dokonał on oceny rzetelnej, na podstawie bieżących danych, z uwzględnieniem dynamiki sytuacji. Podkreślić należy, że w odniesieniu do kontroli podatkowej i jej wyniku, które wpłynęły na negatywną dla Banku ocenę wartości akcji "(...)"S. A. miały miejsce w 2020 r. Z treści oszacowania jednoznacznie wynika, że rzeczoznawca analizował rozmaite warianty dalszych losów tego sporu, w każdym razie akcentując wysoki stopień ryzyka konieczności pokrycia zobowiązania podatkowego w wysokości wskazanej przez organ podatkowy. Czynniki te wcześniej nie zachodziły, a zatem nie można czynić zarzutu rzeczoznawcy co do tego, że uprzednio zaprezentowana ocena tej samej sytuacji Banku była inna. Podobna uwaga dotyczy wyceny w zakresie roszczeń klientów związanych z obrotem obligacjami "(...)" S. A. Ujawnienie na szeroką skalę nieprawidłowości w tym zakresie miało miejsce w 2020 r., czego dowodem jest wydana przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzja o nałożeniu kary na Bank oraz masowy napływ reklamacji i roszczeń indywidualnych.

Nie można wreszcie zgodzić się z twierdzeniem części skarżących, iż deklaracja rzeczoznawcy o uruchomieniu mechanizmu chińskich murów była niewystarczająca dla zabezpieczenia przymiotu niezależności rzeczoznawcy, bo do tego wymagane było wskazanie szczegółowych danych o regułach towarzyszących temu zabiegowi. Przede wszystkim, z przytoczonych wcześniej powodów, w tej sprawie nie zachodziło ryzyko naruszenia wymagania niezależności. Jeżeli jednak rzeczoznawca, w trosce o najwyższy standard obsługi postępowania wdrożył tego rodzaju reguły, to nie można mu z tego powodu czynić zarzutu. W nauce wskazuje się, że strategia chińskich murów (chinese walls) polegać ma na ustanowieniu nieprzenikalnego rozdziału pomiędzy poszczególnymi częściami personelu przedsiębiorstwa tak, by wykluczyć pomiędzy nimi przepływ informacji. Służyć ona może rozmaitym celom, przede wszystkim eliminowaniu konfliktów interesów w przypadku obsługiwania konkurujących podmiotów. Konstruowanie chińskiego muru polega na stworzeniu barier organizacyjnych, personalnych i prawnych uniemożliwiających przekazywanie pozyskiwanych w toku współpracy z klientami wiadomości poufnych (zob. S. Burcu Avci, Cindy A. Schipani, H. Nejat Seyhun, Eliminating Conflicts of Interests in Banks: The Significance of the Volcker Rule, Yale Journal on Regulation, Vol. 35, 2018, s. 349. W szczególności mogą one polegać na wprowadzeniu faktycznego rozdziału pomiędzy poszczególnymi członkami organizacji (w tym pracownikami), ograniczeniach dostępu do akt, monitorowaniu połączeń telefonicznych, audytach wewnętrznych, prowadzeniu szkoleń dla personelu (zob. np. J. R. Doty, D. N. Powers, Chinese Walls: The Transformation of a Good Business Practice, American Criminal Law Review, Vol. 26 No 1 (Summer 1988), s. 155-179).

W zależności od specyfiki przedsiębiorstwa konkretne rozwiązania mogą się między sobą różnić, obejmując na przykład restrykcyjny dostęp do akt i pozyskiwanych od klientów informacji, monitorowanie rozmów telefonicznych, fizyczne oddzielenie pomiędzy pracownikami i gromadzonymi przez nich materiałami, wprowadzeniu wewnętrznych audytów oraz prowadzenie kierunkowych szkoleń w zakresie adekwatnych zachowań pracowników. Oświadczenie rzeczoznawcy co do wdrożenia wskazanej strategii chińskich murów należy zatem traktować jako przejaw zachowania najwyższego pułapu niezależności, bo wprawdzie nie było przeszkód by fizycznie ta sama osoba, która wcześniej uczestniczyła w wycenie Banku na potrzeby fuzji, teraz z jego ramienia wykonywała oszacowanie, to jednak rzeczoznawca poczynił starania, by wprowadzić w tym zakresie bariery osobowe czy rzeczowe. Wnikliwa zresztą, a przeprowadzona przez skarżących analiza dowodzi, że tożsamość osobowa w tym zakresie nie zachodziła.

Oceny organu o zachowaniu przez rzeczoznawcę niezależności nie może także podważyć fakt, iż złożone oświadczenie o niezależności poprzedzały inne, w których deklarował on brak tego przymiotu. Jak już wskazano, brak niezależności rzeczoznawcy w danych warunkach i momencie nie oznacza, że na skutek upływu czasu i zmiany okoliczności przymiotu tego nie nabył. Jak już wskazano, prawodawca unijny określił przesłanki zachowania niezależności tak, by stworzyć organowi stosującemu prawo możliwość weryfikacji tej kwestii w sposób konkretny, adekwatny do danej sprawy sposób. Z powyższych powodów nie można było uwzględnić zarzutów naruszenia w tym zakresie art. 84 § 2 i art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

XI. Mechanizm przymusowej restrukturyzacji a sytuacja wierzycieli Banku. Zasadność i prawidłowość zastosowanego w tej sprawie, a przewidzianego w art. 110 ust. 1 pkt 1 ustawy o BFG instrumentu przejęcia przedsiębiorstwa nie nasuwa wątpliwości. Nie naruszono regulujących ten mechanizm art. 174 i nast. ustawy o BFG ani przewidzianych w art. 101 ust. 3 pkt 1 – 7 tej ustawy kryteriów doboru adekwatnych do sytuacji instrumentów przymusowej restrukturyzacji. Za przekonujące uznać należy stanowisko organu, według którego okoliczności tej sprawy, cele przymusowej restrukturyzacji oraz wyznaczone przez prawo zasady ponoszenia skutków strat przez wierzycieli, obowiązek ochrony środków gwarantowanych oraz oczekiwane skutki dla innych podmiotów grupy i stabilności finansowej przemawiały za tym, żeby w pierwszej kolejności podjąć próbę zastosowania instrumentu przejęcia, która zakończyła się zresztą powodzeniem.

Na wystosowane przez organ zapytanie co do możliwości przejęcia Banku uzyskano wprawdzie tylko jedną odpowiedź pozytywną, i to z rozlicznymi zastrzeżeniami, ale nie pozostawały one w sprzeczności z prawem, bowiem art. 174 ust. 1 pkt 2 ustawy o BFG dopuszcza przejęcie tylko wybranych praw majątkowych, z wyłączeniem praw związanych z popełnieniem czynów niedozwolonych oraz wybranych zobowiązań z podobnie określonym wyłączeniem. Nie uchybia prawu kumulatywne umorzenie wskazanych w decyzji precyzyjnie akcji oraz obligacji, bo taka możliwość wynika nie tylko z art. 72 ust. 1 ustawy o BFG, ale i przepisów dyrektywy (art. 43 i nast.). Reguły umorzenia nie zostały naruszone. W zaskarżonej decyzji zaliczono do praw przejętych aktywa oraz depozyty klientów, które wszakże stanowiły zdecydowaną ich większość, bo ponad 90 %. Wyodrębnienie takiej części przedsiębiorstwa było trafne, bo pozwalało na zachowanie ciągłości obsługi klientów, w tym dostępu do zdeponowanych przez nich środków. Pozostawienie w Banku relatywnie znikomej części aktywów nie naruszało stabilności całej operacji.

Pamiętać należy, że alternatywę dla instrumentu przejęcia stanowiło powołanie instytucji pomostowej. Ta zaś, zgodnie z art. 188 ust. 1 pkt 3 ustawy o BFG przejąć może wybrane tylko prawa lub zobowiązania banku, a w świetle art. 188 ust. 4 ustawy o BFG, nie może przejąć zobowiązań banku o wyższej wartości niż wartość jego praw majątkowych. Co więcej, art. 192 ust. 1 ustawy o BFG eliminuje odpowiedzialność instytucji pomostowej wobec właścicieli, dłużników, wierzycieli podmiotu w restrukturyzacji z tytułu praw lub zobowiązań, które nie zostały przeniesione do instytucji pomostowej, nie przysługują roszczenia do instytucji pomostowej, jej majątku ani członków jej organów. Kolejną alternatywą były przewidziane w art. 201 i nast. ustawy o BFG umorzenie lub konwersja zobowiązań Banku bez przejęcia części przedsiębiorstwa, co siłą rzeczy automatycznie powodowałoby uszczuplenie praw wierzycieli Banku. Z kolei wydzielenie praw majątkowych, o którym mowa w art. 223 i nast. ustawy o BFG w analizowanej sytuacji nie wchodziło w grę. Dlatego należy uznać, że inne (poza przejęciem) realne scenariusze przymusowej restrukturyzacji sytuowałyby wierzycieli Banku w jeszcze mniej korzystnym położeniu. Tymczasem w aktualnym stanie rzeczy, po zakończeniu przymusowej restrukturyzacji w rozumieniu art. 122 ust. 1 pkt 1 ustawy o BFG nie jest wykluczona realizacja roszczeń wierzycieli Banku.

Odwołując się raz jeszcze do konstrukcji decyzji związanej, zaakcentować należy, że spełnienie celów przymusowej restrukturyzacji oraz jej przesłanek szczegółowych obligowało organ do wydania zaskarżonej decyzji. Nie mogło stać temu na przeszkodzie istnienie licznych nawet i nawet słusznie należnych zobowiązań wobec kontrahentów Banku, bo okoliczność ta nie niweczyła interesu publicznego, który przemawiał za wydaniem zaskarżonej decyzji. Kwestie te szczegółowo i przekonująco wyjaśniono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, celnie odwołując się do punktu 5 preambuły dyrektywy (s. 90). Przepis ten ustanawia hierarchię dóbr podlegających ochronie w toku postępowania o wszczęcie przymusowej restrukturyzacji. Jak już wyjaśniono, podstawowym celem, który ma być realizowany przez organ stosujący przepisy dyrektywy jest interes publiczny, a konkretnie stabilność finansowa. Koresponduje z tym obowiązkiem wynikająca z punktu 5 zdanie pierwsze preambuły dyrektywy powinność minimalizacji wpływu regularnej upadłości banku na sektor gospodarczy i finansowy.

Nie można zapominać, że zarówno przymusowa restrukturyzacja, jak i upadłość stanowią instytucje stosowane wobec podmiotów znajdujących się – najogólniej mówiąc – w złej kondycji finansowej. Do natury tych konstrukcji prawnych należy w związku z tym to, że generują określone, często znaczne koszty (straty), które zgodnie z prawidłami rynku muszą znaleźć pokrycie poza majątkiem poddanego im podmiotu. Ten bowiem nie wystarcza już przecież nawet na zaspokojenie zaciągniętych wcześniej zobowiązań. Ogólna reguła funkcjonowania rynku, według których to majątki wierzycieli ponoszą wówczas straty, znajduje odzwierciedlenie nie tylko w odnośnych przepisach Prawa upadłościowego, ustanawiającego kolejność i proporcje zaspokajania wierzycieli, ale i w unormowaniach ustawy o BFG i dyrektywy. A zatem, skoro wykazano, że Bank znajdował się w stanie zagrożenia upadłością, to rozsądnie przewidując dalszy bieg zdarzeń gospodarczych, trudno było oczekiwać, że jego wierzyciele, choćby dysponujący prawomocnie i słusznie zarazem zasądzonymi roszczeniami uzyskają z majątku tego podmiotu zaspokojenie. Wydając zaskarżoną decyzję organ jedynie wyciągnął konsekwencje prawne określonej sytuacji faktycznej (finansowej), ale przecież jej nie wygenerował.

Ważąc kryjące się za pojęciem stabilności finansowej dobra i dokonując wyboru co do tego, czy uruchomić przymusową restrukturyzację organ obowiązany był – w świetle zdania drugiego punktu 5, a także punktów 13 i 50 preambuły oraz art. 34 lit. a, b, g dyrektywy – ustalić to, czy wierzyciele nie poniosą większych strat niż te, które wystąpiłyby w przypadku regularnego postępowania upadłościowego. Ponadto skutkiem prawidłowo wydanej decyzji powinno być obciążenie stratami w pierwszej kolejności akcjonariuszy banku. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, że okoliczności powyższe zostały nie tyko rzetelnie przeanalizowane, ale że wynik tej weryfikacji okazał się korzystny dla instytucji przymusowej restrukturyzacji. Zaspokojenie wierzycieli w regularnym postępowaniu upadłościowym byłoby – z uwagi na stan finansowy Banku – nierealne. Wbrew twierdzeniom skarżących – obligatariuszy "(...)" S. A., ich sytuacja nie uległa zmianie na niekorzyść względem zwykłego postępowania upadłościowego. Dlatego stanowisko, zgodnie z którym decyzja bezprawnie ogranicza czy wręcz eliminuje możliwość realizacji roszczeń indywidualnych osób pokrzywdzonych działaniem Banku nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w faktach tej sprawy ani obowiązującym prawie.

Ferowanie w związku z tym ocen, że wydanie decyzji było społecznie naganne, bo w ten sposób doszło do pokrzywdzenia wierzycieli, w tym konsumentów nie wytrzymuje próby weryfikacji z ustalonymi w tej sprawie faktami oraz wywołanymi przez nie konsekwencjami prawnymi. Nie znajduje zatem uzasadnienia związany z tym zarzut odnoszący się do bezprawnego zastosowania instrumentu przymusowej restrukturyzacji. Dodać należy, że Sądowi z urzędu wiadomym jest, że w przedmiocie oferowania obligacji "(...)"S.A. toczy się także postępowanie karne przed Sądem Okręgowym w Warszawie. Zidentyfikowano zatem oskarżonych o wyczerpujące znamiona przestępstwa działania, od których można w trybie procesu karnego domagać się naprawienia szkody.

Zapłata za przejęcie Banku nastąpiła również zgodnie z prawem, bo dwutorowo, poprzez zaliczenie wartości praw majątkowych oraz udzielenie dotacji przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny. Organ zapewnił również całkowite pokrycie strat podmiotu przejmującego wynikających z ryzyka związanego z przejętymi prawami i zobowiązaniami Banku. Nie nasuwa także zastrzeżeń orzeczenie o powołaniu administratora ani określeniu zakresu jego obowiązków.

Reasumując, zaskarżonej decyzji nie można skutecznie zarzucić istotnego naruszenia przepisów prawa procesowego o postępowaniu wyjaśniającym. Materiał dowodowy został zgromadzony w sposób wyczerpujący, a jego ocena nie nasuwa zastrzeżeń co do zgodności z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Pozostaje także niesprzeczna z regułami logiki i doświadczenia życiowego. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji skrzętnie i zarazem wyczerpująco prezentuje motywy, które legły u podstaw wydania tego aktu. Nie nasuwa zastrzeżeń zaprezentowany przez organ wywód; jest on i czytelny i przekonujący. Nie ma zatem mowy o naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a. Istotnie, postępowanie w tej sprawie toczyło się długo, bo niemal dwa lata. Uwzględniając jednak stopień złożoności sprawy nie można stwierdzić, by naruszenie prawa do załatwienia sprawy w ustawowym terminie mogło wywrzeć jakikolwiek wpływ na jej wynik. Przeciwnie, w tym szczególnym przypadku dłuższy czas podejmowania czynności procesowych potwierdził tylko zasadność wszczęcia przymusowej restrukturyzacji. Zaskarżona decyzja nie narusza także unormowanej w art. 8 § 1 k.p.a. oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji RP zasady równości. Nie można bowiem ze skierowanego wobec organu zarzutu zaniechania wydania podobnej decyzji wobec innych podmiotów wywodzić naruszenia tej zasady. W tym postępowaniu nie doszło do wyróżnienia ani dyskryminowania podmiotów cechujących się podobną cechą prawnie relewantną.

Natomiast nie ustrzegł się organ naruszeń prawa podejmując czynności formalne dotyczące wszczęcia postępowania. Jak wynika z akt sprawy, postępowanie w tej sprawie – wydania decyzji w sprawie wszczęcia przymusowej restrukturyzacji – zostało wszczęte w marcu 2019 r. Przedmiot tego postępowania rozumieć należy szeroko, a więc obejmuje on wszelkie rozstrzygnięcia, które muszą bądź mogą znaleźć się w decyzji o wszczęciu przymusowej restrukturyzacji. Wobec tego zbędnym było wydawanie kolejnych postanowień o wszczęciu postępowań, a dotyczących elementów, które obejmował pierwotnie zakreślony przedmiot procesu. Mamy tu przecież do czynienia z jedną sprawą administracyjną i jednym postępowaniem, nie zaś autonomicznymi procedurami, obejmującymi poszczególne punkty, które znalazły się w treści zaskarżonej decyzji.

Uchybienie to, wprawdzie istotne, nie mogło mieć jednak żadnego wpływu na wynik sprawy, bowiem wydano jedną decyzję, w której rozstrzygnięto o całości sprawy, w której postępowanie zostało uruchomione prawidłowo w marcu 2019 r. Wady procesowe, a polegające na wydaniu zbytecznych uchwał Zarządu Funduszu nie przełożyły się więc w żaden sposób na legalność kontrolowanego przez Sąd aktu. Nie potwierdziły się też postawione w tej sprawie zarzuty naruszenia prawa materialnego, a Sąd nie dopatrzył się uchybień znaczących w tej sprawie przepisów krajowych ani unijnych.

Z tych powodów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargi.