Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

|Sygn. akt III SA/Kr 155/20 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 21 lipca 2020 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Renata Czeluśniak, Sędziowie: WSA Bożenna Blitek, WSA Ewa Michna (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, w dniu 21 lipca 2020 r. skargi Gminy Wieliczka, na negatywną opinię Małopolskiego Kuratora Oświaty, z dnia 15 listopada 2019 r. nr NP.542.3.121.2019.SJ, dotyczącą projektu planu sieci publicznych przedszkoli i publicznych oddziałów przedszkolnych w Gminie Wieliczka, , , skargę oddala., , ,

Pismem z 28 października 2019 r. znak: WSP.033.2.12.2019 Burmistrz Gminy Wieliczka przekazał Małopolskiemu Kuratorowi Oświaty projekt planu sieci publicznych przedszkoli i publicznych oddziałów przedszkolnych w Gminie Wieliczka. Projekt ten został oceniony negatywnie przez Kuratora, który uznał, że nie spełnia wymagań ustawowych i wydał w tym przedmiocie stosowną opinię 15 listopada 2019 r., znak NP.542.3.121.2019.SJ.

Opinię tą Burmistrz zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając jej naruszenie:

1. art. 32 ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 910) poprzez bezzasadne przyjęcie, że projekt planu sieci publicznych przedszkoli i publicznych oddziałów przedszkolnych nie zapewniał wszystkim dzieciom, o których mowa w art. 31 ust. 1 Prawo oświatowe, zamieszkałym na terenie gminy możliwości korzystania z wychowania przedszkolnego, podczas gdy przygotowany projekt planu spełniał ten warunek;

2. art. 32 ust. 4 ustawy Prawo oświatowe poprzez bezzasadne wydanie negatywnej opinii w sprawie projektu planu sieci publicznych przedszkoli i publicznych oddziałów przedszkolnych, podczas gdy ze względu na spełnienie przez projekt warunków ustawowych organ powinien wydać opinię pozytywną.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej opinii Małopolskiego Kuratora Oświaty.

W uzasadnieniu zarzutów strona skarżąca wskazała m.in., że pierwotny projekt uchwały został przekazany do zaopiniowania przez Małopolskiego Kuratora Oświaty pismem z 25 marca 2019 r., uzyskał on pozytywną opinię 3 kwietnia 2019 r. i uchwała została przyjęta przez Radę Miejską w Wieliczce (Uchwała nr VII/69/2019 Rady Miejskiej w Wieliczce z dnia 17 kwietnia 2019 r. w sprawie ustalenia sieci publicznych przedszkoli, oddziałów przedszkolnych w publicznych szkołach podstawowych i publicznych punktów przedszkolnych) i opublikowana w Dzienniku Urzędowym Województwa Małopolskiego. Natomiast późniejsza, zaskarżona do Sądu opinia dotyczyła projektu zmiany w sieci publicznych przedszkoli i publicznych oddziałów przedszkolnych w Gminie Wieliczka, gdyż wystąpiła w niej tylko jedna zmiana polegająca na zwiększeniu liczby miejsc dla dzieci w przedszkolach w Gminie Wieliczka w związku z utworzeniem z dniem 1 września 2019 r. - stosowną uchwałą Rady Miejskiej w Wieliczce – kolejnego publicznego punktu przedszkolnego w Wieliczce. W ocenie strony nie było zrozumiałe dlaczego plan pierwotny był akceptowany przez Kuratora, zaś jego zmiana powodująca zwiększenie miejsc dla dzieci, nie uzyskała już aprobaty.

Strona skarżąca podniosła, że w uzasadnieniu projektu zawarte były pełne informacje dotyczące gminnego systemu edukacji przedszkolnej, aktualne na czas jej powstawania, również te o liczbie dzieci w przedszkolach niepublicznych, natomiast brak było informacji o przedszkolach niepublicznych dotowanych na zasadach wynikających z konkursu ofert, ponieważ takich przedszkoli w gminie nie było.

Strona skarżąca zarzuciła Kuratorowi, że wydając opinię w sprawie kierował się przede wszystkim krytyczną oceną wykonania dotychczasowego planu sieci przedszkoli i funkcjonowania systemu wychowania przedszkolnego w Gminie Wieliczka. Tymczasem w ocenie strony skarżącej ewentualny brak zrealizowania założeń dotychczasowego planu albo rzekome nieskorzystanie z wszystkich prawem przewidzianych możliwości celem zapewnienia miejsca wszystkim dzieciom, nie mogło świadczyć o tym, że wadliwy był sam plan przedstawiony Kuratorowi pismem z 28 października 2019 r. Ewentualne mankamenty działania sieci powinny być przedmiotem innego postępowania i w ogóle nie powinno to mieć wpływu na zaopiniowanie planu sieci zaproponowanego pismem z 28 października 2019 r. Strona skarżąca wskazała na przekroczenie przez Kuratora swoich ustawowych kompetencji, którego zadaniem jest zaopiniowanie projektu planu sieci przedszkoli, a nie opiniowanie jego wykonania (rozumiane jako zapewnienie wychowania przedszkolnego). Podkreśliła, że ustawodawca nie wskazał, aby jedną z przesłanek uzyskania pozytywnej opinii kuratora było pozytywne zrealizowanie uprzedniego planu.

Odnosząc się do kwestii realizacji planu sieci publicznych przedszkoli, oddziałów przedszkolnych w publicznych szkołach podstawowych i publicznych punktów przedszkolnych, strona skarżąca wskazała, że Gmina Wieliczka postępowała zgodnie z pozytywnie zaopiniowanym przez Małopolskiego Kuratora Oświaty planem sieci. Wskazała na stosowne zarządzenia, które ustalały terminy i kryteria rekrutacji, również dopracowujące techniczne reguły prowadzenia rekrutacji w związku z wykorzystaniem systemu elektronicznego w jej prowadzeniu. Podkreśliła, że podczas rekrutacji postąpiono dokładnie tak, jak zapisano w uzasadnieniu do uchwały w zakresie możliwości elastycznego utworzenia oddziałów przedszkolnych: w SP w Sierczy oraz SP w Graj, w SP nr 2 w Wieliczce utworzono nowy dodatkowy oddział przedszkolny dla dzieci 5-6 letnich celem zapewnienia miejsca dla niezakwalifikowanych 6-latków objętych obowiązkowych przygotowaniem przedszkolnym oraz 6-latków zgłoszonych przez rodziców już po rekrutacji, ponadto uruchomiono funkcjonowanie punktu przedszkolnego w Wieliczce, gdzie przyjęto wyłącznie dzieci 3-4 letnie. Strona skarżąca zaznaczyła przy tym, że ze względu na ograniczenia lokalowe oraz powrót szkolnictwa 8-klasowego nie istniały już możliwości na utworzenie większej liczby oddziałów przedszkolnych w szkołach, zwłaszcza, że problem dzieci nieprzyjętych dotyczył w największej mierze grupy dzieci najmłodszych oraz miasta Wieliczki, gdzie istniało duże przepełnienie uczniów w szkołach. Dalej strona skarżąca wskazała, że w wyniku rekrutacji pojawiła się grupa dzieci, które nie otrzymały wskazania miejsca edukacji przedszkolnej.

Strona skarżąca nie zgodziła się, że Gmina Wieliczka obecnie nie zapewnia 80 dzieciom zamieszkałym na jej terenie warunków do realizacji prawa do korzystania z wychowania przedszkolnego, wskazując że wszystkim dzieciom, które nie zostały przyjęte bezpośrednio w rekrutacji zostały zapewnione miejsca wychowania przedszkolnego bądź przez utworzenie dodatkowych miejsc w jednostkach gminnych, bądź przez możliwość zapisania dziecka do dotowanego przedszkola. Strona skarżąca opisała również przy tym szczegółowo system gminnych jednostek oświatowych na terenie Gminy Wieliczka i uzupełniających ją jednostkach niepublicznych i publicznych prowadzonych przez inne podmioty, w których realizowane jest wychowanie przedszkolne przez dzieci objęte obowiązkowym rocznym przygotowaniem przedszkolnym oraz dzieci posiadające prawo do wychowania przedszkolnego. Wskazała na dodatkowe miejsca w nowych lokalizacjach utworzonych w roku szkolnym 2019/2020. Wyjaśniła także, że głównym kierunkiem przyjętym w gminie w bieżącym roku dla rozwiązania problemu dzieci niezakwalifikowanych do publicznych przedszkoli była decyzja o zmianie sposobu użytkowania budynku komunalnego w Wieliczce przy ul. Kościuszki 51 z przeznaczeniem na utworzenie 4 oddziałów wychowania przedszkolnego dla około 100 dzieci. Wskazała przy tym, że licząc na rozpoczęcie działalności powyższego przedszkola w bieżącym roku szkolnym nie organizowano konkursu ofert dla niepublicznych przedszkoli w celu zapewnienia miejsc dla dzieci, które w założeniu miały być objęte opieką w owych oddziałach przedszkolnych. Jednakże okazało się, że warunki techniczne budynku nie pozwoliły w szybkim terminie wprowadzić pełnej planowanej grupy około 100 dzieci, co należało jednak ocenić w kategoriach zdarzenia, które nie było zależne od działań gminy. Strona skarżąca wskazała również, że pozyskała środki finansowe na modernizację ww. budynku oraz utworzenie 90 miejsc, w tym oddziału integracyjnego i obecnie zadanie jest w fazie realizacji.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Kurator Oświaty wniósł o jej oddalenie oraz o przeprowadzenie na zasadzie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.) dowodów uzupełniających z dokumentów, co pozwoliłoby przedstawić kontekst wydania zaskarżonej opinii, wyjaśnić wszelkie ewentualne wątpliwości co do wiedzy z urzędu Kuratora Oświaty w czasie wydawania opinii, a także zakresu wiedzy strony na temat ujawnionych nieprawidłowości w wykonywaniu przez stronę zadań ustawowych oraz adekwatności środków jakie winna podjąć celem doprowadzenia stanu do zgodności z prawem - działań dalej idących niż rozwiązanie zaproponowane w przedłożonym do zaopiniowania projekcie zmiany planu sieci publicznych przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych. Kurator wymienił następujące dokumenty, objęte postulatem przeprowadzenia dowodu:

- wystąpienia Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka z 25 marca 2019 r. znak: WSP.033.2.10.2019,

- opinia Małopolskiego Kuratora Oświaty z 3 kwietnia 2019 r., znak: NP.542.3.121.2019.AZ,

- pisma Małopolskiego Kuratora Oświaty z 13 września 2019 r., znak: WO-II.3146.2.195.2019.SN,

- informacji Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka z 10 października 2019 r.,

- pisma Małopolskiego Kuratora Oświaty do Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka z 14 października 2019 r., znak: WO-II.3146.2.167.2019.SN,

- pisma Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka z 15 października 2019 r., znak: WSP.4450.2,

- informacji Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka z 23 października 2019 r., znak: WSP.4450.2.7.2019;

- pisma Małopolskiego Kuratora Oświaty do Zastępcy Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka z 24 października 2019 r., znak: WO-II.3146,2,167.2019.SN;

- pisma Małopolskiego Kuratora Oświaty do Ministra Edukacji Narodowej z 28 października 2019 r., znak: WO-II.3146.2.195.2019.SN;

- zawiadomienia Małopolskiego Kuratora Oświaty skierowanego do Wojewody Małopolskiego w dniu 5 listopada 2019 r., znak: WO-II.3146.2.167.2019.SN.

Dowody te miały być przeprowadzone na okoliczność:

1.) uzyskania przez Kuratora, po pozytywnym zaopiniowaniu projektu sieci publicznych przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych wprowadzonego następnie uchwałą Rady Miejskiej w Wieliczce z dnia 17 kwietnia 2019 r., wiedzy o niezgodności oświadczenia Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka z 25 marca 2019 r. ze stanem rzeczywistym, tj. oświadczenia co do zapewnienia wszystkim dzieciom możliwości realizacji obowiązku i prawa do wychowania przedszkolnego zgodnie z prawem, które było podstawą wydania pozytywnej opinii do ww. uchwały,

2.) posiadania przez Kuratora, w czasie opiniowania projektu zmiany uchwały w sprawie ustalenia planu sieci publicznych przedszkoli i publicznych oddziałów przedszkolnych w Gminie Wieliczka, tj. w dniu 15 listopada 2019 r., wiedzy z urzędu na temat braku zapewniania przez Gminę Wieliczka wszystkim dzieciom, o których mowa w art. 31 ust. 1 ustawy Prawo oświatowe, zamieszkałym na obszarze gminy, możliwości korzystania z wychowania przedszkolnego na podstawie sieci publicznych przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych wprowadzonej uchwałą Rady Miejskiej w Wieliczce z dnia 17 kwietnia 2019 r., a także ilości dzieci, których dotyczy brak zapewnienia możliwości korzystania z wychowania przedszkolnego,

3.) dalszego braku zapewnienia wszystkim dzieciom zamieszkałym na obszarze gminy Wieliczka możliwości korzystania z wychowania przedszkolnego zgodnie z ustawą Prawo oświatowe, nawet w razie pozytywnego zaopiniowania i przyjęcia przez Radę Miejską w Wieliczce proponowanej zmiany sieci przedszkoli - jak poddana ocenie w opinii Kuratora z 15 listopada 2019 r.

Kurator wyjaśnił, że pozytywne zaopiniowanie projektu planu sieci, który wszedł w życie na podstawie uchwały nr VII/69/2019 Rady Miejskiej w Wieliczce z dnia 17 kwietnia 2019 r., pozostawało bez związku z zaskarżoną opinią, a opinia wyrażona do projektu ww. uchwały została wydana w stanie faktycznym uwzględniającym ówczesny stan wiedzy organu i zaufanie do treści oświadczeń zawartych w wystąpieniu Burmistrza z dnia 25 marca 2019 r. Do Kuratora dotarły następnie informacje świadczące o tym, że ww. oświadczenia były w części co najmniej nieprawidłowe, gdy wyszło na jaw, że w Gminie Wieliczka liczba dzieci, którym nie zapewniono możliwości korzystania z wychowania przedszkolnego wynosi 115, a Gmina Wieliczka w takiej sytuacji nie przeprowadziła obowiązkowego konkursu ofert dla niepublicznych przedszkoli, szkół podstawowych, w których zorganizowano oddział przedszkolny lub innych form wychowania przedszkolnego, zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 27 października 2017 r. o finansowaniu zadań oświatowych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2203 z późn. zm.) oraz art. 13 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego o wolontariacie (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1057). Fakt ten doprowadził do ustalenia, że Gmina Wieliczka nie realizuje zadania w zakresie zapewniania możliwości korzystania z wychowania przedszkolnego zgodnie z Prawem oświatowym i że sytuacja taka najprawdopodobniej istniała już w czasie wydania przez Kuratora Oświaty opinii na temat projektu sieci publicznych przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych, wprowadzonego następnie uchwałą nr VII/69/2019 Rady Miejskiej w Wieliczce. Kurator nie mając możliwości następczego uchylenia własnej opinii, zawiadomił jednak o sprawie Wojewodę Małopolskiego, wskazując na podejrzenie naruszenia prawa przez Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka, tj. art. 32 ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 10 ustawy Prawo oświatowe oraz art. 22 ust. 4 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych w ten sposób, że organ ten nie wyczerpał wszystkich wymaganych przepisami prawa środków zaradczych w sytuacji, gdy zaplanowana sieć przedszkolna okazała się niewystarczająca do zapewnienia dzieciom, o którym mowa w art. 31 ust. 1 ustawy Prawo oświatowe możliwości korzystania z wychowania przedszkolnego.

Kurator podkreślił, że opiniowanie projektu planu sieci, przekazanego pismem z 28 października 2019 r. następowało w oparciu o kompetencje i stan wiedzy Kuratora obejmujący fakt, że Gmina Wieliczka nie zapewnia wszystkim dzieciom zamieszkałym na jej terenie warunków do realizacji prawa do korzystania z wychowania przedszkolnego w rozumieniu ustawy Prawo oświatowe i jaka aktualnie jest liczba tych dzieci. Kurator wskazał, że rozwiązanie zaproponowane w opiniowanym projekcie jest w tym zakresie niewystarczające, co wynika z danych liczbowych przedstawionych w sprawie. Z informacji Burmistrza Miasta i Gminy Wieliczka zawartej w piśmie z 23 października 2019 r., wynikało, że Gmina Wieliczka obecnie nie zapewnia 80 dzieciom zamieszkałym na jej terenie warunków do realizacji prawa do korzystania z wychowania przedszkolnego w rozumieniu ww. przepisów, a dzieci te uczęszczają do przedszkoli niepublicznych innych niż te, które spełniałyby warunki określone w art. 32 ust. 3 zd. 1 ustawy Prawo oświatowe, tj. określone w art. 17 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych. Tymczasem tylko przedszkola, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych mogą być brane pod uwagę podczas ustalania przez Gminę sieci publicznych przedszkoli i oddziałów przedszkolnych, jako świadczące o zapewnianiu możliwości korzystania z wychowania przedszkolnego przez Gminę. Ponadto 14 dzieci korzysta z wychowania przedszkolnego w niepublicznych przedszkolach poza Gminą Wieliczka, a zgodne z art. 31 ust. 9 pkt 3 ustawy Prawo oświatowe niepubliczne przedszkola, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych, a które uzupełniają sieć publicznych przedszkoli, powinny być położone na obszarze gminy. Jednocześnie z ww. dokumentów wynika, iż obecnie na terenie Gminy Wieliczka nie funkcjonują przedszkola niepubliczne, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych, co potwierdza pismo z 15 października 2019 r., gdzie nie wskazano, że Gmina Wieliczka przeprowadziła konkurs, o którym mowa w art. 22 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych. Projekt planu sieci publicznych przedszkoli, oddziałów przedszkolnych w publicznych szkołach podstawowych i publicznych punktów przedszkolnych prowadzonych przez Gminę Wieliczka bierze zatem pod uwagę przedszkola, które nie zostały przewidziane w art. 32 ust. 3 Prawa oświatowego, jako wykazanie przesłanki zapewnienia dzieciom o których mowa w art. 31 ust. 1 Prawa oświatowego, zamieszkałym na obszarze gminy, możliwości korzystania z wychowania przedszkolnego. Co więcej, w ocenie Kuratora wyjaśnienie z 23 października 2019 r. na temat zapewnienia miejsc w "przedszkolach dotowanych" nie jest wystarczające do uznania, że są to przedszkola dotowane w rozumieniu art. 17 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych, co jest warunkiem koniecznym uznania, że Gmina zapewnia możliwość korzystania z wychowania przedszkolnego w rozumieniu art. 32 ust. 3 zdanie pierwsze. Przedszkola dotowane, o których mówi Burmistrz, są przedszkolami, o których mowa w art. 17 ust. 3 ww. ustawy, a więc nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie zapewnienia możliwości korzystania z wychowania przedszkolnego dzieciom przez Gminę w przedszkolach niepublicznych.

W związku z powyższym Kurator nie mógł wydać poświadczającej nieprawdę opinii pozytywnej w zakresie spełniania warunku zapewniania wszystkim dzieciom, o których mowa w art. 31 ust. 1 ustawy Prawo oświatowe, zamieszkałych na obszarze gminy, możliwości korzystania z wychowania przedszkolnego.

Kurator nie zgodził się, że opinię negatywną oparł na badaniu zrealizowania uprzednio przedstawionego planu sieci i wskazał, że nawet gdyby pierwotny plan został pozytywnie zaopiniowany i wszedł w życie, w razie jego niewykonania, Gmina Wieliczka miała narzędzie zaradcze w postaci przeprowadzenia obowiązkowego konkursu ofert dla niepublicznych przedszkoli, szkół podstawowych, w których zorganizowano oddział przedszkolny lub innych form wychowania przedszkolnego, zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych oraz art. 13 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Gmina Wieliczka z tego narzędzia nie skorzystała, podejmując za to decyzję o konieczności zmian w sieci przedszkoli, co okazało się w świetle skali ujawnionego problemu niewystarczające.

Dalej Kurator podkreślił, że projekt sieci publicznych przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych jest oceniany jako całościowe rozwiązanie i nie jest możliwe wyjęte z kontekstu opiniowanie treści samej zmiany planu sieci, co czyniłoby opinię Kuratora iluzoryczną i nieprzydatną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje.

Skarga nie była zasadna ponieważ rację miał Kurator, że przy opiniowaniu zmiany planu sieci publicznych przedszkoli - opiniowaniu podlegała cała sieć, a nie wyłącznie jej zmiana. Rację miał przy tym Kurator, że nie mógł uznać warunków do realizacji prawa do korzystania z wychowania przedszkolnego za zapewnione jeżeli dzieci te uczęszczały do przedszkoli niepublicznych innych niż te, które spełniałyby warunki określone w art. 32 ust. 3 zd. 1 ustawy Prawo oświatowe, tj. określone w art. 17 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych.`

Zaskarżona opinia Kuratora została wydana na podstawie art. 32 ust. 4 ustawy – Prawo oświatowe. Powołany przepis stanowi, że ustalenie sieci, o której mowa w ust. 1 i 2, następuje po uzyskaniu pozytywnej opinii kuratora oświaty o zgodności tej sieci z warunkami określonymi w ust. 3. Z kolei ust. 3 stanowi, że: sieć publicznych przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w publicznych szkołach podstawowych, wraz z publicznymi przedszkolami, oddziałami przedszkolnymi w publicznych szkołach podstawowych i publicznymi innymi formami wychowania przedszkolnego, prowadzonymi przez osoby prawne niebędące jednostkami samorządu terytorialnego lub osoby fizyczne, publicznymi innymi formami wychowania przedszkolnego, prowadzonymi przez gminę, niepublicznymi przedszkolami, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych, oddziałami przedszkolnymi w niepublicznych szkołach podstawowych, o których mowa w art. 19 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych, oraz niepublicznymi innymi formami wychowania przedszkolnego, o których mowa w art. 21 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych, powinna zapewniać dzieciom, o których mowa w art. 31 ust. 1, zamieszkałym na obszarze gminy, możliwość korzystania z wychowania przedszkolnego. Droga dziecka spełniającego obowiązek, o którym mowa w art. 31 ust. 4, i dziecka pięcioletniego z domu do publicznego przedszkola, oddziału przedszkolnego w publicznej szkole podstawowej, publicznej innej formy wychowania przedszkolnego, niepublicznego przedszkola, o którym mowa w art. 17 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych, oddziału przedszkolnego w niepublicznej szkole podstawowej, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych, albo niepublicznej innej formy wychowania przedszkolnego, o której mowa w art. 21 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych, w których gmina zapewniła tym dzieciom warunki spełniania tego obowiązku oraz realizacji prawa do korzystania z wychowania przedszkolnego, nie powinna przekraczać 3 km.

W ocenie Sądu skoro każdorazowo kurator oświaty wydaje opinię o zgodności sieci publicznych przedszkoli z warunkami, o których mowa w art. 32 ust. 3 ustawy – Prawo oświatowe – to każda zmiana tej sieci (np. uzupełnienie o kolejne przedszkola) podlega opiniowaniu, ale kurator oświaty wydaje wówczas opinię co do zgodności całej sieci, a nie tylko zmian sieci publicznych przedszkoli. W konsekwencji kurator oświaty nie jest ograniczony poprzednio wydanymi opiniami, o ile oczywiście w wydawanej w danym momencie opinii, wskaże dlaczego zmienił swoje stanowisko. Wydawana opinia powinna bowiem odwoływać się do aktualnej wiedzy organu o zgodności sieci z warunkami, o których mowa art. 32 ust. 3 Prawa oświatowego. Skoro więc przyczyną negatywnej opinii Kuratora była informacja Burmistrza z 23 października 2019 r. (k. 32), że dzieci (w łącznej liczbie 80), którym nie zapewniono prawa do korzystania z publicznych przedszkoli, uczęszczały do przedszkoli niepublicznych dotowanych przez gminę i znajdujących się w gminach ościennych, a miejsca w tych przedszkolach refundowane były przez gminę -to rację miał Kurator, że aby uznać niepubliczne przedszkola za spełniające warunki, o których mowa w powołanym przepisie, należało sprawdzić, czy miejsca te dotowane były zgodnie z art. 22 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych.

Zgodnie z wymienionym w ww. art. 32 ust. 3 Prawa oświatowego - art. 17 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych, przedszkola powinny spełniać wymienione w nim warunki, ale "z zastrzeżeniem art. 22". Oznacza to, że ustawodawca wyraźnie wymaga również, aby przedszkola te uzyskiwały dotację po przeprowadzeniu otwartego konkursu "(...) ofert dla niepublicznych przedszkoli, szkół podstawowych, w których zorganizowano oddział przedszkolny, lub innych form wychowania przedszkolnego" (art. 22 ust. 4 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych).

Fakt niezorganizowania otwartego konkursu ofert dla niepublicznych przedszkoli został potwierdzony pośrednio przez organ nawet w złożonej skardze. Przyczyny niezorganizowania konkursu ofert, Burmistrz wyjaśniał bowiem, wskazując, że miało to związek z planowaną zmianą sposobu użytkowania budynku komunalnego położonego w Wieliczce przy ul. Kościuszki 51 (k. 6 str. 2). Jednakże opóźnienia w odbiorze budynku ostatecznie uniemożliwiły otwarcie przedszkola. Zdaniem strony skarżącej tego typu zdarzenie należało oceniać "w kategoriach zdarzenia, które nie było zależne od działań gminy".

W ocenie Sądu, skoro już w czerwcu 2019 r., po wizji lokalnej z przedstawicielami straży pożarnej (k. 6, str. 2) okazało się, że "warunki techniczne budynku nie pozwalają w szybkim tempie wprowadzić pełnej planowanej grupy 100 dzieci" to nic nie stało na przeszkodzie, aby ogłosić konkurs ofert w trybie art. 13 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, jak tego wymagał art. 17 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych. Tym bardziej, że minimalny czas składania ofert to 21 dni. Poza tym argumentacja strony skarżącej jest wzajemnie sprzeczna – pośrednio z pism strony skarżącej (k. 27) a także z uzasadnienia projektu uchwały przesłanej Kuratorowi do zaopiniowania (akta administracyjne) wynika bowiem, że gmina dotowała i nadal dotuje miejsca przedszkolne w roku 2019/2020 w związku z brakiem możliwości wykorzystania wolnych miejsc w budynkach szkół podstawowych po likwidacji gimnazjów. Wygaszanie gimnazjów rozpoczęło się jednak już w roku szkolnym 2017/2018 w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo oświatowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 60 z późn. zm.). Nie są więc przekonywujące argumenty, że niezawinione opóźnienia w oddawaniu budynku samorządowego przedszkola były wyłączną przyczyną zlecenia opieki przedszkolnej niepublicznym podmiotom z pominięciem procedury otwartego konkursu ofert.

W złożonej skardze oraz w dodatkowym piśmie procesowym z 22 czerwca 2020 r. strona skarżąca podkreślała, że tak naprawdę przedmiotem zarzutów Kuratora było "rzekome niewykonanie poprzedniego planu" poprzednio zaakceptowanego, a ponownie ocenianego na podstawie późniejszej korespondencji.

Zdaniem Sądu, ponownie należałoby powtórzyć, że skoro kurator oświaty wydaje opinię o zgodności sieci publicznych przedszkoli z warunkami, o których mowa w art. 32 ust. 3 ustawy – Prawo oświatowe – to każda zmiana tej sieci (np. uzupełnienie o kolejne przedszkola) podlega opiniowaniu, ale kurator oświaty wydaje wówczas opinię co do zgodności całej sieci, a nie tylko zmian sieci publicznych przedszkoli. Jeżeli więc, w oparciu o później pozyskane dane przy okazji ponownego opiniowania sieci przedszkoli, okaże się, że wcześniejsze dane w sposób nieprawidłowy były interpretowane (np. tak jak w rozpatrywanej sprawie – gdzie skarżący wykazał w danych o zaspokojeniu potrzeb korzystania z sieci przedszkolnych – dane o miejscach w przedszkolach, które dotowane były z pominięciem procedury z art. 22 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych) – to Kurator ma prawo zmodyfikować swoją opinię.

Nie ma przy tym racji Kurator, że "oświadczenia w części były nieprawdziwe". W ocenie Sądu, podawane przez Burmistrza informacje o ilości miejsc przedszkolnych były o tyle nieprawidłowe, że oparte były na nieprawidłowej interpretacji ww. art. 32 ust. 3 Prawa oświatowego tj. wykazywaniu w danych przekazywanych Kuratorowi wszystkich miejsc przedszkolnych niezależnie od tego, czy dotowane miejsca w przedszkolach niepublicznych uzyskane zostały po przeprowadzeniu otwartego konkursu ofert zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych.

Faktem jest, że konstrukcja art. 32 ust. 3 Prawa oświatowego jest skomplikowana bowiem po pierwsze odsyła w pierwszym rzędzie jedynie do art. 17 ust. 1 ustawy o finansowaniu zadań oświatowych, a dopiero ten przepis wskazuje na konieczność realizacji ("z zastrzeżeniem") art. 22. Tego typu zabieg legislacyjny komplikuje wykładnię (por. opinia Rady Języka Polskiego – komunikat 1(16)2006; dostępna na stronie: www.rjp.pan.pl/index.php?option=com_content&view=article&id=159:opinia-na-temat-wyraenia-z-qzastrzeeniemq&catid=63&Itemid=81), niemniej jednak oznacza jedynie konieczność stosowania całości konkretnego przepisu zmodyfikowanego przepisem określonym "z zastrzeżeniem".

W efekcie, w przekonaniu Sądu oba organy (tj. Kurator i Rada Gminy) początkowo nie dostrzegły tego elementu wykładni, co jednak nie powoduje, że przy wydawaniu kolejnej opinii – Kurator zobowiązany byłby do stosowania błędnej interpretacji art. 32 ust 3 Prawa oświatowego. Zasadą jest bowiem działanie organów władzy publicznej w oparciu o przepisy prawa (art. 7 Konstytucji RP). Nie ma więc prawnego znaczenia dla oceny prawidłowości negatywnej opinii, fakt, że Kurator nie zwrócił poprzednio (przy opiniowaniu poprzedniej sieci przedszkoli) uwagi na konieczność wykazania, że zapewnienie miejsc przedszkolnych w "przedszkolach dotowanych" może wyłącznie nastąpić po przeprowadzeniu konkursu ofert w trybie art. 22 ust. 1 ustawy o finasowaniu zadań oświatowych w zw. z art. 13 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.

Z tych to przyczyn Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm).