VI SA/Wa 2112/18 - Wyrok

Data orzeczenia	2019-10-11	
Data wpływu	2018-11-09	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Aneta Lemiesz /przewodniczący sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6379 Inne o symbolu podstawowym 637	
Hasła tematyczne	Finanse publiczne	
Skarżony organ	Komisja Nadzoru Finansowego	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2014 nr 0 poz 157; art. 61; Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych - tekst jedn.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. spec. Patrycja Kumicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r. sprawy ze skargi [...] S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu funduszy inwestycyjnych oddala skargę	
Uzasadnienie
Stan faktyczny sprawy:

w dniu 27 czerwca 2013 r. E. S.A. z siedzibą w [...] ("Towarzystwo", "Wnioskodawca", "Spółka", "Strona", "Skarżąca") złożyło do Komisji Nadzoru Finansowego wniosek o wydanie zezwolenia na wykonywanie działalności polegającej tworzeniu funduszy inwestycyjnych lub funduszy zagranicznych i zarządzaniu nimi, w tym pośrednictwie w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu zbiorczym portfelem papierów wartościowych (dalej: "Wniosek o wydanie zezwolenia").

W dniu [...] maja 2016 r. Komisja Nadzoru Finansowego ("Komisja", "KNF", "organ"), działając na podstawie art. 61 ust. 4 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 157 ze zm.), dalej "Ustawa", oraz art. 104 § 1 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2016 r. poz. 174), wydała decyzję nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na wykonywanie przez Towarzystwo działalności polegającej wyłącznie na tworzeniu funduszy inwestycyjnych lub funduszy zagranicznych i zarządzaniu nimi, w tym na pośrednictwie w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu zbiorczym portfelem papierów wartościowych ("Decyzja").

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Spółka zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez nieprawidłowe rozpatrzenie całości materiału dowodowego skutkujące oparciem zaskarżonej decyzji na błędnych ustaleniach faktycznych,

2. art. 35 § 3 k.p.a. poprzez przewlekłe prowadzenie postępowania, które zamiast trwać 2 miesiące trwało 3 lata,

a także przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 61 ust. 4 pkt 2 Ustawy poprzez jego zastosowanie w sytuacji, w której nie wystąpiły przesłanki określone w tym przepisie;

2. art. 61 ust. 4 pkt 3 Ustawy poprzez jego zastosowanie w sytuacji, w której nie wystąpiły przesłanki określone w tym przepisie;

3. art. 61 ust. 1 pkt 1 Ustawy poprzez jego niezastosowanie polegające na niewydaniu zezwolenia na wykonywanie działalności w charakterze towarzystwa funduszy inwestycyjnych pomimo spełnienia przez Spółkę wymaganych prawem warunków;

4. art. 50 w związku z art. 49 Ustawy poprzez jego błędne zastosowanie.

Strona, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. wniosła o zmianę Decyzji poprzez udzielenie jej zezwolenia.

Komisja, rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, najpierw odniosła się do kwestii obowiązującego w sprawie stanu prawnego, wskazując, że w pierwszej instancji rozpatrywała Wniosek o wydanie zezwolenia na podstawie ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu zgodnym z Obwieszczeniem Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 6 grudnia 2013 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o funduszach inwestycyjnych, następnie zmienionej ustawą z dnia 5 grudnia 2014 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 73), ustawą z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. 2015 r. poz. 978) ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1260), ustawą z dnia 5 sierpnia 2015 roku o zmianie ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1357) oraz ustawą z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1634).

Po złożeniu Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych z dnia 27 maja 2004 r. uległy istotnym zmianom dotyczącym rozpatrywania wniosku o wydanie zezwolenia na utworzenie towarzystwa funduszy inwestycyjnych. W dniu 4 czerwca 2016 r. weszła w życie ustawa z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r.. poz. 615, dalej: "Ustawa Zmieniająca"). Zgodnie z art. 57 ust. 1 Ustawy Zmieniającej do postępowań wszczętych zgodnie z przepisami Ustawy w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie Ustawy Zmieniającej i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie Ustawy Zmieniającej stosuje się przepisy Ustawy w brzmieniu nadanym Ustawą Zmieniającą. Ustawa Zmieniająca wprowadziła nowe przepisy dotyczące zakresu zezwolenia - m.in. art. 45 ust. 1 oraz ust. 1a Ustawy, jak również konieczności przedłożenia przez Wnioskodawcę dodatkowych informacji, wyjaśnień oraz dokumentów - m.in. w art. 58 oraz art. 58a Ustawy.

Komisja w piśmie z dnia 2 września 2016 r., poinformowała Stronę, że doszło do zmiany przepisów stanowiących podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia Komisji z dnia [...] maja 2016 r., a także do wejścia w życie nowych przepisów. Komisja wskazała, że zgodnie z art. 57 Ustawy Zmieniającej, kontynowanie wszczętego postępowania musi być realizowane z zastosowaniem przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi w nowym (tj. znowelizowanym przepisami Ustawy Zmieniającej) brzmieniu.

Poinformowano Stronę, że rozpatrując jej wniosek, Komisja zobligowana jest do zastosowania przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi w nowym brzmieniu.

Komisja zwróciła się o dostosowanie złożonego wniosku do znowelizowanych przepisów prawa w związku z wejściem w życie w dniu 4 czerwca 2016 r. nowelizacji ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych, wprowadzonej Ustawą Zmieniającą.

Komisja zwróciła uwagę, że zgodnie ze znowelizowanym art. 38 ust. 1 Ustawy, towarzystwem funduszy inwestycyjnych może być wyłącznie spółka akcyjna z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, która uzyskała zezwolenie Komisji na wykonywanie działalności określonej w art. 45 ust. 1 Ustawy (zezwolenie na wykonywanie działalności przez towarzystwo).

Komisja poinformowała Stronę, że zgodnie z treścią art. 38 ust. 3 Ustawy, spółka ubiegająca się o uzyskanie zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo może jednocześnie złożyć wniosek o udzielenie zezwolenia na wykonywanie działalności, o której mowa w art. 45 ust. 1a Ustawy (zezwolenie na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi).

Komisja wyjaśniła, że Ustawa Zmieniająca wprowadziła rozwiązanie polegające na rozdzieleniu zakresu zezwoleń: zezwolenie na wykonywanie działalności przez towarzystwo uprawnia towarzystwo do działalności w zakresie funduszy typu UCITS, czyli tworzenia, zarządzania i reprezentowania funduszy inwestycyjnych otwartych ("FIO") i funduszy zagranicznych (art. 38 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 1 Ustawy), a w przypadku, gdy towarzystwo wyraża wolę wykonywania działalności w zakresie alternatywnych funduszy inwestycyjnych ("AFI"), czyli zarządzania specjalistycznym funduszem inwestycyjnym otwartym ("SFIO"), funduszem inwestycyjnym zamkniętym ("FIZ") lub unijnymi AFI, będzie musiało uzyskać dodatkowe zezwolenie na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (art. 38 ust 3 w zw. z art. 45 ust. 1a Ustawy). Oznacza to, że zezwolenie na wykonywanie działalności przez towarzystwo jest zezwoleniem "podstawowym", a jego uzyskanie lub posiadanie będzie warunkować możliwość uzyskania zezwolenia na działalność zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Towarzystwo wraz z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo powinno złożyć wniosek o utworzenie funduszu inwestycyjnego. Wniosek taki powinien, co do zasady, dotyczyć utworzenia FIO. Jeżeli jednak spółka złoży równocześnie z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo wniosek o udzielenie zezwolenia na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi wówczas powinna wystąpić o zezwolenie na utworzenie funduszy SFIO lub publicznego FIZ i w takiej sytuacji nie musi składać wniosku o utworzenie FIO. Przy czym, wymóg wystąpienia z wnioskiem o utworzenie funduszy SFIO lub publicznego FIZ nie będzie dotyczyć przypadku, gdy spółka zamierza utworzyć wyłącznie fundusze inwestycyjne zamknięte, o którym mowa w art. 15 ust. 1a Ustawy, albo zamierza zarządzać unijnym AFI (art. 38 ust. 5 Ustawy).

Z uwagi zatem na fakt, że dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania administracyjnego kluczowe było ustalenie przez Komisję zakresu żądania Strony, Komisja zwróciła się o ponowną weryfikację zamierzeń wnioskodawcy oraz dokonanie stosownej modyfikacji złożonego wniosku w taki sposób, aby jasno z niego wynikało, że przedmiotem ubiegania się o udzielenie zezwolenia będzie:

- tworzenie funduszy inwestycyjnych otwartych lub funduszy zagranicznych, zarządzanie nimi, w tym pośrednictwo i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowanie ich wobec osób trzecich oraz zarządzanie zbiorczym portfelem papierów wartościowych, zgodnie z treścią art. 45 ust. 1 Ustawy.

- tworzenie specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych i funduszy inwestycyjnych zamkniętych, zarządzanie tymi funduszami, w tym pośrednictwo w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, a także reprezentowanie ich wobec osób trzecich oraz zarządzanie unijnymi AFI, w tym wprowadzanie ich do obrotu, zgodnie z treścią art. 45 ust. 1a Ustawy.

Jednocześnie, Komisja poinformowała, że zgodnie ze znowelizowanym art. 58 Ustawy (w zw. z art. 38 ust. 1 oraz art. 45 ust. 1 Ustawy) do wniosku spółki o uzyskanie zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo załącza się dodatkowo:

1. opis polityki wynagrodzeń, o której mowa w art. 47a ust. 1 Ustawy - art. 58 ust. 1 pkt 3a Ustawy;

2. oświadczenie biegłego rewidenta w przedmiocie, czy system zarządzania ryzykiem w towarzystwie będzie adekwatny do rozmiaru i charakteru prowadzonej działalności, zgodny z przepisami prawa, czy obejmuje cały zakres działalności towarzystwa oraz czy przyjęte metody pomiaru i monitorowania ryzyka, wyznaczania całkowitej ekspozycji albo ekspozycji AFI oraz system limitów wewnętrznych przyjęte dla każdego funduszu inwestycyjnego będą prawidłowe oraz zgodne z profilem ryzyka inwestycyjnego i polityką inwestycyjną danego funduszu - art. 58 ust. 1 pkt 12a Ustawy;

3. oświadczenie o niewystępowaniu powiązań, o których mowa w art. 61 ust. 2 Ustawy, a w przypadku występowania takich powiązań - informację o powiązaniach obejmującą:

a) firmy (nazwy), siedziby i adresy spółek zarządzających, zagranicznych firm inwestycyjnych, instytucji kredytowych, podmiotów prowadzących działalność ubezpieczeniową na podstawie zezwolenia w państwie członkowskim oraz podmiotów prowadzących działalność reasekuracyjną na podstawie zezwolenia w państwie członkowskim, z którymi spółka jest powiązana,

b) określenie rodzaju powiązań,

c) wskazanie organów państw członkowskich, które udzieliły zezwolenia podmiotom, o których mowa w lit. a, oraz organów państw członkowskich, które nadzorują ich działalność - art. 58 ust. 1 pkt 20 Ustawy.

Komisja zwróciła się o uzupełnienie przez Wnioskodawcę wniosku o uzyskanie zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo o wyżej wymienione dokumenty.

Dodatkowo, Komisja wskazała, że zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 58a Ustawy (w zw. z art. 38 ust. 3 oraz art. 45 ust. 1a Ustawy) spółka ubiegająca się o uzyskanie zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo, która składa jednocześnie wniosek o uzyskanie zezwolenia na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, oprócz dokumentów i informacji określonych w art. 58 ust. 1 do wniosku załącza następujące dokumenty i informacje :

1. plan działalności obejmujący:

a) wskazanie zakresu czynności, które wnioskodawca zamierza wykonywać,

b) opis sposobu wykonywania czynności związanych z zarządzaniem alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, dotyczący w szczególności kapitałów własnych towarzystwa, polityki wynagrodzeń, konfliktów interesów, zarządzania ryzykiem oraz płynnością, wyceny aktywów zarządzanych funduszy, powierzania wykonywania czynności innym podmiotom oraz obowiązków informacyjnych, publikacyjnych i sprawozdawczych,

c) opis warunków technicznych wykonywania działalności, w tym warunków lokalowych, systemów informatycznych oraz urządzeń telekomunikacyjnych;

2. informacje o funduszach, jakimi spółka zamierza zarządzać, obejmujące:

a) strategie inwestycyjne funduszu,

b) wskazanie funduszy bazowych - w przypadku zamiaru zarządzania funduszem, który jest funduszem funduszy,

c) opis polityki towarzystwa w zakresie korzystania przez fundusz z dźwigni finansowej AFI,

d) profil ryzyka funduszu,

e) wskazanie funduszu podstawowego oraz jego siedziby - w przypadku zamiaru zarządzania funduszem, który jest funduszem powiązanym,

f) wskazanie państwa macierzystego - w przypadku zamiaru zarządzania unijnym AFI lub alternatywnym funduszem inwestycyjnym z siedzibą w państwie należącym do EEA;

3. Informacje o związanych z zarządzaniem funduszami czynnościach, których wykonywanie jest lub zostanie powierzone przedsiębiorcom lub przedsiębiorcom zagranicznym, obejmujące:

a) opis powierzanych czynności,

b) opis działalności prowadzonej przez przedsiębiorców lub przedsiębiorców zagranicznych, którym jest lub zostanie powierzone wykonywanie czynności,

c) zasady przekazywania i dalszego przekazywania przez przedsiębiorców lub przedsiębiorców zagranicznych wykonywania powierzonych czynności,

d) uzasadnienie powierzenia wykonywania czynności.

Komisja podkreśliła również, że zgodnie z art. 58 a ust. 2 Ustawy, załączane do wniosku spółki o uzyskanie zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo informacje i dokumenty, o których mowa w art. 58 ust. 1 pkt 1-3a, 12 i 12a Ustawy, powinny uwzględniać również zakres działalności objęty wnioskiem o uzyskanie zezwolenia na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, a oświadczenie albo informacja, o których mowa w art. 58 ust. 1 pkt 20 Ustawy, powinny odnosić się również do powiązań z zarządzającym z UE.

Komisja poinformowała również stronę, że zgodnie z art. 58a ust. 3 Ustawy wraz z wnioskiem o uzyskanie zezwolenia na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi spółka przekazuje:

1. w przypadku gdy spółka zamierza zarządzać unijnym AFI lub alternatywnym funduszem inwestycyjnym z siedzibą w państwie należącym do EEA:

a) statut lub inny dokument założycielski unijnego AFI lub funduszu,

b) umowę z depozytariuszem o wykonywanie funkcji depozytariusza unijnego AFI lub funduszu oraz odpowiednio informacje, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy,

c) informację dla klienta alternatywnego funduszu inwestycyjnego dotyczącą unijnego AFI lub funduszu, przy czym przepisy art. 222a ust. 5 i 6 Ustawy stosuje się odpowiednio,

d) dane osobowe osób zatrudnionych w towarzystwie lub podmiotach, o których mowa w art. 46 ust. 1-3a oraz w art. 46b Ustawy, które mają istotny wpływ na działalność unijnego AFI lub funduszu, w tym w szczególności na decyzje inwestycyjne unijnego AFI lub funduszu, wraz z opisem ich kwalifikacji i doświadczeń zawodowych oraz informacjami z Krajowego Rejestru Karnego;

2. w przypadku gdy spółka zamierza utworzyć fundusz inwestycyjny, o którym mowa w art. 15 ust. 1a Ustawy - statut funduszu i warunki emisji oraz dane osobowe osób zatrudnionych w towarzystwie lub podmiotach, o których mowa w art. 46 ust. 1-3a oraz w art. 46b Ustawy, które mają istotny wpływ na działalność funduszu, w tym w szczególności na decyzje inwestycyjne funduszu, wraz z opisem ich kwalifikacji i doświadczeń zawodowych oraz informacjami z Krajowego Rejestru Karnego.

Komisja zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 58b Ustawy, do wniosku spółki o uzyskanie zezwolenia na utworzenie funduszu inwestycyjnego składanego jednocześnie z wnioskiem o uzyskanie zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo (na podstawie art. 38 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. I Ustawy) lub o uzyskanie zezwolenia na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (na podstawie art. 38 ust. 3 w zw. z art. 45 ust. 1a Ustawy) załącza się informacje i dokumenty wymienione w art. 22 ust. 1 pkt 1-12 Ustawy.

W odpowiedzi na ww. pismo, Towarzystwo w piśmie z dnia 8 grudnia 2016 r. poinformowało, że w związku ze zmianą ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 157 ze zm.) poprzez wejście w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw i powstaniem na tym tle wątpliwości co do zakresu złożonego pierwotnie wniosku o wydanie zezwolenia, o którym mowa w art. 45 Ustawy Wnioskodawca wyjaśnia, iż wobec ustawy zmieniającej należy traktować złożony wniosek jako wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenia działalności o której mowa w art. 45 ust. 1 Ustawy z zastrzeżeniem, iż Wnioskodawca zamierza utworzyć wyłącznie fundusz inwestycyjny, o którym mowa w art. 15 ust. 1a i korzystając z zawartego w art. 38 ust. 5 pkt 2 zastrzeżenia. Wnioskodawca nie składa wniosku o utworzenie funduszu inwestycyjnego zamkniętego.

Spółka wskazała, że uzupełnia swój wniosek jedynie o dokumenty, których złożenie obowiązek Komisja wywodziła z brzmienia znowelizowanego art. 58 Ustawy, a także o dokumentację związaną z brzmieniem art. 58a ust. 3 pkt 2 Ustawy, tj. warunki emisji do funduszu, o którym mowa w art. 15 ust. 1a Ustawy i dane osobowe osób zatrudnionych w towarzystwie lub funduszu, w tym w szczególności mających wpływ na decyzje inwestycyjne funduszu, wraz z opisem ich kwalifikacji i doświadczeń zawodowych oraz informacjami z Krajowego Rejestru Karnego.

Wnioskodawca, pomimo że zamierzał utworzyć fundusz, o którym mowa w art. 15 ust. 1a, tj. fundusz uznany na podstawie art. 3 ust. 4 pkt 2 Ustawy za alternatywny fundusz inwestycyjny, nie uzupełnił wniosku o sformułowanie żądania wniosku w taki sposób, aby uwzględniało ono żądanie wydania zezwolenia, o którym mowa w art. 45 ust. 1a Ustawy, tj. zezwolenia na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. W konsekwencji Wnioskodawca pominął uzupełnienie wniosku o dokumenty, wymagane od podmiotu ubiegającego się o zezwolenia na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, o których mowa w art. 58a ust. 1 Ustawy.

Komisja podniosła, że z uwagi na fakt, że z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu zakończonym Decyzją, a także z wyjaśnień Strony oraz dokumentów załączonych do pisma Strony z dnia 8 grudnia 2016 r., a w szczególności analizy ekonomiczno-finansowej wynikało, że Towarzystwo zamierza zarządzać wyłącznie funduszami, o których mowa w art. 15 ust. 1a Ustawy, czyli alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, w piśmie z dnia 19 czerwca 2017 r., Komisja wskazała, że skoro celem Wnioskodawcy jest tworzenie funduszy inwestycyjnych zamkniętych emitujących wyłącznie certyfikaty inwestycyjne, które zgodnie ze statutem funduszu nie będą oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu, wniosek Strony powinien również obejmować żądanie wydania zezwolenia, o którym mowa w art. 45 ust. 1a Ustawy.

Komisja ponownie podkreśliła, że żądanie, o którym mowa w art. 45 ust. 1a nie może występować samodzielnie, a jedynie obok żądania wskazanego w art. 45 ust. 1 Ustawy. W związku z powyższym aby Towarzystwo mogło prowadzić działalność w sposób wskazany w swoich wyjaśnieniach, powinno posiadać zezwolenie na wykonywanie działalności, o której mowa w art. 45 ust. 1 oraz 45 ust. 1a Ustawy, a więc powinno wnosić o wydanie tego rodzaju zezwoleń.

Komisja ponownie zwróciła się o sprecyzowanie żądania wniosku tak, aby było ono spójne z przedstawiającymi zamiar Towarzystwa wyjaśnieniami i przedstawienie dokumentów, o których mowa w art. 58a ust. 1 Ustawy.

W odpowiedzi Strona - w piśmie z dnia 5 lipca 2017 r. - wyjaśniła, że Towarzystwo "składa wniosek o udzielenie zezwolenia na wykonywanie działalności o której mowa w art. 45 ust. 1 Ustawy w związku z brzmieniem art. 38 ust. 5 pkt 2 stanowiącym, iż "w przypadku gdy spółka zamierza utworzyć wyłącznie fundusz inwestycyjny, o którym mowa w art. 15 ust. 1a albo zamierza wyłącznie zarządzać unijnym AFI lub AFI z siedzibą w państwie należącym do EEA nie stosuje się ust. 2". W punkcie 9 wskazanego wyżej pisma Towarzystwo wskazało również wprost, że "E. S.A. nie składa wniosku o zezwolenie na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi".

W związku z faktem, że Strona nie zmieniła swoich planów co do przyszłej działalności i nadal podtrzymywała zamiar zarządzania funduszami, o których mowa w art. 15 ust. 1a Ustawy, Komisja w piśmie z dnia 17 listopada 2017 r., po raz trzeci podjęła kwestię prawidłowego sformułowania żądania wniosku. Komisja zwróciła uwagę, że zgodnie z zebranym materiałem dowodowym po rozpoczęciu działalności Towarzystwo zamierza utworzyć C. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty oraz przejąć zarządzanie S. Funduszem Inwestycyjnym Zamkniętym Aktywów Niepublicznych, F. Funduszem Inwestycyjnym Zamkniętym Aktywów Niepublicznych oraz M. Funduszem Inwestycyjnym Zamkniętym Aktywów Niepublicznych. Wobec treści art. 3 ust. 4 pkt 2 Ustawy Towarzystwo zamierza więc zarządzać alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, albowiem każdy z wyżej wymienionych funduszy należy do tej kategorii funduszy inwestycyjnych.

Na prowadzenie takiej działalności wymagana jest zaś zgoda Komisji.

Strona zatem powinna złożyć wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności, o której mowa w art. 45 ust. 1a Ustawy, przy czym żądanie to nie może występować samodzielnie a jedynie obok żądania, o którym mowa w art. 45 ust. 1 Ustawy.

Komisja podkreśliła, że w dotychczasowych wyjaśnieniach Strona wprost wskazała, że "składa wniosek o udzielenie zezwolenia na wykonywanie działalności, o której mowa w art. 45 ust. 1 Ustawy" oraz "nie składa wniosku o zezwolenie na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi", a więc zezwolenia, o którym mowa w art. 45 ust. 1a Ustawy (zwanego zgodnie z art. 38 ust. 3 Ustawy zezwoleniem na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi).

Komisja wyraziła opinię, że takie sformułowanie żądania wniosku każe przyjąć, biorąc pod uwagę rodzaj planowanej działalności, że Wnioskodawca zamierza prowadzić działalność z naruszeniem przepisów prawa, tj. faktycznie bez posiadania odpowiedniego zezwolenia. Jednocześnie Komisja podtrzymała wszystkie uwagi określone w piśmie z dnia 19 czerwca 2017 r., z ustosunkowania do których Wnioskodawca się uchylił (poprzez nieudzielenie odpowiedzi lub rezygnację ze złożenia niezbędnych dokumentów) z uwagi na fakt, że jak twierdził go nie dotyczyły, gdyż nie składa wniosku o zezwolenie na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Pismem z dnia 20 kwietnia 2018 r. Strona przekazała zaktualizowaną analizę ekonomiczno-finansową.

Jednocześnie Strona ponownie zadeklarowała chęć uzupełnienia wniosku o wymagane przepisami prawa dokumenty. Wnioskodawca wskazał, że wobec faktu rzeczywistej zmiany wniosku będącego przedmiotem rozpoznania Komisji, w ocenie Wnioskodawcy zasadne jest odłożenie w czasie terminu zakończenia postępowania. Wnioskodawca ponownie zadeklarował, że uzupełni niezwłocznie dokumenty, wskazując jednocześnie, że uzupełnienie wniosku związane ze zmianą Ustawy jest procesem skomplikowanym i czasochłonnym.

Strona w piśmie z dnia 22 czerwca 2018 r. wskazała, że w związku z prowadzonym postępowaniem i oczekiwaniem na przedłożenie dokumentów przekazała kartę profilu ryzyka funduszu C. Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego, które zamierza utworzyć towarzystwo po uzyskaniu zezwolenia.

W odniesieniu do planowanego do utworzenia przez Wnioskodawcę funduszu C. FIZ nie zostały natomiast przedłożone dokumenty zawierające informacje, o których mowa w art. 58a ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c, e oraz f Ustawy - jak również Strona nie odniosła się do kwestii braku przekazania tych informacji.

Z przedłożonej przez Stronę dokumentacji wynika, że poza utworzeniem C. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty, Towarzystwo zamierza również przejąć do zarządzania cztery fundusze inwestycyjne zamknięte, w tym S. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych, F. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych oraz M. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych.

Strona pokreśliła, że fundusze, które mają zostać przejęte w zarządzanie znajdują się obecnie pod nadzorem Komisji, a więc ich dokumenty są w posiadaniu organu prowadzącego postępowanie lub dokumenty te istnieją i mają odpowiednią treść co nadzoruje organ, a więc brak jest celu dla ich przedłożenia.

Pomimo zawartej w piśmie Strony z dnia 18 kwietnia 2018 r. informacji, zgodnie z którą Strona wniosła o wydanie również zezwolenia, o którym mowa w art. 45 ust. 1a Ustawy, Strona do dnia wydania decyzji nie uzupełniła wszystkich wymaganych dokumentów, o których mowa w art. 58a ust. 1 pkt 1)-3) Ustawy.

W szczególności Strona nie przedłożyła:

1) planu działalności, o którym mowa w art. 58a ust. 1 pkt 1 Ustawy, obejmującego wszystkie elementy, o których mowa w art. 58a ust. 1 pkt 1 lit. a-c Ustawy;

2) informacji o funduszach, jakimi Towarzystwo zamierza zarządzać, o których mowa w art.58a ust. 1 pkt 2 Ustawy obejmujących:

a) strategie inwestycyjne funduszu - zarówno w odniesieniu do funduszu planowanego do utworzenia jak i funduszy, które miałyby zostać przejęte w zarządzanie,

b) wskazanie funduszy bazowych - w przypadku zamiaru zarządzania funduszem, który jest funduszem funduszy - Strona nie odniosła się do tej kwestii,

c) opis polityki towarzystwa w zakresie korzystania przez fundusz z dźwigni finansowej AFI - zarówno w odniesieniu do funduszu planowanego do utworzenia jak i funduszy, które miałyby zostać przejęte w zarządzanie,

d) profil ryzyka funduszu - w odniesieniu do funduszy, które miałyby zostać przejęte w zarządzanie, 

e) wskazanie funduszu podstawowego oraz jego siedziby - w przypadku zamiaru zarządzania funduszem, który jest funduszem powiązanym - Strona nie odniosła się do tej kwestii,

f) wskazanie państwa macierzystego - w przypadku zamiaru zarządzania unijnym AFI lub alternatywnym funduszem inwestycyjnym z siedzibą w państwie należącym do EEA - Strona nie odniosła się do tej kwestii;

3) informacji o związanych z zarządzaniem funduszami czynnościach, o których mowa w art. 58a ust. 1 pkt 3 Ustawy, których wykonywanie jest lub zostanie powierzone przedsiębiorcom lub przedsiębiorcom zagranicznym, obejmujących wszystkie elementy, o których mowa w art. 58a ust. 1 pkt 3 lit. a-d Ustawy - Strona nie odniosła się do tych kwestii.

W piśmie z dnia 16 lipca 2018 r. Komisja poinformowała o włączeniu w poczet materiałów dowodowych takich dokumentów, jak:

1) Sprawozdanie z działalności E. S.A. za 2016 r.;

2) Sprawozdanie z działalności G. S.A. za 2016 r.;

3) Jednostkowa sprawozdanie finansowe E. S.A. za rok 2017 sporządzone zgodnie z Międzynarodowymi Standardami Sprawozdawczości Finansowej;

4) Sprawozdanie z działalności E. S.A. za 2017 r.;

5) Sprawozdanie niezależnego biegłego rewidenta z badania rocznego sprawozdania finansowego spółki E. S.A. za okres od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. dla Akcjonariuszy i Rady Nadzorczej E. S.A.;

6) Grupa Kapitałowa E. S.A. Skonsolidowane sprawozdanie Finansowe za rok 2017 sporządzone zgodnie z Międzynarodowymi Standardami Sprawozdawczości Finansowej;

7) Sprawozdanie z działalności G. S.A. za 2017 r.;

8) Sprawozdanie niezależnego biegłego rewidenta z badania rocznego skonsolidowanego sprawozdania finansowego G. S.A. za okres od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. dla Akcjonariuszy i Rady Nadzorczej E. S.A.;

9) Skonsolidowany raport kwartalny G. za I kwartał 2016 r.;

10) Raport niezależnego biegłego rewidenta z przeglądu śródrocznego skróconego skonsolidowanego sprawozdania finansowego G. za okres 6 miesięcy zakończony dnia 30 czerwca 2016 r.;

11) Raport niezależnego biegłego rewidenta z przeglądu śródrocznego skróconego sprawozdania finansowego E. S.A. za okres 6 miesięcy zakończony dnia 30 czerwca 2016 r.;

12) Skonsolidowany raport kwartalny G. za III kwartał 2016 r.; .

13) Skonsolidowany raport półroczny G. za I półrocze 2017 r.,

14) Raport niezależnego biegłego rewidenta z przeglądu śródrocznego skróconego skonsolidowanego sprawozdania finansowego G. za okres 6 miesięcy zakończony dnia 30 czerwca 2017 r.;

15) Raport niezależnego biegłego rewidenta z przeglądu śródrocznego skróconego sprawozdania finansowego E. S.A. za okres 6 miesięcy zakończony dnia 30 czerwca 2017 r.;

16) Skonsolidowany raport kwartalny G. za III kwartał 2017 r.;

17) Skonsolidowany raport kwartalny G. za I kwartał 2018 r.;

18) Sprawozdanie finansowe E. S.A. za okres od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r.;

19) Opinia niezależnego biegłego rewidenta dla Akcjonariuszy i Rady Nadzorczej E. S.A. z badania sprawozdania finansowego E. S.A. za okres od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r.;

20) Sprawozdanie finansowe E. S.A. za okres od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r.;

21) Sprawozdanie niezależnego biegłego rewidenta z badania rocznego sprawozdania finansowego E. Spółka Akcyjna za okres 01.01.2017 r. - 31.12.2017 r.;

22) Raport bieżący E. S.A. nr 5/2017;

23) Raport bieżący E. S.A. nr 25/2017.

Komisja w piśmie z dnia 16 lipca 2018 r. poinformowała Stronę w trybie art. 10 k.p.a.

Z uwagi na powyższe Komisja zawiadomiła, że Stronie przysługuje prawo do zapoznania się ze zgromadzonymi aktami sprawy, a także prawo do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma.

W toku postępowania z Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy E. S.A., w załączeniu do pisma z dnia 19 lipca 2017 r., przedstawiło dokument analizy ekonomiczno - finansowej możliwości prowadzenia działalności przez E. S.A. przez pierwszych 12 miesięcy, skorygowany na dzień 19 lipca 2017 r. Następnie w załączeniu do pisma z dnia 20 kwietnia 2018 r. Wnioskodawca przedstawił dokument analizy ekonomiczno-finansowej możliwości prowadzenia działalności przez E.S.A. przez pierwszych 12 miesięcy, skorygowany na dzień 19 kwietnia 2018 r. (dalej "Analiza").

Z opisu założeń biznesowych oraz prognoz ekonomicznych wynika, że E. S.A. będzie tworzyć i zarządzać funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi dedykowanymi określonej osobie lub grupie osób, głównie zamożnym osobom fizycznym i przedsiębiorcom.

Analizę sporządzono w jednym wariancie, w którym, jak wskazał Wnioskodawca, ujęto jedynie pewne przychody (wynikające z podpisanych umów i listów intencyjnych).

Przyjęto, iż prognozowana data uzyskania zezwolenia Komisji na prowadzenie działalności przez Towarzystwo to koniec czerwca 2018 r.

Zgodnie z przedstawionym dokumentem analizy ekonomiczno-finansowej łączne przychody Towarzystwa w ciągu pierwszych 12 miesięcy po uzyskaniu zezwolenia Komisji powinny wynieść 3.031.762 zł (przy czym zgodnie z informacjami zawartymi w części tabelarycznej stanowiącej załącznik nr 1 do Analizy, łączne przychody zostały założone na poziomie 3.032.315 zł). Składają się na nie przychody z tytułu opłaty za zarządzanie funduszami inwestycyjnymi (utworzonymi lub przejętymi od innego towarzystwa funduszy inwestycyjnych) oraz przychody finansowe z tytułu odsetek od lokaty.

Towarzystwo wskazało, że zamierza po udzieleniu zezwolenia przez Komisję utworzyć C. FIZ oraz przejąć zarządzanie 4 istniejącymi (na dzień sporządzenia Analizy) funduszami inwestycyjnymi, w tym: S. FIZAN, F. FIZ i M. FIZAN (pisownia zgodna ze wskazaną w dokumencie Analizy).

Towarzystwo przedstawiło także następujące prognozy związane z planowaną wielkością aktywów powołanego C. FIZ. Towarzystwo ostatecznie w analizie uwzględniło:

- list intencyjny/Letter of intend inwestora amerykańskiego: F., Inc./[...] Syndicate Group (SFSG), który zobowiązał się do objęcia certyfikatów inwestycyjnych w kwocie nie mniejszej niż 10 mln dolarów nie później niż w 2 miesiącu po uzyskaniu niezbędnych zezwoleń przez E. S.A.;

- list intencyjny/Letter of intend inwestora amerykańskiego C., podpisany 18 grudnia 2013 r., zgodnie z którym C. zobowiązał się objąć certyfikaty inwestycyjne w kwocie nie mniejszej niż 25 mln dolarów nie później niż miesiąc po uzyskaniu niezbędnych zezwoleń przez E.S.A.

Zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym przez Towarzystwo, kierując się podejściem ostrożnościowym, mając podpisany list intencyjny na kwotę minimum 25 mln dolarów, czyli 83.097.500 zł, w przedstawionej analizie ekonomiczno-finansowej Towarzystwo uwzględniło pozyskanie do C. FIZ takich aktywów po jednym miesiącu działalności na poziomie zadeklarowanym w listach intencyjnych. Do analizy Towarzystwo przyjęło średni kurs dolara z 26 czerwca 2013 r. z tabeli NBP (1 USD = 3,3239 złotych), tj. kurs z dnia poprzedzającego dzień złożenia wniosku.

Tym samym Towarzystwo przyjęło, że nie później niż po miesiącu zostaną objęte certyfikaty inwestycyjne na kwotę 25 mln dolarów, czyli 83.097.500 zł.

Następnie Towarzystwo przyjęło, że nie później niż po dwóch miesiącach zostaną objęte certyfikaty inwestycyjne na kwotę 10 mln dolarów, czyli 33.239.000 zł.

Towarzystwo podkreśliło, że są to kwoty na minimalnym zadeklarowanym odpowiednio przez C. oraz F., Inc./[...] Syndicate Group (SFSG) poziomie.

Komisja wskazała, ze zarówno w toku postępowania zakończonego Decyzją, jak i na etapie postępowania prowadzonego na skutek złożenia Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Komisja na podstawie informacji i dokumentów przedkładanych przez Wnioskodawcę nie mogła ustalić w sposób wyczerpujący sytuacji finansowej F. Inc. oraz C. LLC, uprawdopodabniającej i potwierdzającej możliwość dokonania przez te podmioty wpłat do funduszu w deklarowanej wysokości. W toku postępowania zakończonego Decyzją, pomimo wzywania Wnioskodawcy do przedstawienia informacji dotyczących bieżącej sytuacji finansowej tych podmiotów, Towarzystwo wskazywało, iż nie posiada takich informacji i nie badało sytuacji finansowej inwestorów, ponieważ wykraczało to poza obowiązujące, zdaniem Wnioskodawcy, standardy biznesowe w tym obszarze działalności.

Również w ramach postępowania prowadzonego w związku ze złożeniem Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Komisja - w piśmie z dnia 19 czerwca 2017 r., celem ustalenia rzeczywistej sytuacji majątkowej podmiotów, które zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Wnioskodawcę zadeklarowały chęć dokonywania wpłat do funduszu, który Towarzystwo zamierza utworzyć, w deklarowanej w postępowaniu wysokości - zwróciła się o przedłożenie bieżących sprawozdań finansowych podmiotów F. Inc. oraz C. oraz o szczegółowe wyjaśnienia, czy i ewentualnie w jaki sposób Wnioskodawca dokonał weryfikacji sytuacji finansowej i stanu posiadanych środków przez podmioty, które zadeklarowały dokonanie wpłat do funduszu, który Towarzystwo planuje utworzyć i na jakiej podstawie twierdzi, że podmioty te są w stanie wywiązać się z podjętych zobowiązań dotyczących planowanych wpłat do funduszu.

Wnioskodawca w piśmie z dnia 5 lipca 2017 r. wskazał jedynie, że dokonał analizy sytuacji finansowej F. Inc. oraz C. Dodatkowo Wnioskodawca wskazał, że nie ma możliwości szybkiego pozyskania przedmiotowych dokumentów.

Wnioskodawca nie wskazał natomiast w jaki sposób została przeprowadzona analiza w powyższym zakresie, nie przedstawił żadnej dokumentacji dotyczącej sytuacji finansowej tych podmiotów ani żadnej dokumentacji potwierdzającej przeprowadzenie analizy uwiarygadniającej możliwość dokonania przez te podmioty wpłat do funduszy w deklarowanej wysokości.

W odniesieniu do planowanych przychodów z funduszu C. FIZ Komisja ustaliła, że od aktywów zgromadzonych w funduszu Towarzystwo będzie pobierało dwa rodzaje opłat:

- opłata stała od wartości aktywów w wysokości 2% rocznie, czyli 0,17% od wartości aktywów netto funduszu na koniec miesiąca rozliczeniowego (płatne miesięcznie z dołu). Przychody z tytułu opłaty za zarządzenie w ciągu pierwszych 12 miesięcy zostały przyjęte w wysokości 2.034.908 zł (zgodnie z wersją opisową Analizy, przy czym w załączniku nr 1 do Analizy założono przychody z tytułu opłaty za zarządzanie w ciągu pierwszych 12 miesięcy w wysokości 2.080.396 zł;

- opłata zmienna w wysokości 20% przyrostu wartości lokat w danym miesiącu rozliczeniowym (opłata za wynik płatna miesięcznie z dołu). Towarzystwo przyjęło, że przy założeniu, że aktywa funduszu wynosić będą 83.097,500 zł na koniec pierwszego miesiąca i będą rosły według średniej stopy zwrotu 0% miesięcznie, zaś po drugim miesiącu zwiększą się o dodatkowe 33.239.000 zł - łączna suma przychodów Towarzystwa z tego źródła w ciągu pierwszych dwunastu miesięcy funkcjonowania Towarzystwa wyniesie 0 zł.

Na potrzeby analizy ekonomiczno-finansowej nie uwzględniono przychodów z tytułu opłaty zmiennej.

Towarzystwo poinformowało również, że na podstawie rozmów i ustaleń z większościowymi posiadaczami certyfikatów inwestycyjnych, planuje przeniesienie do Towarzystwa do zarządzania czterech istniejących funduszy inwestycyjnych (w tym S. FIZAN, F. FIZ i M. FIZAN - pisownia oryginalna zgodnie z dokumentem Analizy) w momencie uzyskania zezwolenia.

Towarzystwo założyło, z uwagi na wymagany przepisami proces, przejęcie zarządzania nimi od 2 miesiąca działalności. Założono, że opłata roczna wynikająca z zarządzania czterema przeniesionymi w drugim miesiącu funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi wyniesie 916.667 zł i będzie pobierana w cyklu miesięcznym od końca drugiego miesiąca działalności w kwocie 83.333 zł. Towarzystwo wskazało, że została ona oszacowana na podstawie opłat, jakie fundusze te płacą obecnie do zarządzającego nimi towarzystwa funduszy inwestycyjnych.

W oparciu o przedstawione informacje Komisja ustaliła, że w stosunku do wcześniej prezentowanych przez Wnioskodawcę dokumentów analizy ekonomiczno-finansowej możliwości prowadzenia działalności przez Towarzystwo, w wersji analizy skorygowanej na dzień 19 lipca 2017 r. wskazane zostało nowe, nie uwzględniane dotychczas źródło uzyskiwania przychodów z tytułu opłaty za zarządzanie funduszami, w odniesieniu do których Wnioskodawca wskazał, że zarządzanie nimi zostanie przejęte przez Towarzystwo (wyżej wskazane źródło przychodów zostało utrzymane także w wersji Analizy skorygowanej na dzień 19 kwietnia 2018 r.).

Jednocześnie Komisja ustaliła, że Wnioskodawca przedstawiając założenia w analizie ekonomiczno-finansowej nie uprawdopodobnił możliwości przejęcia przez Towarzystwo zarządzania wskazanymi funduszami od innych towarzystw funduszy inwestycyjnych będących ich organami, ani nie wskazał żadnych szczegółowych informacji odnośnie charakteru ustaleń z większościowymi posiadaczami certyfikatów inwestycyjnych, o których mowa w dokumencie Analizy.

W odniesieniu do SI Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego Aktywów Niepublicznych ("S. FIZAN") Komisja ustaliła, że fundusz został wpisany do Rejestru Funduszy Inwestycyjnych prowadzonego przez Sąd Okręgowy w [...] Wydział Cywilny Rejestrowy pod numerem [...] w dniu 16 lutego 2016 r., a organem tego funduszu do dnia 21 listopada 2017 r. była F. S.A.

Fundusz jest funduszem inwestycyjnym zamkniętym aktywów niepublicznych w rozumieniu art. 196 Ustawy. W okresie od dnia 22 listopada 2017 r. do dnia 7 stycznia 2018 r., w związku z cofnięciem przez Komisję wydanego F. S.A. zezwolenia na prowadzenie działalności, fundusz był reprezentowany, na podstawie art. 68 ust. 1 Ustawy, przez podmiot wykonujący funkcję depozytariusza funduszu. Z dniem 8 stycznia 2018 r. zarządzanie funduszem przejęło S.S.A.

W odniesieniu do F. Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego Aktywów Niepublicznych ("F. FIZAN") Komisja ustaliła, że fundusz został wpisany do Rejestru Funduszy Inwestycyjnych prowadzonego przez Sąd Okręgowy w [...] Wydział Cywilny Rejestrowy pod numerem [...] w dniu 6 listopada 2015 r. a jego organem została F. S.A. Fundusz jest funduszem inwestycyjnym zamkniętym aktywów niepublicznych w rozumieniu art. 196 Ustawy.

Zgodnie z informacjami zawartymi w raporcie bieżącym nr [...] opublikowanym przez E. S.A., w dniu 21 kwietnia 2017 r. E. S.A. zawarł z F.S.A. z siedzibą we [...] , Umowę o świadczenie usług zarządzania portfelem, w skład którego wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, na podstawie której E. S.A. miał od dnia 11 maja 2017 r. zarządzać, w rozumieniu art. 46 ust. 1 Ustawy, portfelem inwestycyjnym jednego z funduszy inwestycyjnych zamkniętych utworzonych przez F. S.A.

W okresie od dnia 22 listopada 2017 r. do dnia 7 stycznia 2018 r., w związku z cofnięciem przez Komisję zezwolenia na prowadzenie działalności F. S.A., fundusz był reprezentowany, na podstawie art. 68 ust. 1 Ustawy, przez podmiot wykonujący funkcję depozytariusza funduszu. Podmiotem upoważnionym do reprezentacji funduszu F. FIZAN został zatem depozytariusz funduszu, tj. R. S.A. (raport bieżący E. S.A. nr [...] ). W związku z powyższym, umowa o zarządzanie portfelem inwestycyjnym funduszu F. FIZAN zawarta przez E. S.A. z F. S.A. z mocy prawa wygasła. Z dniem 8 stycznia 2018 r. zarządzanie funduszem przejęło S. S.A.

W dniu 8 stycznia 2018 r. E. S.A. zawarł z S. S.A. Umowę o świadczenie usług zarządzania portfelem w skład którego wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, na podstawie której E. S.A, będzie, w rozumieniu art. 46 ust. 1 Ustawy, zarządzał od dnia 9 stycznia 2018 r. portfelem inwestycyjnym funduszu inwestycyjnego F. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych.

W związku z zawarciem z E. S.A. umowy o zarządzanie portfelem inwestycyjnym F. FIZAN, jako osoby, które mają istotny wpływ na działalność funduszu, w szczególności na decyzje inwestycyjne funduszu wskazani zostali M. L. oraz P. S.

W dniu 18 kwietnia 2018 r. została dokonana zmiana nazwy funduszu F. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych na P. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych ("P. FIZAN").

W dniu 20 kwietnia 2018 r. została natomiast otwarta likwidacja funduszu P. FIZAN, którego portfelem zarządzał E. S.A. Powodem likwidacji jest wystąpienie przyczyny rozwiązania Funduszu określonej w art. 246 ust. 1 pkt 5 Ustawy, tj. o podjęciu przez Zgromadzenie Inwestorów Funduszu Uchwały nr 3 z dnia 17 kwietnia 2018 r. w sprawie rozwiązania funduszu. Zarządzanie portfelem funduszu zostało w związku z tym przejęte przez likwidatora, który dokona likwidacji funduszu. W następstwie tego E.S.A. zaprzestał zarządzać portfelem inwestycyjnym funduszu, a także nie istnieje już prawna możliwość przejęcia zarządzania tego funduszem przez inne towarzystwo funduszy inwestycyjnych.

W odniesieniu do M. Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego Aktywów Niepublicznych ("M. FIZAN") Komisja ustaliła, że fundusz został wpisany do Rejestru Funduszy Inwestycyjnych prowadzonego przez Sąd Okręgowy w [...] Wydział Cywilny Rejestrowy pod numerem [...] w dniu [...] listopada 2016 r., a organem funduszu została F. S.A. Fundusz jest funduszem inwestycyjnym zamkniętym aktywów niepublicznych w rozumieniu art. 196 Ustawy. W okresie od dnia 22 listopada do 20 lutego 2018 r, fundusz był reprezentowany, na podstawie art. 68 ust. 1 Ustawy, przez podmiot wykonujący funkcję depozytariusza funduszu. Z dniem 21 lutego 2018 r. zarządzanie funduszem przejęło O. S.A.

Poza przychodami z tytułu opłaty za zarządzanie funduszami inwestycyjnymi, w dokumencie Analizy założono również uzyskiwanie przychodów finansowych z tytułu odsetek od lokat. Zgodnie z informacjami zaprezentowanymi w analizie ekonomiczno-finansowej Towarzystwo będzie utrzymywać większość środków finansowych na lokatach bankowych (w tym środki z kapitału akcyjnego Towarzystwa). Przy założeniu oprocentowania na poziomie 3% rocznie i salda środków na lokacie w wysokości średnio 50% kapitałów, wartość przychodów finansowych z tego tytułu wyniesie 34.700 zł rocznie (w części opisowej Analizy wskazano na kwotę przychodów 34.700 zł, natomiast zgodnie z informacjami zawartymi w zestawieniu w formie tabelarycznej stanowiącym załącznik do Analizy, przychody z tego tytułu wyniosą 35.253 zł). Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Towarzystwo oprocentowanie w wysokości 3% w skali roku odzwierciedla średnie stawki rynkowe. Ponadto wskazano, że do uzyskania zezwolenia Towarzystwo założyło przychody finansowe w wysokości 40.000 zł.

Towarzystwo nie zamierza w ciągu pierwszych 12 miesięcy prowadzenia działalności pobierać opłaty dystrybucyjnej przy zapisach na certyfikaty inwestycyjne funduszu. Pozyskiwanie aktywów będzie odbywało się poprzez bezpośredni kontakt członków Zarządu Towarzystwa lub osób odpowiedzialnych za sprzedaż w Towarzystwie z inwestorami oraz z wykorzystaniem firm doradczych uczestniczących w tego rodzaju procesach.

Towarzystwo nie zamierza pobierać opłat manipulacyjnych za wykup certyfikatów inwestycyjnych funduszy w okresie pierwszych 12 miesięcy.

W Analizie założono, że całkowite koszty Towarzystwa w pierwszym roku w pierwszym roku działalności będą wynosiły 1.027.640 zł. Natomiast w okresie do uzyskania zezwolenia planowane jest poniesienie kosztów w kwocie 869.450 zł (wskazano, że koszty zakładane do uzyskania zezwolenia stanowią łączną sumę kosztów, które Towarzystwo poniosło i planuje jeszcze ponieść do czasu uzyskania zezwolenia).

Jednocześnie Komisja ustaliła, że pomimo dokonania w dokumencie analizy ekonomiczno-finansowej skorygowanej na dzień 19 lipca 2017 r. - oraz skorygowanej na dzień 19 kwietnia 2018 r. znaczących zmian w zakresie planowanych źródeł uzyskiwania przychodów przez Towarzystwo w porównaniu do wcześniej przedkładanych wersji analizy, związanych z zakładanym przez Towarzystwo przejęciem zarządzania czterema istniejącymi funduszami inwestycyjnymi, w przekazanej analizie założono, iż wysokość kosztów planowanych do poniesienia przez Towarzystwo zostanie utrzymana na poziomie zakładanym we wcześniejszej wersji analizy, pomimo, iż wcześniej zakładana była znacząco niższa skała działalności prowadzonej przez Towarzystwo (w szczególności zakładano zarządzanie jednym funduszem inwestycyjnym, podczas gdy w najnowszej wersji analizy założono, że Towarzystwo będzie zarządzało pięcioma funduszami inwestycyjnymi).

Przewidywany podział miesięcznych kosztów wynagrodzenia (kwoty netto) pomiędzy poszczególne stanowiska został określony przez Towarzystwo następująco: członkowie Zarządu 10.000 zł (w tym Prezes Zarządu 5.000 zł, Wiceprezes Zarządu 2.000 zł, Członek Zarządu 3.000 zł), doradca inwestycyjny 10.000 zł (drugim doradcą jest Pan P. S.), Inspektor Nadzoru 5.000 zł, główny księgowy 10.000 zł, księgowy 5.000 zł, pracownik ds. informatyki 2.500 zł (zatrudniony na 1/2 etatu), Rada Nadzorcza 2.500 zł, sekretariat 3.000 zł, dodatkowo założono rezerwę na poziomie 2.500 zł.

Terminy zatrudnienia poszczególnych pracowników zakładają, iż Zarząd pełni funkcje od momentu zawiązania Towarzystwa, pozostali pracownicy zostaną zatrudnieni niezwłocznie po uzyskaniu przez Towarzystwo zezwolenia na wykonywanie działalności, zaś do czasu zatrudnienia sekretarki funkcję obsługi sekretarskiej będzie wykonywał Prezes Zarządu.

Założono, iż koszty wynagrodzeń w pierwszym roku działalności Towarzystwa wyniosą 606.000 zł, natomiast koszty ubezpieczeń społecznych będą równe 139.380 złotych.

W okresie do dnia uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności, założono koszty wynagrodzeń na poziomie 195.000 zł, w tym koszty wynagrodzeń członków Zarządu w kwocie 145.000 zł oraz dodatkowa rezerwa w kwocie 30.000 zł (przy czym w załączonym do analizy arkuszu kalkulacyjnym wskazano odmienną wysokość rezerwy na poziomie 50.000 zł). Z wyjaśnień zawartych w Analizie wynika, że od dnia 1 września 2015 r. członkowie Zarządu nie pobierają wynagrodzenia, a zatem koszty zarządu od tej daty wynoszą 0 zł.

Przewidywane składniki miesięcznych kosztów w ramach usług obcych zostały założone w następującej wysokości: wynajem biura - 2.905 zł, audyt finansowy - 1.200 zł, usługi prawne - 2.000 zł (przewidywany koszt został oszacowany na podstawie szacowanych potrzeb Towarzystwa w zakresie obsługi prawnej), usługi notarialne 0 - 20.000 zł (w zależności od zapotrzebowania danego miesiąca, maksymalnie 20.000 zł w skali roku), usługi bankowe, pocztowo-kurierskie i rezerwa - 2.250 zł (w tym rezerwa 2.000 zł), telekomunikacja - 2.000 zł, Bloomberg - 5.500 zł. Założono, że koszty usług obcych w pierwszym roku działalności Towarzystwa wyniosą zatem 210.260 zł.

W odniesieniu do kosztów usług obcych, jakie Towarzystwo planuje ponieść w okresie do dnia uzyskania zezwolenia Komisji na prowadzenie działalności, w części opisowej analizy ekonomiczno-finansowej Towarzystwo, wskazało że wynoszą one 869.450 zł.

Komisja ustaliła natomiast, że powyższe informacje nie są zgodne z informacjami zawartymi w przekazanym w załączeniu do dokumentu analizy ekonomiczno-finansowej zestawieniu tabelarycznym, z którego wynika, że koszty usług obcych, jakie Towarzystwo planuje ponieść w okresie do dnia uzyskania zezwolenia Komisji na prowadzenie działalności zostały założone w wysokości 425.550 zł.

Analiza zakłada przewidywane drobne zakupy sprzętu biurowego i materiałów biurowych, które w zależności od wartości nabycia będą od razu ujmowane w kosztach bądź będą amortyzowane jako środki trwałe. W analizie przyjęta została kwota w wysokości 2.000 zł miesięcznie, a więc łącznie 24.000 zł w pierwszym roku działalności. Koszty, jakie Towarzystwo zamierza ponieść w obszarze amortyzacji oraz zużycia materiałów i energii w okresie do dnia uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności wyniosą 129.400 zł, w tym 110.000 zł wyniosą wydatki na eksploatację samochodów i paliwo.

Przewidywane składniki miesięcznych pozostałych kosztów zostały w analizie oszacowane na następującym poziomie: podróże służbowe - 2.000 zł oraz reprezentacja i reklama - 2.000 zł.

Pozostałe koszty w pierwszym roku działalności Towarzystwa zostały założone na poziomie 48.000 zł. Natomiast w okresie do dnia uzyskania zezwolenia Komisji na prowadzenie działalności koszty te wyniosą łącznie 110.000 zł, w tym podróże służbowe w kwocie 50.000 zł, reprezentacja i reklama w kwocie 30.000 zł oraz pozostałe w kwocie 3.000 zł (przy czym występuje rozbieżność pomiędzy kwotą pozostałych kosztów wskazanych w części opisowej Analizy na poziomie 3.000 zł oraz kwocie tych kosztów wskazanej w załączonym do Analizy zestawieniu w formie tabelarycznej, w którym koszty te zostały założone na poziomie 30.000 zł).

Zgodnie z informacjami zawartymi w przekazanym w załączeniu do dokumentu analizy ekonomiczno-finansowej zestawieniu tabelarycznym, Towarzystwo planuje osiągnięcie w pierwszym roku działalności przychodów w wysokości około 3.032.315 zł oraz kosztów w wysokości 1.027.640 zł. Założono, że w pierwszym miesiącu po uzyskania zezwolenia Towarzystwo odnotuje miesięczną stratę na poziomie - 90.848 zł, natomiast od drugiego miesiąca działalności po uzyskaniu zezwolenia prognozowane jest osiąganie zysku netto w wysokości od 116.638 zł do 161.479 zł w czwartym miesiącu prognozy, a następnie 160.671 zł w ostatnim miesiącu prognozy. Skumulowany wynik finansowy netto prognozowany do uzyskania w ciągu pierwszych 12 miesięcy działalności od uzyskania zezwolenia został ustalony na poziomie 1.623.787 zł.

Komisja ustaliła ponadto, że Towarzystwo w dokumencie analizy ekonomiczno-finansowej wskazało, że biorąc pod uwagę przyjęte założenia, Towarzystwo powinno zamknąć pierwszy rok działalności z wynikiem netto na poziomie 2.004.122 zł, co nie jest zgodne z informacjami zawartymi w załączonym do analizy arkuszu kalkulacyjnym.

Wnioskodawca w analizie ekonomiczno-finansowej założył na dzień uzyskania zezwolenia wysokość kapitału własnego na poziomie 1.628.050 zł. Zgodnie z przedstawioną prognozą poziom kapitałów własnych Wnioskodawcy w pierwszym miesiącu po uzyskaniu zezwolenia obniży się do poziomu 1.577.202 zł by w następnych miesiącach rosnąć na skutek generowanego zysku z działalności osiągając zakładany poziom 3.291.837 zł po 12 miesiącach.

Według oświadczenia wyrażonego w analizie przez Wnioskodawcę, kapitały Towarzystwa cały czas przewyższają kwotę minimalnego kapitału z art. 50 ust. 1 i ust. 2 Ustawy i nie ma żadnego zagrożenia, aby sytuacja ta mogła ulec zmianie w ciągu pierwszych 12 miesięcy prowadzenia działalności.

W ocenie Wnioskodawcy nowy 100% akcjonariusz Towarzystwa, wraz ze złożonymi oświadczeniami o dofinansowaniu, w sposób niebudzący wątpliwości gwarantuje utrzymanie kapitałów Towarzystwa, jak również środków pozwalających na bieżącą działalność Towarzystwa na odpowiednim poziomie, w dającym się przewidzieć okresie, wielokrotnie dłuższym od wymienionych w ustawie 12 miesięcy zapewniając stabilne funkcjonowanie Towarzystwa. Zgodnie z ustalonym stanem faktycznym jedyny akcjonariusz Towarzystwa deklaruje możliwość dofinansowania działalności Towarzystwa o 1 mln zł, gdyby zaszła taka konieczność.

W przekazanym w załączeniu do Analizy zestawieniu tabelarycznym wskazano, iż kwota minimalnego kapitału wymaganego dla Towarzystwa zgodnie z art. 50 ust. 2 Ustawy kształtuje się na poziomie 541.850 zł (zgodnie z kursem EUR/PLN z dnia 26.06.2013 r. na poziomie 4,3348 zł). Dodatkowo wskazano poziom kapitału wynikającego z art. 50 ust. 1 Ustawy, który kształtował się na poziomie 256.910 zł.

Z dokumentu analizy wynika, że nadwyżka nad wymogiem ustalonym na podstawie art. 50 ust. 2 Ustawy kształtuje się na poziomie od 1.035.352 zł w pierwszym miesiącu prognozy do 2.749.987 zł w 12 miesiącu prognozy.

Mając na uwadze, że w przedstawianym w toku prowadzonego postępowania dokumencie analizy ekonomiczno-finansowej uwzględniane były wyłącznie wymogi odnośnie minimalnej wysokości kapitału własnego wynikające z art. 50 ust. 1 i 2 Ustawy, Komisja po złożeniu przez Towarzystwo wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dwukrotnie zwracała Wnioskodawcy uwagę na wymogi wynikające z art. 50 ust. 4a znowelizowanej Ustawy, dotyczące towarzystw prowadzących działalność w zakresie zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Wnioskodawca wskazał, że Towarzystwo nie planuje zawrzeć umowy ubezpieczenia, a ma zamiar utrzymywać kapitały własne na poziomie nie niższym niż 25% różnicy pomiędzy wartością kosztów ogółem, a wartością zmiennych kosztów dystrybucji poniesionych w poprzednim roku obrotowym, wykazanych w sprawozdaniach przekazywanych Komisji na podstawie art. 225 ust, 1 Ustawy. Jednocześnie Wnioskodawca wskazał, że jako że Towarzystwo nie prowadziło działalności, kapitały są utrzymywane na poziomie nie niższym niż 25% różnicy pomiędzy wartością kosztów ogółem a wartością zmiennych kosztów dystrybucji określonych w analizie ekonomiczno-finansowej. Wnioskodawca wskazał, że kwota wymogów kapitałowych ustalona wg stanu na dzień przekazania tej informacji wynosi 541.850 zł.

Komisja ustaliła, że wskazana wyżej kwota odnosi się do wymogu wynikającego wyłącznie z art. 50 ust. 2 Ustawy. W dokumencie Analizy zaktualizowanej na dzień 19 kwietnia 2018 r. oraz w załączniku do tej analizy nie został uwzględniony wymóg kapitałowy obliczony z uwzględnieniem art. 50 ust. 4a pkt 1 Ustawy co ,oznacza, że w Analizie nie został wskazany wymóg kapitałowy dla Towarzystwa uwzględniający wszystkie obowiązujące przepisy prawa w tym zakresie.

Jednocześnie Komisja ustaliła, że pomimo wielokrotnego wskazywania w korespondencji kierowanej do Wnioskodawcy na etapie prowadzonego postępowania, że dokument analizy ekonomiczno-finansowej stanowi jeden z kluczowych elementów wniosku oraz wielokrotnego wskazywania, że analiza w prezentowanym przez Wnioskodawcę kształcie nie pozwala na pełną weryfikację przyjętych przez Towarzystwo założeń oraz ocenę spełniania wymogów określonych w Ustawie oraz pomimo wezwań do przekazania dokumentu analizy ekonomiczno-finansowej wraz z załącznikami spójnymi z wersją opisową analizy, przekazany przez Wnioskodawcę dokument Analizy skorygowany na dzień 19 kwietnia 2018 r. w dalszym ciągu zawiera liczne rozbieżności pomiędzy danymi zawartymi w wersji opisowej analizy oraz w załączonym do tej analizy zestawieniu w formie tabelarycznej.

Komisja ustaliła, że jedynym akcjonariuszem Towarzystwa, posiadającym 100% udziału w kapitale zakładowym oraz 100% głosów na Walnym Zgromadzeniu Towarzystwa, jest E. S.A. z siedzibą w [...] (poprzednio W. S.A.), będąca spółką publiczną. Większościowym akcjonariuszem E. S.A., posiadającym ok. 62% udział w kapitale zakładowym i w głosach na Walnym Zgromadzeniu jest E. Holding S.A. z siedzibą w W. (dawniej [...] S.A.), która jest spółką zależną od S. Limited, [...] Malta, która jest spółką bezpośrednio zależną od Pana P. S. Komisja zauważyła, że powyższa struktura grupy kapitałowej, do której należy Wnioskodawca, została stworzona w wyniku licznych i skomplikowanych przekształceń własnościowych polegających na zawarciu umów potrąceń, przejęcia długu, sprzedaży akcji, objęcia akcji, które miały charakter transakcji bezgotówkowych.

E. S.A. jest również akcjonariuszem:

1) E. sp. z o.o. S.K.A. (100% udział w kapitale zakładowym i w głosach),

2) E. sp. z o.o. (100% udział w kapitale zakładowym i w glosach),

3) E., LLC (100% udział w kapitale zakładowym i w głosach) oraz

4) E. S.A. (6,19 % udział w kapitale zakładowym i 3,21% w głosach).

W piśmie z dnia 5 lipca 2017 r. Strona wskazała, że wszelkie oświadczenia złożone w trakcie procesu licencyjnego są aktualne, chyba że Wnioskodawca poinformował o ich nieaktualności.

W toku postępowania prowadzonego z Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Wnioskodawca przedłożył:

1) sprawozdanie finansowe E. TFI.S.A. za rok obrotowy kończący się 31.12.2015 r.,

2) sprawozdanie z działalności E. TFI S.A. za rok obrotowy 2015,

3) sprawozdanie finansowe E. TFI S.A. za rok obrotowy kończący się 31.12.2016 r.,

4) sprawozdanie z działalności E. TFI S.A. w roku obrachunkowym 2016,

5) opinię niezależnego biegłego rewidenta dla Akcjonariuszy i Rady Nadzorczej E.TFI S.A. z dnia 26.06.2017,

6) bilans pro forma Towarzystwa sporządzony na dzień 31.03.2017 r. oraz rachunek zysków i strat Towarzystwa za okres od 01.01. do 31.03.2017 r.

W oparciu o przeprowadzoną analizę ustalono, że sytuacja majątkowa Towarzystwa uległa istotnej zmianie w porównaniu ze stanem ustalonym w Decyzji z dnia [...] maja 2016 r.

Zgodnie z informacją odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców, na dzień 17 lipca 2018 r. kapitał zakładowy Towarzystwa wynosi 1.155.000 zł i dzieli się na 1.000.000 akcji serii A, 105.000 akcji serii B oraz 50.000 akcji serii C. Akcje są nieuprzywilejowane o wartości nominalnej 1 zł każda.

Zgodnie z informacjami zawartymi w sprawozdaniu finansowym Towarzystwa za rok obrotowy kończący się 31.12.2016 r., kapitał własny Towarzystwa wynosił 1.766.469,10 zł i składał się na niego kapitał podstawowy w wysokości 1.155.000 zł, kapitał zapasowy na poziomie 1.342.500 zł, strata z lat ubiegłych w wysokości - 713.564,62 zł oraz strata netto bieżącego okresu w wysokości - 17.466,28 zł (zysk netto 13.132,02 zł na dzień 31.03.2017 r.).

W oparciu o informacje zawarte w wyżej wskazanym sprawozdaniu Komisja ustaliła, że Towarzystwo na dzień 31.12.2016 r. posiadało aktywa o wartości 1.776.665 zł (odpowiednio 1.798.790,04 zł na dzień 31.12.2015 r. oraz 1.791.540,12 zł na dzień 31.03.2017 r.). Składały się na nie aktywa trwałe w wysokości 3.462,16 zł (odpowiednio 5.666,56 zł na dzień 31.12.2015 r. oraz 2.992,31 na dzień 31.03.2017 r.) oraz aktywa obrotowe w wysokości 1.733.202,84 zł (odpowiednio 1.793.123,48 zł na dzień 31.12.2015 r. oraz 1.779.414,69 zł na dzień 31.03.2017 r.). Największą pozycję w aktywach obrotowych stanowiły inwestycje krótkoterminowe, wykazane w kwocie 1.731.189,7 zł, na które składały się pożyczki udzielone jednostkom powiązanym o wartości 645.427.83 zł, inne papiery wartościowe pozostałych jednostek o wartości 1.069.913,62 zł (weksle 2 sztuki, cena nabycia 1.000.000 zł) oraz środki pieniężne w wysokości 15.848,25 zł.

Na podstawie informacji zamieszczonych w sprawozdaniu z działalności E.TFI S.A. w roku obrachunkowym 2016, Komisja ustaliła, że Towarzystwo w 2016 r. udzieliło pożyczki spółce E. S.A. na łączną kwotę 680.000 zł, z czego 50.000 zł zostało spłacone w 2016 r.

Na dzień 31.12.2016 r. Towarzystwo wykazało również zobowiązania i rezerwy na zobowiązania w wysokości 10.195,90 zł (odpowiednio 14.854,66 zł na dzień 31.12.2015 r. oraz 11.939 zł na dzień 31.03.2017 r.), na które składały się głównie rezerwy z tytułu odroczonego podatku dochodowego oraz pozostałe rezerwy (na sporządzenie i badanie sprawozdania)

Komisja w toku postępowania prowadzonego z Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wezwała Wnioskodawcę o przedstawienie wyjaśnień odnośnie wybranych pozycji sprawozdania finansowego Towarzystwa za rok obrotowy, kończący się 31.12.2015 r., w tym w szczególności odnośnie wykazanych w inwestycjach krótkoterminowych pozycji "udzielone pożyczki" oraz "inne papiery wartościowe". Komisja zwróciła się w szczególności o przedstawienie wyjaśnień w kontekście postanowień art. 65 ust. 1 pkt 2 Ustawy.

W toku prowadzonego postępowania Wnioskodawca nie udzielił odpowiedzi na wyżej wskazane pytania.

W zakresie oceny sytuacji finansowej akcjonariusza Wnioskodawcy, w toku postępowania prowadzonego z Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, ponownie badano sytuację finansową E. S.A., jedynego akcjonariusza Towarzystwa, biorąc pod uwagę m.in, złożone podczas postępowania wszczętego z Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy:

1) skonsolidowany raport kwartalny G.za I kwartał 2017 r.,

2) jednostkowe sprawozdanie finansowe E. S.A. za rok 2016,

3) opinię niezależnego biegłego rewidenta dla Akcjonariuszy i Rady Nadzorczej E. S.A. z badania sprawozdania finansowego E. S.A. za okres od 01.01.2016 r. do 31.12.2016 r.,

4) skonsolidowany raport roczny za rok 2016 G. S.A.,

5) opinię niezależnego biegłego rewidenta dla Akcjonariuszy i Rady Nadzorczej E. S.A. z badania skonsolidowanego sprawozdania finansowego G. za rok obrotowy od 1 stycznia 2016 roku do 31 grudnia 2016 roku.

Dodatkowo do akt postępowania zostały włączone dostępne publicznie sprawozdania dotyczące E. S.A. oraz G.

W oparciu o przeprowadzoną analizę ustalono, że sytuacja majątkowa E. S.A. uległa znaczącej zmianie w porównaniu do stanu, jaki był przedmiotem analizy w oparciu o materiał zebrany w postępowaniu zakończonym Decyzją.

W wyniku analizy materiałów będących przedmiotem analizy w pierwszej instancji ustalono następujące dane dotyczące sytuacji finansowej E. S.A. na dzień 31 grudnia 2015 r.:

- aktywa ogółem wynosiły 25.115.280 zł. w tym akcje Towarzystwa w kwocie 22.183.425 zł, udziały lub akcje w kwocie 1.326.373 zł natomiast środki pieniężne były równe 12.397 zł;

- kapitał własny wynosił 24.679.322 zł, w tym kapitał zakładowy w wysokości 13.815.294 zł, kapitał zapasowy 11.592.392 zł oraz strata bieżącego okresu równa -728.363 zł;

- zobowiązania długoterminowe wynosiły 112.074 zł;

- zobowiązania krótkoterminowe wynosiły 183.411 zł.

W toku postępowania prowadzonego z Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w oparciu o dokumenty przedłożone przez Wnioskodawcę, a także w oparciu o dostępne do wiadomości publicznej dokumenty, które zostały analizy sytuacji finansowej E. (dalej również "Grupa Emitenta") na dzień 30 czerwca 2016 r. 31 grudnia 2016 r., 31 grudnia 2017 r. także na dzień 31 marca 2018 r.

Zgodnie z informacjami zawartymi w skonsolidowanym raporcie półrocznym Kapitałowej E. za I półrocze 2016 roku ustalono co następuje. 

W ujęciu jednostkowym sytuacja finansowa E. S.A. na dzień 30 czerwca 2016 r. kształtowała się następująco:

- aktywa ogółem E. S.A. były wykazywane w wysokości 5.383.458 zł, w tym m.in. instrumenty finansowe dostępne do sprzedaży w kwocie 2.387.715 zł (obejmujące akcje Towarzystwa wykazane w kwocie 2.145.150 zł. a także akcje i udziały E. sp. z. o.o. S.K.A, E. sp. z o.o., E., LLC oraz E. S.A.); aktywa obrotowe w wysokości 2.778.056 zł (w tym m.in. instrumenty finansowe wyceniane według wartości godziwej przez wynik finansowy wykazane w kwocie 1.492.612 zł - akcje spółek notowanych na giełdzie; należności w kwocie 997.275 zł, pozostałe aktywa finansowe na poziomie 271.050 zł oraz środki pieniężne w wysokości 9,484 zł);

- kapitał własny wynosił 4.323.797 zł, w tym kapitał zakładowy w wysokości 13.815.294 zł, kapitał zapasowy 8.439.783 zł, pozostałe kapitały 3.155.609 zł, niepodzielony wynik finansowy -728.364 zł oraz strata bieżącego okresu równa -20.358.525 zł;

- zobowiązania długoterminowe wynosiły 220.783 zł;

- zobowiązania krótkoterminowe wynosiły 838.878 zł.

W ujęciu skonsolidowanym (E. S.A. jest podmiotem dominującym w G. S.A., która zgodnie z informacjami przedstawionymi na dzień 30 czerwca 2016 r. składała się z następujących podmiotów: E. TFI S.A., E., LLC z siedzibą w USA, E. sp. z o.o. SKA, E. sp. z o.o.; spółka E., LLC nie została objęta skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym, przy czym jak wskazano dane tego podmiotu są nieistotne, a do dnia bilansowego nie rozpoczął on prowadzenia działalności operacyjnej; pozostałe spółki zostały objęte skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym), sytuacja finansowa G. na dzień 30 czerwca 2016 r. kształtowała się następująco:

- aktywa ogółem G. wynosiły 4.703.897 zł, w tym aktywa trwałe wyniosły 779.267 zł (w ramach których wykazano wartość firmy na poziomie 406.775 zł), natomiast aktywa obrotowe wyniosły 3.924.630 zł;

- kapitał własny wynosił 4.274.094 zł, w tym kapitał zakładowy w wysokości 13.815.294 zł, kapitał zapasowy 8.439.783 zł, pozostałe kapitały 3.155.062 zł, niepodzielony wynik finansowy - 970.318 zł oraz strata bieżącego okresu równa -20.165.727 zł;

- zobowiązania długoterminowe wynosiły 230.888 zł;

- zobowiązania krótkoterminowe wynosiły 198.915 zł;

Organ podkreślił znaczący spadek sumy bilansowej G. odnotowany w I połowie 2016 r. z poziomu 24.891.294 zł wykazanego na dzień 31.12.2015 r. do poziomu 4.703.897 zł wykazanego na dzień 30.06.2016 r., co oznacza zmniejszenie o około 81 %. Wskazana wyżej zmiana wynikała przede wszystkim ze zmniejszenia wykazanej w aktywach trwałych G. wartości firmy. Według stanu na dzień 31.12.2015 r. wartość firmy została wykazana w wysokości 20.146.185 zł, natomiast na dzień 30.06.2016 r. wartość firmy została wykazana w wartości 406.775 zł. 

W informacji dodatkowej do półrocznego skróconego skonsolidowanego sprawozdania finansowego G. za I półrocze 2016 r. wskazano, iż G. dokonała na dzień 30 czerwca 2016 r. przeglądu posiadanych aktywów, aby zapewnić, że aktywa wykazywane są w wartości nieprzekraczającej ich wartości odzyski walnej. W opinii Zarządu jednostki dominującej (podmiotem dominującym w grupie kapitałowej jest E. S.A.) na dzień 30.06.2016 r. nie nastąpiła utrata wartości posiadanych aktywów finansowych i rzeczowych aktywów trwałych oraz innych aktywów, poza utratą wartości firmy dotyczącą spółki E. TFI S.A.

W informacji dodatkowej sprawozdania wskazano, że w styczniu 2016 r. jednostka dominująca nabyła łącznie 1,105.000 akcji Towarzystwa o wartości nominalnej 1,00 zł każda, stanowiących łącznie 100% udziału w kapitale zakładowym. Cena nabycia wyniosła 21.590.860,55 zł, przy czym przejęte aktywa netto zostały wykazane w kwocie 1.497.409,27 zł, natomiast kwota 20.093.451,28 zł stanowiła wartość firmy.

Czynnikami, które doprowadziły do ujęcia dodatniej wartości firmy w skonsolidowanym bilansie były oczekiwane synergie pomiędzy podmiotami w Grupie Kapitałowej oraz podmiotem przejmowanym, który jako całość został uznany za ośrodek wypracowujący w przyszłości środki pieniężne. Do oczekiwanych synergii zaliczono spodziewany istotny wzrost przychodów, dostęp do rynków kapitałowych oraz posiadane know-how przez spółkę do prowadzenia w przyszłości działalności w zakresie zarządzania funduszami inwestycyjnymi po uzyskaniu zgody Komisji.

W opinii Zarządu spółki, fakt nieudzielenia przez Komisję w dniu [...] maja 2016 r. zezwolenia Towarzystwu stanowił przesłankę do przeprowadzenia testu na utratę wartości firmy powstałej przy nabyciu akcji jednostki podporządkowanej E. TFI S.A. na dzień 30 czerwca 2016 r. W wyniku przeprowadzonego testu na utratę wartości Zarząd E. S.A. zdecydował o dokonaniu odpisu z tytułu trwałej utraty wartości tego składnika aktywów w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za okres I półrocza 2016 r. w wysokości 19.739.410 zł. W rezultacie dokonanego odpisu, wartość firmy netto została wykazana w skonsolidowanym sprawozdaniu z sytuacji finansowej G. na dzień 30.06.2016 r. w wysokości 406.775 zł, z czego 354.875 zł zostało wykazane jako wartość firmy E. TFI S.A. (wobec kwoty 20.094.285 wykazanej na dzień 31.12.2015 r.).

Podobnie w skróconym jednostkowym sprawozdaniu finansowym E. S.A. za okres 6 miesięcy zakończony 30 czerwca 2016 r. uwzględniono dokonany odpis z tytułu trwałej utraty wartości aktywów w postaci akcji jednostki podporządkowanej E. TFI S.A. na dzień 30 czerwca 2016 r. w wysokości 19.945.710,55 zł. W rezultacie dokonanego odpisu wartość wykazanych przez E. S.A. aktywów finansowych dostępnych do sprzedaży zmniejszyła się z poziomu 22.333,425 zł wykazanego na dzień 31.12.2015 r. do poziomu 2.387.715 zł na dzień 30.06.2016 r. (w tym 2.145.150 zł to akcje E. TFI S.A.).

Dokonany odpis aktualizacyjny stanowił również główną przyczynę spadku sumy bilansowej spółki E. S.A. z poziomu 25.115.280 zł na dzień 31.12.2015 r. do poziomu 5.383.458 zł na dzień 30.06.2016 r.

Dokonanie odpisu aktualizacyjnego przełożyło się również na wysokość poniesionej straty netto za okres od 01.01 do 30.06.2016 r. na poziomie - 20.358.525 zł wobec straty na poziomie 444.870 zł wykazanej w okresie od 01.01.2015 r. do 30.06.2015 r. Na poziomie operacyjnym w pierwszej połowie 2016 r. spółka E. S.A. poniosła stratę brutto na poziomie - 547.772 zł (przychody ze sprzedaży wyniosły 884 zł. natomiast koszty rodzajowe wyniosły 548.656 zł, w tym koszty usług obcych na poziomie 253.213 zł. natomiast koszty wynagrodzeń na poziomie 188.267 zł). W analogicznym okresie 2015 r. spółka E. S.A. poniosła stratę brutto na sprzedaży na poziomie - 308.521 zł (co odpowiada wysokości kosztów rodzajowych w związku z brakiem uzyskania w tym okresie przychodów ze sprzedaży).

W półrocznym sprawozdaniu zarządu z działalności Grupy Kapitałowej wskazano, odnosząc się do złożonego przez E. TFI S.A. wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, że w przypadku uzyskania odmownej decyzji w II instancji, E. S.A. będzie zobligowana do dokonania odpisu z tytułu utraty wartości tego aktywa w całości.

Zgodnie z informacjami zawartymi w jednostkowym sprawozdaniu finansowym E. S.A. za rok 2016:

- aktywa ogółem E. S.A. wynosiły 3.496.001 zł. Na aktywa trwałe w wysokości 2.579.538 zł składały się m.in. aktywa finansowe dostępne do sprzedaży w wysokości 2.387.715 zł (akcje i udziały następujących spółek: E. TFI S.A. w kwocie 2.141.150 zł, a także E. Sp. z o.o. S.K.A., E. Sp. z o.o., E. LLC oraz E. S.A.). Aktywa obrotowe wykazane w wysokości 916.463 zł obejmowały m.in. aktywa finansowe wyceniane w wartości godziwej przez wynik finansowy wykazane w kwocie 299.708 zł (akcje spółek notowanych na giełdzie), pozostałe aktywa finansowe na poziomie 280.036 zł (pożyczki udzielone), należności handlowe w kwocie 26.421 zł (w tym 17.946 to należności od jednostek powiązanych), pozostałe należności w wysokości 246.785 zł (w tym 189.544 zł z tytułu podatków), oraz środki pieniężne w wysokości 58.208 zł;

- kapitał własny wynosił 2.570.113 zł, w tym kapitał zakładowy w wysokości 13.818.294 zł, kapitał zapasowy 8.439.783 zł, pozostałe kapitały 3.152.609 zł. niepodzielony wynik finansowy -728.364 zł oraz strata bieżącego okresu równa -22.112.209 zł;

- zobowiązania długoterminowe wynosiły 108.324 zł (w tym 89.428 zł to długoterminowe zobowiązania leasingowe od roku do pięciu lat);

- zobowiązania krótkoterminowe wynosiły 817.564 zł (w tym 647.462 zł to kredyty i pożyczki krótkoterminowe).

Zgodnie z jednostkowym rachunkiem zysków i strat, w 2016 r. E. S.A. uzyskała przychody ze sprzedaży na poziomie 180.397 zł (w tym 163.927 zł stanowił zysk ze sprzedaży instrumentów finansowych, natomiast 16.470 zł to przychody ze sprzedaży usług). Koszty rodzajowe wyniosły 1.217.828 zł i składały się na nie w głównej mierze usługi obce (713.174 zł, jak wskazał Wnioskodawca były to głównie usługi prawne, księgowe, audytu oraz informatyczne) oraz wynagrodzenia (301.039 zł natomiast pozostałe koszty operacyjne wyniosły 802.574 zł (w tym odpis aktualizujący należności na poziomie 800.000 zł). E. S.A. odnotowała w 2016 r. stratę na działalności operacyjnej w wysokości 1.839.048 zł. Dodatkowo w 2016 r. odnotowano koszty finansowe na poziomie 20.355.273 zł, w tym 19.945.711 zł z tytułu aktualizacji wartości inwestycji, co przełożyło się na wysokość straty netto wykazanej w wysokości - 22.112.209 zł.

Ponadto Komisja ustaliła, że zgodnie ze sprawozdaniem z przepływów pieniężnych, w 2016 r. E. S.A. uzyskała ujemne przepływy pieniężne netto z działalności operacyjnej w wysokości -1.241.400 zł (-919.787 zł w 2015 r.), dodatnie przepływy pieniężne netto z działalności inwestycyjnej na poziomie 776.049 zł, przy czym 804.975 zł stanowił wpływ z tytułu zbycia aktywów finansowych (w 2015 r. ujemne przepływy pieniężne netto z działalności inwestycyjnej w wysokości - 455.683 zł) oraz dodatnie przepływy pieniężne netto z działalności finansowej w wysokości 511.596 zł, przy czym 860.002 zł stanowiły wpływy z tytułu kredytów i pożyczek, a 330.000 zł stanowiły wydatki z tytułu spłaty kredytów i pożyczek (w 2015 r. dodatnie przepływy pieniężne netto z działalności finansowej w wysokości 1.259.701 zł).

Zgodnie z informacjami zawartymi w skonsolidowanym raporcie rocznym G. S.A. za rok 2016, E. S.A. jest spółką holdingową budującą G. Jako spółki zależne wskazane zostały: E.TFI S.A., E. Sp. z o.o. S.K.A., E. Sp. z o.o., E. S.A. (ustalono, że w skonsolidowanym raporcie półrocznym za 2016 r. podmiot ten nie był wykazywany w ramach G.) oraz E., LLC.

Zgodnie z informacjami zawartymi w raporcie rocznym za 2016 r., w dniu 31 sierpnia 2016 r. E. S.A. objęła kontrolę nad spółką E. S.A. Objęcie kontroli nastąpiło na skutek objęcia przez Pana P. S. funkcji Prezesa Zarządu spółki E. S.A. E. S.A. posiadała 5,26% w kapitale zakładowym i 2,70% udziału w głosach na Walnym Zgromadzeniu spółki E.Zgodnie z informacjami zawartymi w Skonsolidowanym raporcie kwartalnym G. za III kwartał 2017 r. według stanu na dzień 30 września 2017 r. E. S.A. w dalszym ciągu wchodziła w skład G. S.A., przy czym E. S.A. posiadał 6,19% udziału w kapitale zakładowym oraz 3,21% w głosach na Walnym Zgromadzeniu E. S.A.

W ujęciu skonsolidowanym sytuacja G. na dzień 31 grudnia 2016 r. kształtowała się następująco:

- aktywa ogółem G. wynosiły 3.058.542 zł, w tym aktywa trwałe wyniosły 734.198 zł (w ramach których wykazano wartość firmy na poziomie 536.671 zł), natomiast aktywa obrotowe wyniosły 2.324.344 zł;

- kapitał własny wynosił 2.731.069 zł, w tym kapitał zakładowy w wysokości 13.818.294 zł, kapitał zapasowy 8.439.783 pozostałe kapitały 3.150.800 zł, niepodzielony wynik finansowy 970.318 zł oraz strata bieżącego okresu równa -21.974.212 zł;

- zobowiązania długoterminowe wynosiły 110.649 zł;

- zobowiązania krótkoterminowe wynosiły 216.824 zł

Zgodnie ze skonsolidowanym rachunkiem zysków i strat za okres od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r. Grupa Kapitałowa uzyskała przychody ze sprzedaży na poziomie 199.363 zł (w tym przychody ze sprzedaży usług w wysokości 35.436 zł oraz przychody ze sprzedaży instrumentów finansowych w wysokości 163.927 zł). Koszty rodzajowe wyniosły 1.454.432 zł i składały się na nie w głównej mierze usługi obce (860.431 zł) oraz wynagrodzenia (367.353 zł), natomiast pozostałe koszty operacyjne wyniosły 803.115 zł (w tym odpisy aktualizujące należności na poziomie 800.000 zł). Grupa Kapitałowa odnotowała w 2016 r. stratę na działalności operacyjnej w wysokości - 2.055.863 zł (-801.003 w 2015 r.). Dodatkowo w 2016 r. odnotowano odpis wartości firmy jednostek podporządkowanych na poziomie -19.739.410 zł, co przełożyło się na wysokość straty netto wykazanej w wysokości - 21.974.212 zł.

Zgodnie z informacjami zawartymi w jednostkowym sprawozdaniu finansowym E. S.A. za rok 2017:

- aktywa ogółem E. S.A. wynosiły 3.025.244 zł. Na aktywa trwałe w wysokości 2.552.576 zł składały się m.in. aktywa finansowe dostępne do sprzedaży w wysokości 2.417.715 zł (akcje i udziały następujących spółek: E. TFI S.A. w kwocie 2.141.150 zł, a także E. Sp. z o.o. S.K.A., E. Sp. z o.o., E. LLC oraz E. S.A.). Aktywa obrotowe wykazane w wysokości 472.668 zł obejmowały m.in. pozostałe aktywa finansowe wykazane w kwocie 304.942 zł (pożyczki udzielone), należności handlowe w kwocie 42.126 zł (w tym 25.141 zł to należności od jednostek powiązanych), pozostałe należności w wysokości 83.517 zł (w tym 57.241 zł z tytułu kaucji), oraz środki pieniężne w wysokości 36.849 zł;

- kapitał własny wynosił 1.656.434 zł, w tym kapitał zakładowy w wysokości 1.381.829 zł (wg stanu na dzień 31 grudnia 2016 r. w wysokości 13.818.294 zł), kapitał zapasowy 8.439.783 zł, pozostałe kapitały 3.152.609 zł, niepodzielony wynik finansowy -10.404.108 zł oraz strata bieżącego okresu równa -913.679 zł;

- zobowiązania długoterminowe wynosiły 15.537 zł (rezerwy z tytułu odroczonego podatku dochodowego);

- zobowiązania krótkoterminowe wynosiły 1.353.273 zł (w tym 1.003.731 zł to kredyty i pożyczki krótkoterminowe).

W odniesieniu do zmniejszenia wysokości kapitału własnego, które miało miejsce w 2017 r., zgodnie z informacjami zawartymi w Jednostkowym sprawozdaniu finansowym E. S.A. za rok, Zwyczajne Walne Zgromadzenie E. S.A. w dniu 28 kwietnia 2017 roku podjęło uchwałę w sprawie obniżenia kapitału zakładowego spółki oraz scalenia akcji spółki. Obniżenie kapitału miało na celu pokrycie straty powstałej w roku 2016. Dokonano również scalenia akcji w taki sposób, iż 6 akcji zostało scalonych w 1 akcję, która przyjęła wartość nominalną 0.60 zł. Ogólną ilość akcji ustalono na 2.303.049 sztuk o wartości nominalnej 0,60 zł każda.

Zgodnie z jednostkowym sprawozdaniem z zysków i strat oraz z całkowitych dochodów, w 2017 r. E. S.A. uzyskała przychody ze sprzedaży na poziomie 102.531 zł (całość to przychody ze sprzedaży usług). Koszty rodzajowe wyniosły 1.044.775 zł i składały się na nie w głównej mierze usługi obce (w kwocie 599.954 zł) oraz wynagrodzenia (w kwocie 246.731 zł).

E.S.A. odnotowała w 2017 r. stratę na działalności operacyjnej w wysokości -944.201 zł oraz stratę netto w wysokości -913.679 zł.

Ponadto Komisja ustaliła, że zgodnie ze sprawozdaniem z przepływów pieniężnych, w 2017 r. E. S.A. uzyskała ujemne przepływy pieniężne netto z działalności operacyjnej w wysokości -569.382 zł (-1.241.400 zł w 2016 r.), dodatnie przepływy pieniężne netto z działalności inwestycyjnej na poziomie 241.031 zł, przy czym 287.531 zł stanowił wpływ z tytułu zbycia aktywów finansowych (w 2016 r. dodatnie przepływy pieniężne netto z działalności inwestycyjnej w wysokości 776.049 zł, przy czym 804.975 zł stanowił wpływ z tytułu zbycia aktywów finansowych) oraz dodatnie przepływy pieniężne z działalności finansowej w wysokości 306.992 zł, przy czym 1.287.001 zł stanowiły wpływy z tytułu kredytów i pożyczek, natomiast 951.500 zł stanowiły spłaty kredytów i pożyczek (w 2016 r. dodatnie przepływy pieniężne netto z działalności finansowej w wysokości 511.596 zł).

Zgodnie z informacjami zawartymi w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym G. S.A. za rok 2017, sytuacja G. na dzień 31.12.2017 r. kształtowała się następująco:

- aktywa ogółem G. wynosiły 2.475.051 zł, w tym aktywa trwałe wyniosły 679.479 zł (w ramach których wykazano wartość firmy na poziomie 536.671 zł, w tym 354.875 zł stanowiła wartość firmy E. TFI S.A., 129.896 zł wartość firmy E. S.A., 51.665 zł wartość firmy E. Sp. z o.o. SKA oraz 235 zł wartość firmy E. Sp. z o.o.), natomiast aktywa obrotowe wyniosły 1.798.572 zł (w tym 1.373.655 zł stanowiły pozostałe aktywa finansowe, na które składały się weksle o łącznej wartości bilansowej 1.101.315 zł oraz krótkoterminowe pożyczki o łącznej wartości 272.340 zł);

- kapitał własny wynosił 1.717.041 zł, w tym kapitał zakładowy w wysokości 1.381.829 zł, kapitał zapasowy 8.439.783 zł, pozostałe kapitały 3.123.807 zł, niepodzielony wynik finansowy -10.508.066 zł oraz strata bieżącego okresu równa -917.985 zł;

- zobowiązania długoterminowe wynosiły 22.443 zł;

- zobowiązania krótkoterminowe wynosiły 735.567 zł (w tym m.in. kredyty i pożyczki o wartości 300.831 zł oraz zobowiązania handlowe o wartości 199.466 zł).

Zgodnie z informacjami zawartymi w dostępnym publicznie sprawozdaniu z działalności G., wskaźnik zadłużenia kapitału własnego Grupy Emitenta na dzień 31 grudnia 2017 r. co oznacza, że łączna wartość zadłużenia Grupy Emitenta na koniec 2017 r. stanowiła 49,8% jej kapitału własnego.

Jednocześnie w 2017 r. odnotowano znaczący wzrost wskaźnika zadłużenia kapitału własnego z poziomu 12% na dzień 31.12.2016 r. do poziomu 49,8% na dzień 31.12.2017 r.

Zgodnie ze skonsolidowanym sprawozdaniem z zysków i strat oraz z całkowitych dochodów za okres od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. Grupa Kapitałowa uzyskała przychody ze sprzedaży na poziomie 321.470 zł (przychody ze sprzedaży usług). Koszty rodzajowe wyniosły 1.443.574 zł i składały się na nie w głównej mierze usługi obce (793.698 zł) oraz wynagrodzenia (394.363 zł). Grupa Kapitałowa odnotowała w 2017 r. stratę na działalności operacyjnej w wysokości -1.117.814 zł (-2.055.863 zł w 2016 r.) oraz stratę netto w wysokości -1.041.254 zł. w tym -917.985 stanowi strata netto przypisana podmiotowi dominującemu (w 2016 r. odpowiednio -22.069.353 zł oraz -21.974.212 zł).

W 2017 r. G. uzyskała ujemne przepływy pieniężne netto z działalności operacyjnej w wysokości -627.642 zł (-1.419.408 zł w 2016 r.), dodatnie przepływy pieniężne netto z działalności inwestycyjnej na poziomie 282.301 zł, w tym 287.531 zł z tytułu zbycia aktywów finansowych (w 2016 r. odpowiednio 1.153.328 zł, w tym 804.975 zł z tytułu zbycia aktywów finansowych) oraz dodatnie przepływy pieniężne netto z działalności finansowej w wysokości 298.491 zł, na co składały się m.in. wpływy z tytułu kredytów i pożyczek w wysokości 757.000 zł oraz wydatki z tytułu spłaty kredytów i pożyczek (w 2016 r. ujemne przepływy pieniężne netto z działalności finansowej w wysokości -125.534 zł).

Na podstawie informacji zawartych w dostępnym publicznie sprawozdaniu niezależnego biegłego rewidenta z badania rocznego sprawozdania finansowego spółki E. S.A. (sporządzonego przez Kluczowego Biegłego Rewidenta przeprowadzającego badanie w imieniu O. Sp. z o.o.), Komisja ustaliła, że biegły rewident nie zgłaszając zastrzeżeń co do prawidłowości i rzetelności zbadanego sprawozdania finansowego zwrócił uwagę, iż w sporządzonym na dzień 31 grudnia 2017 r. w sprawozdaniu z sytuacji finansowej Zarząd Spółki wykazał aktywa finansowe w postaci udziałów/akcji w jednostkach zależnych w kwocie 2.387,7 tys. zł. Jak wskazano w nocie 15 dodatkowych informacji i objaśnień do zbadanego sprawozdania finansowego, przeprowadzone przez Zarząd testy na utratę wartości E. TFI S.A. na dzień 31.12.2017 r. nie wykazały potrzeby zwiększenia odpisu aktualizującego utworzonego dla tej spółki w 2016 r. Testy zostały oparte o prognozy przepływów finansowych spółki przygotowane na lata 2018-2022. W ocenie Zarządu Spółki przyjęte do testów założenia, choć obarczone niepewnością, odzwierciedlają jego najlepszą wiedzę. Biegły rewident wskazał również, że powodzenie planów Zarządu Spółki uzależnione jest głównie od uzyskania zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie tworzenia funduszy inwestycyjnych i zarządzania nimi, które stanowiło podstawę prognoz finansowych zastosowanych w przeprowadzonych testach oraz że pewności uzyskania tego zezwolenia nie ma.

Biegły rewident zwrócił również uwagę, że nie ma pewności realizacji strategii Zarządu w zakresie pozyskania inwestorów, klientów, rozszerzenia oferty produktowej.

Stosownie do publicznie dostępnych informacji, zawartych w Skonsolidowanym raporcie kwartalnym G. za I kwartał 2018 r., na dzień 31 marca 2018 roku jednostkowa sytuacja finansowa E. S.A. kształtowała się następująco:

- aktywa ogółem E. S.A. wynosiły 2.927.277 zł, w tym aktywa trwałe wyniosły 2.461.824 zł (w tym aktywa finansowe wycenione w wartości godziwej przez wynik finansowy o wartości 2.417.715 zł), natomiast aktywa obrotowe wyniosły 465.453 zł (w tym m.in. pozostałe aktywa finansowe wyceniane w zamortyzowanym koszcie w wysokości 307.114 zł);

- kapitał własny wynosił 1.499.820 zł, w tym kapitał zakładowy w wysokości 1.381.829 zł, kapitał zapasowy 8.439.783 zł, pozostałe kapitały 3.152.609 zł, niepodzielony wynik finansowy -11.317.787 zł oraz strata bieżącego okresu równa -156.614 zł;

- zobowiązania długoterminowe wynosiły 3.542 zł (rezerwy z tytułu odroczonego podatku dochodowego);

- zobowiązania krótkoterminowe wynosiły 1.423.915 zł (w tym 1.207.954 zł to kredyty i pożyczki).

W okresie 3 miesięcy zakończonych 31 marca 2018 r. E. S.A. uzyskała przychody ze sprzedaży na poziomie 31.499 zł (całość stanowiły przychody ze sprzedaży usług). Koszty rodzajowe wyniosły 191.445 zł i składały się na nie w głównej mierze usługi obce (124.739 zł) oraz wynagrodzenia (51.000 zł). E. S.A. odnotowała w okresie od 1 stycznia do 31 marca 2018 r. stratę na działalności operacyjnej w wysokości

- 154.336 zł (-245.022 zł w analogicznym okresie 2017 r.). Wynik finansowy netto E. S.A. za pierwszy kwartał 2018 r. wyniósł 156.614 zł (-181.667 zł w analogicznym okresie 2017 r.).

W okresie I kwartału 2018 r. E. S.A. uzyskała ujemne przepływy netto z działalności operacyjnej w wysokości -223.942 zł, nieznaczne ujemne przepływy pieniężne netto z działalności inwestycyjnej na poziomie -2.691 zł oraz dodatnie przepływy pieniężne netto z działalności finansowej w wysokości 190.976 zł (w tym 206.000 zł to wpływy z tytułu kredytów i pożyczek, natomiast 10.000 to spłaty kredytów i pożyczek).

Z kolei w odniesieniu do G., zgodnie z informacjami zawartymi w Skonsolidowanym raporcie kwartalnym G. za I kwartał 2018 roku:

- aktywa ogółem G. wynosiły 2.390.936 zł, w tym aktywa trwałe wyniosły 586. 682 zł (w ramach których wykazano wartość firmy na poziomie 536.671 zł), natomiast aktywa obrotowe wyniosły 1.804.254 zł (w tym 1.383.532 zł stanowiły pozostałe aktywa finansowe wyceniane w zamortyzowanym koszcie, natomiast 239.314 zł stanowiły środki pieniężne i ich ekwiwalenty;

- kapitał własny wynosił 1.584.080 zł, w tym kapitał zakładowy w wysokości 1.381.829 zł, kapitał zapasowy 8.439.783 zł, pozostałe kapitały 3.120.011 zł, niepodzielony wynik finansowy -11.426.051 zł oraz strata bieżącego okresu równa -141.299 zł;

- zobowiązania długoterminowe wynosiły 11.602 zł:

- zobowiązania krótkoterminowe wynosiły 795.254 zł.

W I kwartale 2018 r. odnotowano znaczący wzrost poziomu zadłużenia kapitału własnego Grupy Kapitałowej. Według stanu na dzień 31 marca 2018 r. łączna wartość zobowiązań krótkoterminowych oraz długoterminowych wykazanych w sprawozdaniu stanowiła 95,18% kapitału własnego Grupy Kapitałowej.

Zgodnie ze skonsolidowanym sprawozdaniem z zysków i strat oraz z całkowitych dochodów G., za okres 3 miesięcy zakończony 31 marca 2018 roku G. uzyskała przychody ze sprzedaży na poziomie 187.542 zł (całość to przychody ze sprzedaży usług). Koszty rodzajowe wyniosły 335.684 zł i składały się na nie w głównej mierze usługi obce (205.842 zł) oraz wynagrodzenia (86.661 zł). Grupa Kapitałowa odnotowała w okresie pierwszych 3 miesięcy 2018 r. stratę na działalności operacyjnej w wysokości -137.625 zł (-304.117 zł w analogicznym okresie 2017 r.). W okresie od 1 stycznia do 31 marca 2018 r. Grupa Kapitałowa E. odnotowała stratę netto w wysokości -129.165 zł (-229.941 zł w analogicznym okresie 2017 r.).

W okresie I kwartału 2018 r. G. uzyskała ujemne przepływy pieniężne netto z działalności operacyjnej w wysokości -247.406 zł (-201.904 zł w analogicznym okresie 2017 r.), nieznaczne ujemne przepływy pieniężne netto z działalności inwestycyjnej na poziomie -2.691 zł (221.621 zł w analogicznym okresie 2017 r.) oraz dodatnie przepływy pieniężne netto z działalności finansowej w wysokości 190.976 zł (-7.127 zł w analogicznym okresie 2017 r.).

W toku postępowania prowadzonego z Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, ponownie badano również przedmiot prowadzonej przez E. S.A. działalności gospodarczej.

Ustalono, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Wnioskodawcę w dniu 19 lipca 2017 r., E. S.A. to spółka holdingowa zajmująca się konsolidowaniem i zapewnianiem usług biurowych spółkom zależnym. W piśmie z dnia 5 lipca 2017 r., odnosząc się do pytania Komisji w zakresie przedstawienia wyjaśnień dotyczących wysokości operacyjnych źródeł generowania dochodu, Wnioskodawca wskazał, że E. S.A. generuje dochód z tytułu podnajmu biura. Prowadzi również działalność doradczą, która może stanowić źródło dochodu w przyszłości. Zgodnie z oświadczeniem Wnioskodawcy, spółka nie wyklucza również generowania dochodu z innych rodzajów działalności.

Wnioskodawca nie wskazał natomiast żadnych dodatkowych informacji odnośnie innych rodzajów działalności, z których spółka miałaby ewentualnie uzyskiwać dochody, realnych możliwości prowadzenia innych rodzajów działalności ani oczekiwanej wysokości dochodów możliwych do uzyskania z tego tytułu.

W zakresie wysokości oraz źródeł przychodów uzyskiwanych przez spółkę E. S.A. Wnioskodawca wskazał, że wysokość przychodów ze sprzedaży uzyskanych przez spółkę E. S.A. w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r. wyniosła 180.397 zł, z czego 163.927 zł stanowił zysk ze sprzedaży instrumentów finansowych. Pozostałe przychody pochodziły z podnajmu powierzchni biurowej. W I kwartale 2017 r. przychody ze sprzedaży wyniosły 25.291 zł i pochodziły z podnajmu powierzchni biurowej podmiotowi zewnętrznemu.

Zgodnie z informacjami zawartymi w skonsolidowanym raporcie kwartalnym G. za I kwartał 2017 r., istotnym czynnikiem mającym wpływ na przychody zarówno E. S.A. (z tytułu zarządzania aktywami i doradztwa inwestycyjnego), jak i E. S.A. (z tytułu polecenia klientów) jest pozyskiwania aktywów klientów na usługi maklerskie świadczone przez E. Po pozyskaniu do zarządzania pierwszego funduszu inwestycyjnego, prowadzone są kolejne rozmowy z potencjalnymi klientami. Jak wskazano, od ich wyników zależeć będą przychody obu spółek w kolejnych kwartałach.

Z kolei w skonsolidowanym raporcie kwartalnym G. za III kwartał 2017 r. wskazano, że na dzień 31 października 2017 r. łączne aktywa w zarządzaniu E. S.A. wynosiły ponad 120 min zł. W efekcie tego wzrostu E. S.A. zaczął przynosić dodatnie wyniki finansowe, które, jak wskazano, w październiku były na tyle duże, że pokrywałyby koszty działalności całej G.. Wskazano również, że kluczowym czynnikiem dla rozwoju Grupy jest dalszy wzrost aktywów pod zarządzaniem i związanych z tym przychodów. Zgodnie z zaprezentowanym stanowiskiem, miałby on mieć istotny wpływ na sytuację finansową Grupy i jej dalszy potencjał wzrostu.

W skonsolidowanym raporcie kwartalnym G. za I kwartał 2018 r. wskazano z kolei, że zarząd zakłada kontynuację działalności w zakresie budowy grupy kapitałowej zarządzającej aktywami i oferującej produkty finansowe, głównie w oparciu o dalszy rozwój i wzrost przychodów w domu maklerskim E. S.A. Jak wskazano E. S.A. w 2017 r. osiągnął przychody pokrywające większość kosztów własnych. Z uwagi na przerwę w zarządzaniu portfelem funduszu inwestycyjnego F. FIZAN w listopadzie i grudniu 2017 r. dom maklerski nie osiągnął wyniku dodatniego za rok 2017.

Jednocześnie z dokonanych ustaleń wynika, że w dniu 20 kwietnia 2018 r. została otwarta likwidacja funduszu P. FIZAN (wcześniej F. FIZAN). W następstwie tego E. S.A. zaprzestał zarządzać portfelem inwestycyjnym funduszu.

W skonsolidowanym raporcie kwartalnym G. za I kwartał 2018 r. wskazano, że fakt otwarcia w dniu 20 kwietnia 2018 r. likwidacji funduszu, którego portfelem zarządzał E. S A. będzie miał negatywny wpływ na przychody spółki w przyszłości. Jednocześnie wskazano, że najistotniejszym czynnikiem mającym wpływ na przyszłość grupy jest wzrost działalności domu maklerskiego E. S.A. oraz, że kluczowe jest pozyskanie nowych klientów, w szczególności funduszy inwestycyjnych do zarządzania portfelem.

Ponadto w skonsolidowanym raporcie kwartalnym G. za I kwartał 2018 r. wskazano, że na podstawie zawartego w dniu 2 maja 2018 r. Porozumienia Inwestycyjnego inwestor zadeklarował chęć współpracy z jednostką zależną od Emitenta Domem Maklerskim E. w celu pozyskania aktywów do zarządzania i objęcia 9,99% akcji E. S.A. w drodze nowej emisji akcji w ciągu 4 miesięcy od podpisania niniejszego porozumienia. Zgodnie z przedstawionymi informacjami strony zobowiązały się do dążenia do zawarcia transakcji.

Dodatkowo wskazano, że w związku z podpisaniem 26 kwietnia 2018 r. umowy w sprawie świadczenia usług informacyjnych i promocyjnych dla K. Ltd. z siedzibą na Cyprze, kluczowe dla przyszłych wyników stało się realizowanie tej umowy i współpraca z K.

Ponadto wskazano, że z uwagi na zapotrzebowanie na dokapitalizowanie grupy kolejnym istotnym czynnikiem są poszukiwania inwestora.

Ponadto wskazano na występowanie ryzyka związanego z kolejnymi emisjami akcji i pozyskaniem środków finansowych. Zgodnie z przedstawionymi informacjami E. S.A. zakłada, że środki pieniężne pozyskane dotychczas w drodze przeprowadzonych prywatnych emisji akcji umożliwią mu rozpoczęcie realizacji strategii rozwoju w zakresie budowy Grupy zarządzającej aktywami i dystrybuującej produkty finansowe, w tym umożliwią mu głównie dokapitalizowanie spółki zależnej E.TFI S.A. oraz rozwój własnej sieci dystrybucji. Jak wskazano w sprawozdaniu, istnieje jednakże ryzyko, że Grupa będzie potrzebowała dodatkowego kapitału na dalszy rozwój i w tym celu będzie musiała przeprowadzić dodatkowe emisje akcji lub szukać innych źródeł finansowania zewnętrznego. W związku z tym istnieje ryzyko, że Emitent przeprowadzi kolejną lub kolejne emisje akcji, których cena emisyjna będzie mogła być niższa lub wyższa od ceny emisyjnej akcji na okaziciela serii H, ostatniej przeprowadzonej emisji akcji spółki (tj. 4,25 zł) z dnia 13 listopada 2015 r. Ponadto spółka wskazała że istnieje ryzyko, iż niepozyskanie przez E. S.A. nowych źródeł finansowania, w przypadku gdy Grupa wykorzysta dotychczas pozyskane od akcjonariuszy środki pieniężne mogłoby wpłynąć na spowolnienie rozwoju Grupy, a nawet na brak możliwości realizacji przyjętej strategii rozwoju Grupy.

Wchodząca w skład Grupy Kapitałowej spółka E. sp. z o.o. SKA prowadzi działalność dystrybucyjną jednostek uczestnictwa funduszy inwestycyjnych. Na podstawie informacji zawartych w dostępnym publicznie Sprawozdaniu z działalności E. S.A. za 2016 r " Komisja ustaliła, że w okresie od lutego 2016 r. do września 2016 r. E. Sp. z o.o. SKA usiłował zrealizować akcję sprzedażową produktów inwestycyjnych z udziałem sieci zewnętrznych sprzedawców. Spółka poszerzyła również ofertę o usługi leasingowe. Jak wynikać informacji zawartych w sprawozdaniu, akcja ta nie zakończyła się powodzeniem i została zakończona.

Zgodnie z informacjami zamieszczonymi w publicznie dostępnym skonsolidowanym raporcie kwartalnym G. za III kwartał 2017 r., E. Sp. z o.o. SKA oferuje w sprzedaży ponad 130 otwartych funduszy inwestycyjnych, programy systematycznego oszczędzania, Indywidualne Konta Emerytalne oraz Indywidualne Konta Zabezpieczenia Emerytalnego w ramach współpracy z 11 towarzystwami funduszy inwestycyjnych. Wskazano, iż oferta cały czas ulega rozszerzeniu o fundusze inwestycyjne i produkty finansowe kolejnych towarzystw funduszy inwestycyjnych, z którymi sukcesywnie są podpisywane umowy dystrybucyjne. W raporcie wskazano również, że skala realizowanych przychodów w zakresie dystrybucji będzie uzależniona od wolumenu pozyskiwanych aktywów na fundusze inwestycyjne.

Z kolei w dostępnym publicznie Sprawozdaniu z działalności G. S.A. za 2017 r. wskazano, że E. Sp. z o.o. SKA prowadził w 2017 r. działalność sprzedażową w bardzo ograniczonym zakresie, głównie z powiązaniu z działalnością asset management w ramach portfeli funduszy inwestycyjnych, realizowaną przez E. S.A. Jak wskazano w sprawozdaniu, nie udało się tej działalności istotnie zwiększyć.

Z dokonanych ustaleń wynika, że istotny wpływ na sytuację finansową E. S.A., w tym w kontekście możliwości ewentualnego dofinansowania Towarzystwa, może wywierać sytuacja finansowa innych podmiotów z grupy kapitałowej.

W związku z powyższym w toku postępowania prowadzonego z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Komisja zwróciła się o przedłożenie sprawozdań finansowych za 2016 r. (wraz z opinią biegłego rewidenta, w przypadku jeśli była ona wydawana) oraz sprawozdań pro forma sporządzonych na dzień 31 marca 2017 r. lub późniejszy dla następujących spółek: E. S.A., S. Limited, E. sp. z o.o. S.K.A., jej komplementariusza oraz E. LLC i E. S.A.

Odnosząc się do powyższego Wnioskodawca w piśmie z dnia 19 lipca 2017 r. wskazał, że nie może przekazać sprawozdań tych spółek za I kwartał 2017 i rok 2016, ponieważ Wnioskodawca ich nie posiada, co również, jak wskazał Wnioskodawca, nie jest wymagane przepisami i w ocenie Wnioskodawcy nie jest niezbędne w procesie licencyjnym Wnioskodawcy.

Zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym przez Wnioskodawcę, ponieważ spółki, o których mowa powyżej są spółkami zależnymi E. S.A., bądź znajdują się w grupie E. ich sytuacja finansowa, w szczególności generowane przychody i zyski mają wpływ na sytuację finansową E. S.A.. Jednocześnie wskazano, iż ich działalność nie generuje dodatkowych ryzyk dla E. S.A.

Komisja ustaliła jednocześnie, że powyższe stanowisko Wnioskodawcy nie jest zgodne z informacjami zawartymi w dostępnych publicznie sprawozdaniach z działalności E. S.A. W sprawozdaniu z działalności E. S.A. za 2016 r. wskazano przykładowo, że w związku z zamiarami E. S.A. odnośnie działalności w ramach współpracy z E. S.A., wpływ na przyszłą sytuację E. S.A. mogą mieć ryzyka związane z działalnością E. S.A. Są to przede wszystkim: ryzyko związane z konkurencją na rynku, na którym podmiot zamierza prowadzić działalność, ryzyko niepozyskania odpowiedniej wartości aktywów pod zarządzanie czy ryzyko związane z sankcjami ze strony organów nadzorczych wobec domu maklerskiego.

W sprawozdaniu wskazano również na ryzyko związane z krótkim czasem prowadzenia działalności dystrybucyjnej przez E. Sp. z o.o. SKA. Jak wskazano 100% akcji w tej spółce (wcześniej pod nazwą F. Sp. z o.o. SKA) zostało nabyte przez E. S.A. w dniu 3 września 2015 r. Spółka w okresie od 2012 r. do marca 2015 r. prowadziła głównie działalność szkoleniową nie związaną z zakresem uzyskanej licencji. Po przejęciu przez E. S.A. spółka całkowicie zaniechała prowadzenia działalności szkoleniowej oraz skoncentrowała się na budowaniu własnej sieci sprzedaży i kanałów dystrybucji produktów finansowych.

Jednocześnie, w oparciu o informacje zawarte w dostępnym publicznie sprawozdaniu z działalności E. S.A. za 2016 r., Komisja ustaliła, że strategia rozwoju Grupy Emitenta zakłada budowę Grupy Kapitałowej zarządzającej aktywami i dystrybuującej produkty finansowe. Wskazano również, że istnieje ryzyko, że założenia nowej strategii Grupy Emitenta nie spowodują rozpoczęcia odnotowywania przez Grupę przychodów i zysków z tytułu zarządzania aktywami oraz nie spowodują znaczącego wzrostu sprzedaży innych usług Grupy, co w połączeniu z wygaszeniem działalności inwestycyjnej E. S.A. może spowodować, iż przez dłuższy okres Grupa Emitenta nie będzie odnotowywała istotnych przychodów ze sprzedaży lub też ich poziom nie będzie pokrywał kosztów działalności podstawowej. Realizacja założeń nowej strategii rozwoju Grupy Emitenta uzależniona jest od bardzo wielu czynników, w tym od wielu czynników niezależnych od E. S.A. oraz jego jednostek zależnych.

Komisja ustaliła, że w odniesieniu do ryzyka związanego z wynikami finansowymi wskazano m.in., że w związku z przyjęciem nowej strategii rozwoju zakładającej budowę Grupy zarządzającej aktywami i dystrybuującej produkty finansowe istnieje ryzyko, iż pomimo zmiany strategii działalności, E. S.A. i jej Grupa w przyszłości może również generować koszty i odnotowywać ujemne wyniki finansowe związane z bieżącą działalnością operacyjną. Uzyskiwanie ujemnych wyników finansowych w przyszłości może być spowodowane m.in. opóźnieniem lub też brakiem rozpoczęcia odnotowywania przychodów z tytułu zarządzania aktywami, szczególnie że na możliwość rozpoczęcia działalności w tym zakresie wpływ mają decyzje organów państwowych. W sprawozdaniu wskazano ponadto, że na obecnym, początkowym etapie realizacji strategii rozwoju Grupy trudno jest precyzyjnie określić okres, w którym Grupa zacznie generować istotne przychody z działalności podstawowej pozwalające osiągnąć jej w przyszłości dodatnią rentowność. W związku z powyższym, jak wskazano akcjonariusze i inwestorzy powinni być świadomi ryzyka, iż w najbliższym czasie E. S.A. i jej Grupa może nie generować istotnych przychodów ani pozytywnych wyników finansowych.

Podobnie, w oparciu o informacje zawarte w dostępnym publicznie sprawozdaniu z działalności G. S.A. za 2017 r., Komisja ustaliła, że w ramach prowadzonej działalności Grupa identyfikuje szereg ryzyk, które mogą mieć istotne znaczenie dla stabilności oraz sytuacji finansowej grupy oraz E. S.A.

W szczególności Komisja ustaliła, na podstawie informacji zawartych w dostępnym publicznie skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym G. S.A., że Zarząd zakłada kontynuację działalności w zakresie budowy grupy kapitałowej zarządzającej aktywami i oferującej produkty finansowe, głównie w oparciu o dalszy rozwój i wzrost przychodów w domu maklerskim E. S.A. W sprawozdaniu wskazano również, że Zarząd zakłada, że dalszy wzrost przychodów pozwoli na osiągnięcie przez E. S.A. dodatniej rentowności w 2018 r. i przejęcie przez niego dużej części finansowania Grupy. Rozważana jest dalsza konsolidacja i zwiększenie udziału E. S.A. w E. S.A.

W oparciu o informacje zawarte w dostępnym publicznie sprawozdaniu finansowym E. S.A. za okres od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r., Komisja ustaliła, że sytuacja finansowa E. S.A. kształtowała się następująco:

- aktywa ogółem E. S.A. wynosiły 264.563 zł (308.481 zł w 2016 r.), w tym środki pieniężne w kwocie 252.064 zł (267.214 zł w 2016 r.);

- kapitał własny wynosił 210.143 zł (281.540 zł w 2016 r.), w tym kapitał podstawowy w wysokości 970.000 zł, kapitał zapasowy 140.000 zł, pozostałe kapitały rezerwowe 38.943 zł, strata z lat ubiegłych - 807.403 zł oraz strata netto bieżącego okresu równa -131.397 zł;

- zobowiązania krótkoterminowe wynosiły 36.450 zł (18.940 zł w 2016 r.), a rezerwy na zobowiązania 17.970 zł (8.000 zł w 2016 r.).

W 2017 r. E. S.A. uzyskała przychody z działalności maklerskiej (z tytułu zarządzania cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie) na poziomie 205.184 zł (78 zł w 2016 r.). Koszty działalności maklerskiej wyniosły 339.472 zł (295.690 zł w 2016 r.), w tym wynagrodzenia w kwocie 147.632 zł (187.474 zł w 2016 r.). E.S.A. odnotowała w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2017 r. stratę netto w wysokości - 131.397 zł (-287.254 zł w 2016 r.).

W 2017 r. E. S. A. uzyskały ujemne przepływy pieniężne netto z działalności operacyjnej w wysokości - 69.919 zł (- 277.854 zł w 2016 r.), ujemne przepływy pieniężne netto z działalności inwestycyjnej na poziomie -5.230 zł (0 zł w 2016 r.) oraz dodatnie przepływy pieniężne netto z działalności finansowej w wysokości 60.000 zł z tytułu wpływów z wydania udziałów (emisji akcji) własnych (0 zł w 2016 r.)

Komisja ustaliła również, że w zakresie zawartych w sprawozdaniu finansowym E. S.A. za 2017 r. informacji o znaczących zdarzeniach, które wystąpiły po dniu bilansowym i nie zostały uwzględnione w sprawozdaniu finansowym wskazano m.in. na następujące okoliczności.

W dniu 26 kwietnia 2018 r., E.S.A. zawarł umowę z firmą inwestycyjną K. Ltd z siedzibą na Cyprze, prowadzącą działalność regulowaną przez Cypryjską Komisję Papierów Wartościowych i Giełd.

Na podstawie zawartej umowy Spółka zobowiązała się do świadczenia na rzecz Zagranicznej Firmy Inwestycyjnej usług polegających naprowadzeniu działań marketingowych dotyczących produktów oferowanych przez Zagraniczną Firmę Inwestycyjną oraz do wykonywania czynności materialno-technicznych w zakresie promocji usług Zagranicznej Firmy Inwestycyjnej. Spółka spodziewa się, że miesięczne przychody w związku ze świadczonymi usługami będą nie niższe niż 50 tys. zł miesięcznie.

Dodatkowo wskazano, że w dniu 7 maja 2018 roku, E. S.A. otrzymał podpisane przez M. S.A. z siedzibą w [...] , Porozumienie Inwestycyjne zawarte z dniem 2 maja 2018 r. Na podstawie zawartego Porozumienia Inwestor zadeklarował chęć współpracy z Domem Maklerskim w celu pozyskania aktywów do zarządzania i objęcia 9,99% akcji E. S.A. w drodze nowej emisji akcji w ciągu 4 miesięcy od podpisania niniejszego porozumienia. Strony zobowiązały się do dążenia do zawarcia transakcji.

Na podstawie informacji zawartych w dostępnym publicznie sprawozdaniu niezależnego biegłego rewidenta z badania rocznego sprawozdania finansowego E. S.A. za okres 01.01.2016 r. - 31.12.2016 r. (sporządzonym przez kluczowego biegłego rewidenta przeprowadzającego badanie w imieniu I. Sp. z o.o.), Komisja ustaliła, że biegły rewident, nie zgłaszając zastrzeżeń do wyrażonej opinii, zwrócił uwagę na punkt 5 wprowadzenia do sprawozdania finansowego, w którym Zarząd wskazuje, iż bilans wykazuje stratę przewyższającą sumę kapitału zapasowego i rezerwowych oraz jednej trzeciej kapitału zakładowego. W związku z tym, zgodnie z wymogami art. 397 k.s.h., Zarząd obowiązany jest niezwłocznie zwołać Walne Zgromadzenie celem powzięcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki. Do momentu wydania opinii Zarząd nie zwołał Walnego Zgromadzenia, jednakże w punkcie 5 wprowadzenia do sprawozdania Zarząd poinformował, że zamierza niezwłocznie zwołać Walne Zgromadzenie w celu powzięcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki.

Ponadto Komisja ustaliła, że w dostępnym publicznie sprawozdaniu niezależnego biegłego rewidenta z badania rocznego sprawozdania finansowego E. S.A. za okres 01.01.2017 r. - 31.12.2017 r. (sporządzonym przez kluczowego biegłego rewidenta przeprowadzającego, badanie w imieniu- O. Sp. z o.o.), zamieszczona została analogiczna uwaga biegłego rewidenta odnośnie konieczności niezwłocznego zwołania Walnego Zgromadzenia celem powzięcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki.

Komisja wskazała, że rozpatrując Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zbadała cały zebrany w sprawie materiał, zarówno w postępowaniu z Wniosku o udzielenie zezwolenia, jak i Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W pierwszej kolejności, dokonując analizy zebranych w sprawie dokumentów, regulacji, wyjaśnień, informacji i oświadczeń. Komisja wzięła pod uwagę przesłanki odmowy udzielenia zezwolenia, wskazane w art. 61 ust. 4 i 4b Ustawy.

Zgodnie z zebranym materiałem dowodowym po rozpoczęciu działalności Towarzystwo zamierza utworzyć C. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty oraz przejąć do zarządzania cztery fundusze inwestycyjne zamknięte, w tym S. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych, P. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych w likwidacji (dawniej F. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych) oraz M. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych. Towarzystwo zamierza więc zarządzać alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, albowiem w świetle art. 3 ust. 4 pkt 2 Ustawy każdy z wyżej wymienionych funduszy należy do tej kategorii funduszy inwestycyjnych. Jednocześnie wymienione wyżej fundusze są lub miałyby być funduszami, o których mowa w art. 15 ust. 1a Ustawy.

Komisja wskazała, że wielokrotnie informowała Stronę, że na prowadzenie takiej działalności przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych wymagane jest uzyskanie zezwolenia, o którym mowa w art. 45 ust. 1 Ustawy, a więc zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo, które jest zezwoleniem "podstawowym", a także zezwolenia, o którym mowa w art. 45 ust. 1a Ustawy, tj. zezwolenia na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Innymi słowy Strona powinna, w myśl art. 38 ust. 3 Ustawy, złożyć wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności, o której mowa w art. 45 ust. 1a Ustawy, przy czym żądanie to nie może występować samodzielnie a jedynie obok żądania o udzielenie zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo, o której mowa w art. 45 ust. 1 Ustawy. Tym samym żądanie wniosku Strony powinno obejmować wniosek o wydanie zezwolenia, o którym mowa w art. 45 ust 1 i ust. 1a Ustawy. Powyższe potwierdza treść art. 61 ust. 1a zgodnie z którym, m.in. zezwolenie na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi może być udzielone wyłącznie towarzystwu albo wydane wraz z zezwoleniem na wykonywanie działalności przez towarzystwo. Wobec powyższego do wniosku powinny być dołączone dokumenty, o których mowa w art. 58 ust. 1, a także dokumenty o których mowa w art. 58a ust. 1 Ustawy.

Komisja ponowienie wskazała, że wobec wejścia w życie znowelizowanych przepisów Ustawy, które miało miejsce po wydaniu Decyzji, Komisja podjęła czynności zmierzające do ustalenia żądania Strony tak, aby planowana przez Towarzystwo działalność mogła odbywać się w granicach udzielanego zezwolenia. Strona dostosowała żądanie wniosku do brzmienia Ustawy dopiero w kwietniu 2018 r.

Komisja podkreślił, że Strona uchyliła się od złożenia dokumentów, o których mowa w art. 58a ust. 1 pkt 1, pkt 2 (z zastrzeżeniem, że Strona przedłożyła profil ryzyka C. FIZ) oraz pkt 3 Ustawy, wskazanych szczegółowo we wcześniejszej części decyzji pomijając je zupełnie lub wskazując, że znajdują się one już w dyspozycji Komisji z racji sprawowanego nadzoru nad już istniejącymi podmiotami, tj. funduszami, które miałyby zostać przez Towarzystwo przejęte.

Komisja podkreśliła, że jak wynika z brzmienia art. 58a ust. 1 pkt 2 Ustawy, informacje, o których mowa w art. 58a ust. 1 pkt 2 Ustawy, jakie spółka ubiegająca się o uzyskanie zezwolenia na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi składa w załączeniu do wniosku odnoszą się do funduszy, jakimi spółka zamierza zarządzać, a nie wyłącznie do funduszy, jakie spółka zamierza utworzyć. W związku z powyższym, przedstawione przez Wnioskodawcę stanowisko, zgodnie z którym "Fundusze które mają zostać przejęte w zarządzanie znajdują się obecnie pod nadzorem Komisji Nadzoru Finansowego, a więc ich dokumenty są w posiadaniu organu prowadzącego postępowanie lub dokumenty te istnieją i mają odpowiednią treść co nadzoruje organ, a więc brak jest celu dla ich przedłożenia" nie mogą uzasadniać braku przedłożenia przez Wnioskodawcę w odniesieniu do tych funduszy informacji, o których mowa w art. 58a ust. 1 pkt 2 Ustawy.

Związanym z nowym brzmieniem Ustawy obowiązkiem Wnioskodawcy - jak wskazała Komisja - było więc uzupełnienie materiału dowodowego. Ostatecznie Strona nie uzupełniła wniosku i nie przedłożyła wszystkich prawem wymaganych dokumentów, dokonując jedynie częściowego uzupełnienia materiału dowodowego

Uchylenie się przez Stronę od przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 58a ust. 1 Ustawy uniemożliwiło Komisji całościowe zbadanie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy. Komisja podkreśliła, że nieprzedłożenie wszystkich prawem wymaganych załączników do wniosku uniemożliwiło Komisji dokonanie kompleksowej oceny, czy Towarzystwo będzie wykonywało działalność z należytą starannością przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należy podkreślić, że towarzystwo funduszy inwestycyjnych należy do podmiotów zaufania publicznego zarządzających środkami powierzonymi przez uczestników funduszu inwestycyjnego. Tym samym do obowiązków Komisji należy ocena czy posiadane zasoby kadrowe, organizacyjne i techniczne umożliwią Towarzystwu prawidłowe wywiązanie z nałożonych na nie prawem obowiązków. Ta ocena powinna być dokonana między innymi w oparciu o dokumenty wskazane w art. 58a ust. 1 Ustawy. W związku z powyższym tak istotne było przedłożenie wszystkich prawem wymaganych dokumentów, czemu Strona nie zadośćuczyniła.

Niezależnie od powyższego Komisja podkreśliła, że o ile organy orzekające zobowiązane są do wnikliwego przeprowadzenia postępowania dowodowego, zgodnie z art. 7 k.p.a., o tyle na Stronie ubiegającej się o uzyskanie odpowiedniego zezwolenia na prowadzenie reglamentowanej działalności również spoczywa obowiązek umożliwienia organowi dokonania ustaleń faktycznych, zgodnie z art. 58 i 58a Ustawy.

Komisja wskazała, że dokument analizy ekonomiczno-finansowej stanowi jeden z kluczowych elementów wniosku i z tego powodu powinien posiadać cechę wiarygodności. Mając na uwadze powyższe, w opinii Komisji w toku postępowania Wnioskodawca nie wykazał, że listy intencyjne inwestorów zainteresowanych zainwestowaniem w C. FIZ są wiarygodne. Komisja wielokrotnie zwracała się o przedłożenie przez Wnioskodawcę dodatkowych informacji dokumentów lub wyjaśnień, w tym w szczególności wyjaśnień w zakresie sposobu ustalenia przez Wnioskodawcę realności założeń odnośnie strony przychodowej sporządzonej analizy ekonomiczno-finansowej oraz kondycji finansowej podmiotów, które miałyby dokonać wpłat do nowo tworzonego przez Towarzystwo ww. funduszu, w tym w szczególności w zakresie uwiarygodnienia, czy wynikająca z przeprowadzonej analizy sytuacja finansowa tych podmiotów uwiarygadnia możliwość dokonania przez te podmioty wpłat do nowo tworzonego funduszu inwestycyjnego w kwotach i terminach zgodnych z założeniami przyjętymi przy sporządzaniu dokumentu analizy ekonomiczno-finansowej.

Jednocześnie analiza ekonomiczno-finansowa wskazuje, że z punktu widzenia sytuacji finansowej Towarzystwa oraz poziomu spełnienia ustawowych wymogów kapitałowych istotne znaczenie ma wysokość możliwych do uzyskania przychodów, w tym w szczególności przychodów z tytułu opłaty za zarządzanie planowanym do utworzenia C. FIZ. Z tego względu w ocenie Komisji wysokość przychodów prognozowanych do uzyskania przez Towarzystwo w okresie pierwszych 12 miesięcy po uzyskaniu zezwolenia na prowadzenie działalności powinna być przyjęta na wiarygodnym poziomie, a Wnioskodawca powinien w sposób rzetelny uwiarygodnić możliwość uzyskania przychodów w wysokości przyjętej w dokumencie analizy ekonomiczno-finansowej możliwości prowadzenia działalności przez okres roku, o której mowa w art. 58 ust. 1 pkt 3 Ustawy.

Komisja ustaliła, że zarówno dokument analizy ekonomiczno-finansowej przedkładany podczas prowadzenia postępowania zakończonego wydaniem Decyzji, jak i finalne założenia analizy ekonomiczno-finansowej, przedłożone w toku postępowania z Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w zakresie strony przychodowej i przewidywanego wyniku finansowego Towarzystwa, zostały oparte na znacznych wpłatach środków finansowych do planowanego do utworzonego przez Towarzystwo funduszu C. FIZ. Wpłaty te, jak zostało to już przedstawione w treści niniejszej decyzji, były ostatecznie deklarowane przez dwa podmioty, tj.: F., Inc. oraz C.. Pomimo podejmowania przez Komisję czynności mających na celu uzyskanie od Wnioskodawcy informacji odnośnie rzeczywistej sytuacji finansowej tych podmiotów, co miało na celu uprawdopodobnienie i zarazem potwierdzenie możliwości dokonania wpłat w deklarowanej w postępowaniu wysokości, a tym samym możliwości uzyskiwania przez Towarzystwo przychodów w wysokości założonej w przedłożonym dokumencie analizy ekonomiczno-finansowej, Wnioskodawca nie dokonał stosowanego uwiarygodnienia. Podobnie jak w toku postępowania zakończonego wydaniem Decyzji, również w ramach postępowania z Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Wnioskodawca, pomimo żądań ze strony Komisji, nie przedstawił żadnych dokumentów finansowych tych podmiotów, uwiarygadniających założenia przyjęte w ramach analizy ekonomiczno-finansowej .

W szczególności w toku postępowania prowadzonego z Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w odpowiedzi na żądanie Komisji w przedmiocie dokonania przez Wnioskodawcę ewentualnej analizy sytuacji finansowej podmiotów, które zadeklarowały dokonanie wpłat do funduszu, w kontekście uwiarygodnienia możliwości dokonania przez te podmioty wpłat w deklarowanych wysokościach. Wnioskodawca wskazał jedynie, że dokonał analizy sytuacji finansowej F. Inc. oraz C. Dodatkowo Wnioskodawca wskazał, że nie ma możliwości szybkiego pozyskania przedmiotowych dokumentów. 

Wnioskodawca nie wskazał natomiast, w jaki sposób została przeprowadzona analiza w powyższym zakresie, jakie ustalenia zostały dokonane w wyniku przeprowadzonej analizy ani nie przedstawił żadnej dokumentacji dotyczącej sytuacji finansowej tych podmiotów ani żadnej dokumentacji potwierdzającej przeprowadzenie analizy uwiarygadniającej możliwość dokonania przez te podmioty wpłat do funduszu planowanego do utworzenia przez Towarzystwo w deklarowanej wysokości.

Ponadto Wnioskodawca oparł analizę ekonomiczno-finansową przedłożoną przy piśmie z dnia 19 lipca 2017 r. także o zamiar przejęcia czterech, w tym trzech wymienionych z nazwy, funduszy inwestycyjnych zamkniętych, takich jak: S. FIZAN, F. FIZ oraz M. FIZAN (nazwy w brzmieniu wskazanym w analizie ekonomiczno-finansowej). Komisja ustaliła, że w finalnej wersji analizy ekonomiczno-finansowej uwzględniono zatem uzyskiwanie przychodów nie tylko w związku z planowanym do utworzenia przez Towarzystwo funduszem C. FIZ, lecz także z planowanym przejęciem przez Towarzystwo zarządzania czterema istniejącymi funduszami inwestycyjnymi.

W tym zakresie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 238a ust. 1 Ustawy, towarzystwo może, na podstawie zawartej z innym towarzystwem będącym organem funduszu inwestycyjnego umowy o przejęcie zarządzania funduszem inwestycyjnym, prowadzenia jego spraw oraz reprezentowania funduszu w stosunkach z osobami trzecimi, przejąć zarządzanie tym funduszem. Zgodnie z art. 238a ust. 2 pkt 1 Ustawy przejęcie zarządzania wymaga zgody odpowiednio zgromadzenia uczestników funduszu inwestycyjnego otwartego, zgromadzenia uczestników specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego, a w przypadku funduszu inwestycyjnego zamkniętego - zgromadzenia inwestorów, na przejęcie zarządzania przez inne towarzystwo, z wyjątkiem przejęcia zarządzania w trybie i terminie określonych w art. 68 ust. 2 i 3.

Komisja zaznaczyła, że od czasu przedłożenia analizy ekonomiczno-finansowej, w której zostały przyjęte założenia dotyczące uzyskiwania przez Towarzystwo przychodów w związku z założonym przejęciem zarządzania przez Towarzystwo istniejącymi funduszami inwestycyjnymi (założenia takie zostały przyjęte w dokumencie analizy ekonomiczno- finansowej w wersji skorygowanej na dzień 19 lipca 2017 r., doszło do zmiany podmiotu, który jest organem S. FIZAN, F. FIZAN oraz M. FIZAN. W momencie przedłożenia analizy ekonomiczno-finansowej (w wersji skorygowanej na dzień 19 lipca 2017 r.), podmiotem zarządzającym trzema wymienionymi funduszami była F. S.A. W dniu 8 stycznia 2018 r. doszło do przejęcia zarządzania odpowiednio S. FIZAN oraz F. FIZAN przez S. S.A. W dniu 21 lutego 2018 r. doszło do zmiany towarzystwa funduszy inwestycyjnych będącego organem funduszu M. FIZAN, którym obecnie jest O. S.A.

W toku postępowania Towarzystwo w żaden sposób nie uprawdopodobniło możliwości przejęcia wymienianych funduszy, w tym nie przedłożyło żadnych porozumień z F. S.A., ani S. S.A. bądź O. S.A. Towarzystwo nie uprawdopodobniło również, że drugi z organów każdego z ww. funduszy, jakim stosownie do art. 4 ust. 3 Ustawy jest zgromadzenie inwestorów wyrazi, przewidzianą w art. 238a ust. 1 pkt 1 Ustawy, zgodę na przejęcie zarządzania danymi funduszami.

Dodatkowo Komisja ustaliła, że w dniu 20 kwietnia 2018 r. (który jest również datą sporządzenia przez Wnioskodawcę pisma, w załączeniu do którego została przedłożona analiza ekonomiczno-finansowa w wersji skorygowanej na dzień 19 kwietnia 2018 r.) została otwarta likwidacja funduszu P. FIZAN (wcześniej pod nazwą F. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych), a to przesądza o braku prawnej możliwości przejęcia przez Towarzystwo zarządzania tym funduszem, gdyż stosownie do art. 238a ust. 1 Ustawy umowa o przejęcie zarządzania funduszem inwestycyjnym jest kwalifikowana podmiotowo, tj. może być zawarta jedynie pomiędzy dwoma towarzystwami funduszy inwestycyjnych, natomiast od momentu otwarcia likwidacji funduszem zarządza likwidator.

Jednocześnie Komisja ustaliła, że w dokumencie analizy ekonomiczno-finansowej skorygowanej na dzień 19 kwietnia 2018 r., przekazanej w załączeniu do pisma z dnia 20 kwietnia 2018 r. (data wpływu 23 kwietnia 2018 r.), zostało utrzymane założenie odnośnie przejęcia przez Towarzystwo zarządzania funduszem F. FIZAN oraz uzyskiwania przez Towarzystwo w pierwszym roku prowadzenia działalności przychodów z tytułu opłaty za zarządzanie tym funduszem. Do dnia wydania decyzji, Wnioskodawca nie dokonał również aktualizacji analizy ekonomiczno-finansowej możliwości prowadzenia działalności przez okres roku.

Ponadto Komisja ustaliła, że pomimo dokonania w dokumencie analizy ekonomiczno-finansowej, przedkładanym w toku prowadzonego postępowania, znaczących zmian w zakresie przewidywanej skali działalności prowadzonej przez Towarzystwo, w szczególności pomimo założenia przejęcia zarządzania czterema funduszami inwestycyjnymi, założono, iż wysokość kosztów planowanych do poniesienia przez Towarzystwo zostanie utrzymana na poziomie zakładanym we wcześniejszych wersjach analizy, pomimo iż wcześniej zakładana była znacząco niższa skala działalności prowadzonej przez Towarzystwo. We wcześniejszych wersjach analizy ekonomiczno-finansowej zakładano bowiem zarządzanie jednym funduszem inwestycyjnym, podczas gdy w skorygowanej wersji analizy ekonomiczno-finansowej założono, że Towarzystwo będzie zarządzało pięcioma funduszami inwestycyjnymi.

Dokonanie w sposób rzetelny weryfikacji wiarygodności przyjętych założeń w zakresie wysokości przychodów możliwych do uzyskania przez Towarzystwo ma kluczowe znaczenie w szczególności z uwagi na wynikający z przepisów Ustawy wymóg utrzymywania przez towarzystwo kapitału własnego na odpowiednim poziomie, którego sposób wyliczenia wynika wprost z przepisów Ustawy.

Zgodnie z dokonanymi przez Komisję ustaleniami, wartość kapitału własnego Towarzystwa na dzień prognozowanego uzyskania zezwolenia w czerwcu 2018 r., wynikająca z zestawienia w formie tabelarycznej, załączonego do, dokumentu analizy ekonomiczno-finansowej wynosiła 1.668.050 zł, która to kwota uwzględniała stratę Towarzystwa za okres do uzyskania zezwolenia w łącznej wysokości -829.450 zł. Koszty planowane do poniesienia przez Towarzystwo w okresie pierwszych 12 miesięcy prowadzenia działalności zostały oszacowane na poziomie 1.027.640 zł, natomiast przychody zostały założone na poziomie 3.032.315 zł (z uwagi na występowanie licznych rozbieżności pomiędzy prognozowanymi danymi finansowymi wskazanymi w części opisowej dokumentu analizy ekonomiczno-finansowej oraz w załączonych do tej analizy zestawieniach tabelarycznych, wskazywane dane finansowe pochodzą z zestawień tabelarycznych). Możliwość osiągnięcia nadwyżki posiadanego przez Towarzystwo kapitału własnego nad wymogiem wynikającym z art. 50 ust. 2 Ustawy (Towarzystwo nie wskazało w dokumencie analizy poziomu prognozowanej nadwyżki kapitału nad wymogiem ustalonym z uwzględnieniem art. 50 ust. 4a pkt 1), ustalonej w 12 miesiącu prognozy na poziomie 2.749.987 zł. jest więc warunkowane możliwością osiągnięcia przez Towarzystwo przychodów na poziomie zakładanym w dokumencie analizy ekonomiczno-finansowej. Komisja ustaliła, że w toku postępowania Wnioskodawca nie przedstawił natomiast dokumentacji uwiarygadniającej możliwość uzyskiwania przez Towarzystwo przychodów w wysokości założonej w dokumencie analizy ekonomiczno-finansowej.

Ponadto, Komisja stoi na stanowisku, że posiadanie nadwyżki finansowej ponad poziom minimalny wymogu kapitałowego, nie może być oceniane w oderwaniu od kwestii rzetelności i prawdziwości danych zaprezentowanych w analizie ekonomiczno-finansowej.

Komisja dokonała analizy przedłożonej dokumentacji mając na względzie, że podmiot profesjonalny, ubiegający się o zezwolenie na wykonywanie działalności licencjonowanej, ma obowiązek kształtowania prognoz i analiz dotyczących prowadzonej działalności na podstawie wiarygodnych i potwierdzonych danych, a także dochowania najwyższej staranności w zakresie rzetelnej i wiarygodnej weryfikacji założeń przyjmowanych w ramach sporządzanych prognoz. Komisja wzięła również pod uwagę fakt, że dokument analizy ekonomiczno-finansowej jest jedyną, w toku prowadzenia postępowania o udzielenie towarzystwu funduszy inwestycyjnych zezwolenia na prowadzenie działalności, podstawą dokonania oceny nadzorczej możliwości prowadzenia przez Towarzystwo działalności w okresie roku po uzyskaniu zezwolenia. Za niewłaściwe należy więc uznać oparcie przez Wnioskodawcę dokumentu analizy ekonomiczno-finansowej na nieuwiarygodnionych danych finansowych, obejmujących wartości wpłat do planowanego do utworzenia funduszu.

Zdaniem Komisji, zarówno w oparciu o dokumenty przedstawione w postępowaniu zakończonym wydaniem Decyzji, jak i w postępowaniu prowadzonym z Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie można było więc przyjąć jako wiarygodnych założeń dotyczących strony przychodowej analizy ekonomiczno-finansowej Towarzystwa. Okoliczność ta w ocenie Komisji stanowi istotne zagrożenie dla stabilności sytuacji finansowej Towarzystwa w przyszłości. Ponadto Komisja ustaliła, że pomimo wielokrotnego wzywania Towarzystwa, zarówno w toku postępowania zakończonego Decyzją jak i w toku postępowania prowadzonego z Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, do przedłożenia dokumentu analizy ekonomiczno-finansowej sporządzonego w sposób rzetelny, również finalna wersja dokumentu analizy ekonomiczno-finansowej (wersja skorygowana na dzień 19 kwietnia 2018 r., przekazana w załączeniu do pisma Wnioskodawcy z dnia 20 kwietnia 2018 r. nie została sporządzona z należytą starannością, wymaganą od podmiotu profesjonalnego, ubiegającego się o zezwolenie na wykonywanie działalności licencjonowanej. W szczególności Komisja ustaliła, że dane zawarte w przedłożonym dokumencie nie zostały sporządzone w sposób rzetelny, gdyż występują liczne rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w części opisowej dokumentu analizy ekonomiczno-finansowej oraz w załączonych do tej analizy zestawieniach w formie tabelarycznej.

Po przeanalizowaniu dokumentacji przedłożonej w ramach postępowania zakończonego wydaniem Decyzji, a także dokumentacji przedłożonej w ramach postępowania prowadzonego z Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Komisja ustaliła, że zarówno z informacji zawartych w sprawozdaniu finansowym Towarzystwa za rok 2015, jak i za rok 2016 wynika, że w inwestycjach krótkoterminowych Towarzystwo wykazało posiadanie dwóch weksli o łącznej wartości 1.069.913,62 zł na dzień 31.12.2016 r. oraz cenie nabycia na poziomie 1.000.000 zł, a także pożyczkę udzieloną podmiotom powiązanym wykazaną w wartości 645.427,83 zł. Komisja ustaliła również, że w toku postępowania, pomimo wezwania, Wnioskodawca nie przedstawił wyjaśnień odnośnie wykazywanych przez Towarzystwo pozycji aktywów w kontekście postanowień art. 65 ust. 1 Ustawy, a także nie wskazał podmiotu, którego weksle zostały nabyte przez Towarzystwo.

W ocenie Komisji, kwestie związane z charakterem posiadanych przez Towarzystwo aktywów istotnie negatywnie wpływają na ocenę sytuacji finansowej Towarzystwa i faktyczny stan kapitału własnego, którym Towarzystwo mogłoby dysponować w toku wykonywania licencjonowanej działalności. Fakt ulokowania środków pieniężnych podmiotu w weksle oraz udzielone pożyczki generuje dodatkowo ryzyko kredytowe, które może zmaterializować się w postaci braku możliwości wyegzekwowania płatności z tytułu posiadanych aktywów. Okoliczność ta musi zostać również oceniona negatywnie z punktu widzenia normy art. 65 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Dodatkowo Komisja negatywnie ocenia sytuację, w której pomimo wezwania przez Komisję do przedstawienia wyjaśnień, mających na celu umożliwienie dokonania oceny w przedmiocie zgodności posiadanych przez Towarzystwo aktywów; z przepisami Ustawy, Wnioskodawca nie udzielił żądanych informacji dotyczących istotnych składników aktywów posiadanych przez Towarzystwo.

Wobec powyższego, Komisja doszła do przekonania, że Wnioskodawca może wykonywać działalność w sposób nienależycie zabezpieczający interes uczestników funduszu, tj. że została wypełniona dyspozycja art. 61 ust. 4 pkt 2 Ustawy.

Wnioskodawca we Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podniósł, że zgodnie z przepisem art. 61 ust. 4 pkt 3 Ustawy, Komisja odmawia wydania zezwolenia, jeżeli wpływ osoby posiadającej bezpośrednio lub pośrednio akcje towarzystwa w liczbie zapewniającej co najmniej 10% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy lub 10% udziału w kapitale zakładowym mógłby okazać się niekorzystny dla ostrożnego i stabilnego zarządzania przez towarzystwo funduszami inwestycyjnymi, przestrzegania zasad uczciwego obrotu lub należytego zabezpieczenia interesów uczestników funduszy.

W ocenie Komisji, w ramach prowadzonego postępowania zakończonego wydaniem Decyzji prawidłowo i wyczerpująco zebrano i oceniono materiał dowodowy, mając na względzie, że przez ostrożne zarządzanie należy rozumieć taki sposób prowadzenia spraw towarzystwa, aby unikać nieuzasadnionego ryzyka dla uczestników zarządzanych przez to towarzystwo funduszy inwestycyjnych i zbiorczych portfeli papierów wartościowych oraz dla innych klientów towarzystwa, a przez stabilne zarządzanie należy rozumieć takie prowadzenie spraw towarzystwa, aby prawidłowo wypełniało ono swoje funkcje związane z zarządzaniem funduszami inwestycyjnymi i zbiorczymi portfelami papierów wartościowych oraz prawidłowo wykonywało inne usługi (Mroczkowski Rafał (red.), Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz do art. 54 g. Lex 2014).

Jednym z elementów każdego prowadzonego przez Komisję postępowania o wydanie zezwolenia jest badanie, czy akcjonariusze dają gwarancje ewentualnego dofinansowania towarzystwa w przypadku, gdy kapitały własne towarzystwa spadną poniżej określonego poziomu, co może zagrażać doprowadzeniem do sytuacji, w której nie będą spełnione wynikające z Ustawy wymogi w zakresie wysokości kapitału własnego, jaki powinno utrzymywać towarzystwo funduszy inwestycyjnych. W ocenie Komisji, okoliczność ta jest istotna zarówno z punktu widzenia ostrożnego i stabilnego zarządzania przez towarzystwo funduszami inwestycyjnymi jak też, co jest z tym nierozerwalnie związane, należytego zabezpieczenia interesów uczestników funduszy. Dokonywane w toku postępowania ustalenia w powyższym zakresie są dokonywane poprzez analizę żądanych od Wnioskodawcy dokumentów i informacji dotyczących sytuacji finansowej akcjonariusza Towarzystwa. Uprawnienia, a wręcz obowiązek do takiego działania został nałożony na Komisję przepisem art. 58 ust. 2 Ustawy, zgodnie z którym w celu ustalenia, czy wpływ osoby posiadającej bezpośrednio lub pośrednio akcje towarzystwa w liczbie zapewniającej co najmniej 10% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy nie będzie niekorzystny dla ostrożnego i stabilnego zarządzania przez towarzystwo funduszami inwestycyjnymi, przestrzegania zasad uczciwego obrotu lub należytego zabezpieczenia interesów uczestników funduszy, Komisja może żądać przedstawienia innych danych dotyczących sytuacji finansowej tej osoby.

Odnośnie działalności prowadzonej przez spółkę ustalono, że E. S.A. podjęła współpracę z podmiotami z Grupy Kapitałowej oraz ze spółką E. S.A. w zakresie związanym z wynajmem pomieszczeń oraz prowadzeniem wspólnego sekretariatu, a także, że planuje dalszą współpracę z tymi podmiotami, także w zakresie pozyskiwania klientów do świadczonych usług.

Zebrane zostały informacje i dokumenty, obejmujące w szczególności dane finansowe bezpośredniego akcjonariusza Towarzystwa, czyli E. S.A. W świetle powyższego stwierdzono, że E. S.A. była spółką holdingową, która w roku 2014 osiągnęła stratę w wysokości - 27.376.808 zł na poziomie jednostkowym, w 2015 r. strata netto z bieżącego okresu wyniosła zaś -728.363 zł. Na poziomie skonsolidowanym, zgodnie z danymi zawartymi w rocznym skonsolidowanym sprawozdaniu G. S.A. za rok 2014 spółka odnotowała stratę netto w wysokości - 39.306.368 zł, natomiast w roku 2015 r. wynik finansowy netto Grupy Kapitałowej wyniósł - 970.318 zł.

Jednocześnie, mając na uwadze szereg przekształceń własnościowych, które miały miejsce w szczególności na przełomie 2014 r. oraz 2015 r., w ramach dokonywanej analizy sytuacji finansowej E. S.A. oraz G. za kluczowe uznane zostały dane dotyczące sytuacji finansowej za rok 2015 oraz kolejne, czyli za okres, w którym Towarzystwo wchodziło w skład G.

W oparciu o dane zawarte w sprawozdaniu finansowym E. S.A. za 2016 r. ustalono, że w 2016 r. spółka uzyskała przychody ze sprzedaży w wysokości 180.397 zł, z czego 163.927 zł stanowił zysk ze sprzedaży instrumentów finansowych. Koszty rodzajowe poniesione w tym samym okresie wyniosły 1.217.828 zł, natomiast pozostałe koszty operacyjne wyniosły 802.574 zł. W 2016 r. spółka odnotowała stratę na działalności operacyjnej w wysokości - 1.839.048 zł oraz stratę netto w wysokości -22.112.209 zł (na którą wpłynęło w szczególności odnotowanie kosztów finansowych na poziomie 20.355.273 zł, w tym 19.945.711 zł z tytułu aktualizacji wartości inwestycji).

W 2017 r. E. S.A. uzyskała przychody ze sprzedaży na poziomie 102.531 zł (całość to przychody ze sprzedaży usług), natomiast koszty rodzajowe wyniosły 1.044.775 zł. Powyższe przełożyło się na poniesienie przez E. S.A. w 2017 r. straty na działalności operacyjnej w wysokości -944.201 zł oraz straty netto w wysokości -913.679 zł.

W okresie od dnia 1 stycznia do dnia 31 marca 2018 r. E. S.A. uzyskała przychody ze sprzedaży na poziomie 31.499 zł (całość stanowiły przychody ze sprzedaży usług), przy kosztach rodzajowych na poziomie 191.445 zł. Pierwsze 3 miesiące 2018 r. spółka zamknęła stratą netto na poziomie -156.614 zł (-181.667 zł w analogicznym okresie 2017 r.).

W oparciu o wyniki finansowe uzyskiwane przez E. S.A. ustalono, że skala działalności prowadzonej przez E. S.A. zarówno w 2015 r., 2016 r., 2017 r. jak i w pierwszym kwartale 2018 r. była stosunkowo niewielka (o czym świadczy poziom uzyskiwanych przychodów ze sprzedaży kształtujących się na poziomie odpowiednio 180.397 zł w 2016 r. i 102.531 zł w 2017 r.) oraz poziom uzyskiwanych przychodów nie był wystarczający do pokrycia ponoszonych kosztów, co skutkowało wykazaniem ujemnego wyniku finansowego, zarówno na poziomie wyniku z działalności operacyjnej, jak też na poziomie wyniku netto.

Z analizy przepływów pieniężnych generowanych przez spółkę w kolejnych okresach wynika natomiast, że zarówno w roku 2015, 2016, 2017 jak i w okresie pierwszych 3 miesięcy 2018 r. E. S.A. generowała ujemne przepływy pieniężne netto z działalności operacyjnej, na poziomie odpowiednio -919.787 zł w 2015 r., -1.241.400 zł w 2016 r., -596.382 zł w 2017 r. oraz -223.942 zł w I kwartale 2018 r.

Zarówno w 2016 r. jak i w 2017 r. E. S.A. uzyskiwała dodatnie przepływy pieniężne z działalności inwestycyjnej, przy czym wynikały one przede wszystkim ze zbycia aktywów finansowych. W roku 2015. 20ł6, 2017 oraz w pierwszych 3 miesiącach 2017 r. E. S.A. uzyskiwała również dodatnie przepływy pieniężne netto z działalności finansowej, które wynikały z faktu, że wpływy z działalności finansowej (które w roku 2016, w roku 2017 oraz w I kwartale 2018 r. pochodziły gównie z kredytów i pożyczek), przekraczały wydatki finansowe, wynikające głównie ze spłaty kredytów i pożyczek.

Z powyższego wynika, jak wskazała Komisja - że działalność operacyjna E. S.A. w analizowanym okresie nie generowała dodatnich przepływów pieniężnych i nie zapewniała spółce generowania przepływów pieniężnych, które byłyby wystarczające dla pokrycia wydatków operacyjnych. Jak wynika z analizy przepływów pieniężnych, niedobory gotówki potrzebnej do sfinansowania działalności operacyjnej pochodziły natomiast zarówno w 2016 r. jak i w 2017 r. głównie ze zbycia aktywów finansowych w ramach działalności inwestycyjnej oraz z zaciągania kredytów i pożyczek w ramach działalności finansowej. W świetle powyższego należy wskazać, że z uwagi na brak rentowności działalności operacyjnej, która generuje koszty znacząco przekraczające poziom uzyskiwanych przez E. S.A. przychodów oraz ujemne przepływy pieniężne netto, utrzymanie przez spółkę płynności finansowej jest warunkowane możliwością uzyskania środków pieniężnych z tytułu zbycia aktywów finansowych lub uzyskaniem dodatkowego finansowania zewnętrznego.

W tym zakresie Komisja ustaliła również, że zgodnie z informacjami zawartymi w dostępnym publicznie sprawozdaniu z działalności G. S.A. za 2017 r., E. S.A. i spółki z Grupy kapitałowej na bieżąco, bądź z niewielkim opóźnieniem regulują swoje zobowiązania i na dzień sporządzenia sprawozdania w ocenie Zarządu Spółki brak jest ryzyka wystąpienia znaczących opóźnień płatniczych w najbliższej przyszłości. Jednocześnie wskazano, iż z uwagi na zmniejszające się zasoby finansowe Grupa planuje pozyskanie nowego finansowania.

Ponadto wskazano na występowanie ryzyka związanego z kolejnymi emisjami akcji i pozyskaniem środków finansowych. Zgodnie z przedstawionymi informacjami E. S.A. zakłada, że środki pieniężne pozyskane dotychczas w drodze przeprowadzonych prywatnych emisji akcji umożliwią rozpoczęcie realizacji strategii rozwoju w zakresie budowy Grupy zarządzającej aktywami i dystrybuującej produkty finansowe, w tym umożliwią głównie dokapitalizowanie spółki zależnej E. TFI S.A. oraz rozwój własnej sieci dystrybucji. Jak wskazano w sprawozdaniu, istnieje jednakże ryzyko, że Grupa będzie potrzebowała dodatkowego kapitału na dalszy rozwój i w tym celu będzie musiała przeprowadzić dodatkowe emisje akcji lub szukać innych źródeł finansowania zewnętrznego. Ponadto spółka wskazała, że istnieje ryzyko, iż niepozyskanie przez E. S.A. nowych źródeł finansowania, w przypadku gdy Grupa wykorzysta dotychczas pozyskane od akcjonariuszy środki pieniężne mogłoby wpłynąć na spowolnienie rozwoju Grupy, a nawet na brak możliwości realizacji przyjętej strategii rozwoju Grupy.

Z kolei zgodnie z informacjami zawartymi w skonsolidowanym raporcie kwartalnym G. za I kwartał 2018 r., z uwagi na zapotrzebowanie na dokapitalizowanie grupy istotnym czynnikiem są poszukiwania inwestora.

Podsumowując powyższe, Komisja wskazała, że w wyniku przeprowadzonej analizy sytuacji finansowej E. S.A., czyli spółki będącej jedynym akcjonariuszem Wnioskodawcy (jak wskazano powyżej, z uwagi na zachodzące na przełomie 2014 r. i 2015 r. przekształcenia, za istotną uznano w szczególności sytuację spółki po roku 2015) Komisja ustaliła, że spółka uzyskiwała w kolejnych latach działalności zarówno ujemny wynik finansowy z działalności operacyjnej, jak i wynik finansowego netto, a także generowała ujemne przepływy pieniężne z działalności operacyjnej, które mogą wpływać negatywnie na stabilność sytuacji finansowej oraz płynność spółki. 

Mając na uwadze, iż jak wynika z dokonanych ustaleń stanu faktycznego, jedyny akcjonariusz Towarzystwa, czyli E. S.A. jest spółką holdingową budującą G., zajmującą się konsolidowaniem i zapewnianiem usług biurowych spółkom zależnym, Komisja uznała za zasadne poddanie analizie również sytuacji finansowej innych spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej, w kontekście ich wpływu na sytuację E. S.A., jako jedynego akcjonariusza Towarzystwa.

W toku postępowania Wnioskodawca nie przekazał żądanych przez Komisję dokumentów dotyczących sytuacji finansowej poszczególnych spółek, powołując się na stanowisko, zgodnie z którym nie jest to wymagane przepisami i w ocenie Wnioskodawcy nie jest niezbędne w procesie licencyjnym Wnioskodawcy.

Poważne wątpliwości Komisji wzbudziło wskazanie przez Wnioskodawcę w toku prowadzonego postępowania, iż działalność spółek zależnych od E. S.A. oraz spółek wchodzących w skład G. S.A. nie generuje dodatkowych ryzyk dla E. S.A., a także brak przedstawienia żądanych przez Komisję informacji odnośnie możliwych skutków materializacji tych ryzyk dla sytuacji finansowej spółki E. S.A. Powyższe jest w ocenie Komisji szczególnie istotne ze względu na charakter działalności prowadzonej przez E. S.A., a także mając na uwadze przywołane już w treści niniejszej decyzji informacje zawarte w dostępnym publicznie oraz dołączonym do akt postępowania sprawozdaniu z działalności E. S.A. za 2016 r. Komisja ustaliła bowiem, iż w dokumencie tym wskazano na fakt występowania szeregu ryzyk związanych z działalnością E. S.A. oraz innych spółek wchodzących w skład G., które mogą mieć wpływ na przyszłą sytuację E. S.A. Dodatkowo wskazano, że istnieje ryzyko, że założenia nowej strategii Grupy Emitenta nie spowodują rozpoczęcia odnotowywania przez Grupę przychodów i zysków z tytułu zarządzania aktywami oraz nie spowodują znaczącego wzrostu sprzedaży innych usług Grupy, co w połączeniu z wygaszeniem działalności inwestycyjnej E. S.A. może spowodować, iż przez dłuższy okres Grupa Emitenta nie będzie odnotowywała istotnych przychodów ze sprzedaży lub też ich poziom nie będzie pokrywał kosztów działalności podstawowej.

W tym kontekście - zdaniem Komisji - istotne znaczenie ma charakter spółki E. S.A. jako spółki holdingowej, a zatem wyraźne wskazanie, że sytuacja finansowa spółek zależnych od E. S.A. oraz spółek wchodzących w skład G., w szczególności generowane przychody i zyski mają wpływ na sytuację finansową E. S.A.

Mając na uwadze powyższe, a także wskazywany w sprawozdaniu z działalności E. S.A. za 2016 r. szereg ryzyk związanych z działalnością spółek z G., które mogą mieć wpływ na przyszłą sytuację E. SA., Komisja uznała, że informacje odnośnie sytuacji finansowej ww. spółek mogą mieć istotne znaczenie dla ustalenia, czy wpływ osoby posiadającej bezpośrednio lub pośrednio akcje towarzystwa w liczbie zapewniającej co najmniej 10% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy nie będzie niekorzystny dla ostrożnego i stabilnego zarządzania przez towarzystwo funduszami inwestycyjnymi, przestrzegania zasad uczciwego obrotu lub należytego zabezpieczenia interesów uczestników funduszy, dlatego informacje te stanowią inne dane dotyczące sytuacji finansowej akcjonariusza Towarzystwa, których przedstawienia Komisja ma prawo żądać stosownie do brzmienia art. 58 ust. 2 Ustawy.

Jednocześnie, mając na uwadze fakt, iż Wnioskodawca odmówił przekazania żądanych przez Komisję dokumentów dotyczących sytuacji finansowej poszczególnych spółek z G.Komisja dokonała oceny stanu faktycznego w oparciu o dane w ujęciu skonsolidowanym, zawarte w skonsolidowanych raportach rocznych, półrocznych oraz kwartalnych dotyczących G. S.A., w tym również publicznie dostępnych raportach Grupy Kapitałowej, które zostały dołączone do akt postępowania.

W tym zakresie Komisja ustaliła, że zarówno w roku 2015, 2016, 2017, jak też w okresie pierwszych 3 miesięcy 2018 r. G. osiągnęła ujemny wynik na działalności operacyjnej oraz ujemny wynik finansowy netto. Poniesiona strata na działalności operacyjnej wynosiła odpowiednio -1.161.880 zł w roku 2015, - 2.055.863 zł w roku 2016, -1.117.814 zł w roku 2017 oraz -137.625 zł w okresie pierwszego kwartału 2018 r. Z kolei wynik finansowy netto G.wyniósł odpowiednio -970.318 zł w roku 2015, - 22.069.353 w roku 2016 (w tym odpis wartości firmy jednostek podporządkowanych na poziomie -19.739.410 zł), -1.041.254 zł w roku 2017 oraz -129.165 zł w okresie I kwartału 2018 r.

Z analizy przepływów pieniężnych generowanych przez G. wynika natomiast, że zarówno w roku 2015, 2016, 2017, jak i w okresie pierwszych 3 miesięcy 2018 r. Grupa Kapitałowa generowała ujemne przepływy pieniężne netto z działalności operacyjnej, na poziomie odpowiednio -700.098 zł w 2015 r., -1.419.408 zł w 2016 r" -627.642 zł w 2017 r. oraz -247.406 zł w I kwartale 2018 r.

W roku 2015 oraz kolejnych G. uzyskiwała natomiast dodatnie przepływy pieniężne z działalności inwestycyjnej, przy czym wynikały one w szczególności ze zbycia aktywów finansowych. W roku 2015, 2017 oraz w I kwartale 2018 r. G. generowała również dodatnie przepływy pieniężne netto z działalności finansowej (jedynie w roku 2016 przepływy pieniężne netto z działalności finansowej Grupy Kapitałowej były ujemne).

W oparciu o przeprowadzoną analizę Komisja ustaliła, że działalność operacyjna G. w analizowanym okresie nie generowała dodatnich przepływów pieniężnych, tak więc Grupa musiała pozyskiwać środki niezbędne dla pokrycia kosztów działalności operacyjnej z innych obszarów. Wpływy środków pieniężnych wynikały natomiast przede wszystkim ze zbycia aktywów finansowych lub też z zewnętrznych źródeł finansowania. W świetle powyższego należy wskazać, że z uwagi na brak rentowności działalności operacyjnej, która generuje ujemne przepływy pieniężne, utrzymanie przez Grupę Kapitałową płynności finansowej jest warunkowane możliwością uzyskania środków pieniężnych z tytułu zbycia aktywów finansowych lub uzyskaniem dodatkowego finansowania od podmiotów zewnętrznych.

Na podstawie informacji zawartych w dostępnym publicznie oraz włączonym do akt postępowania skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym G. S.A., Komisja ustaliła, że Zarząd zakłada kontynuację działalności w zakresie budowy grupy kapitałowej zarządzającej aktywami i oferującej produkty finansowe, głównie w oparciu o dalszy rozwój i wzrost przychodów w domu maklerskim E. S.A., a także że Zarząd zakłada przejęcie przez E. S.A. dużej części finansowania Grupy.

Z ustaleń dokonanych w oparciu o informacje zawarte w dostępnym publicznie (oraz włączonym do akt postępowania) sprawozdaniu finansowym E. S.A. za okres od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. wynika, że w 2017 r. E. S.A. uzyskała przychody z działalności maklerskiej (z tytułu zarządzania cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie) na poziomie 205.184 zł (78 zł w 2016 r.), natomiast koszty działalności maklerskiej wyniosły 339.472 zł (295.690 zł w 2016 r.). Zarówno w roku 2016 jak i w roku 2017 spółka uzyskała ujemny wynik finansowy netto w wysokości odpowiednio -287.254 zł w 2016 r. oraz -131.397 zł w 2017 r.

W latach 2016 oraz 2017 E. S.A. uzyskiwała ujemne przepływy pieniężne netto z działalności operacyjnej w wysokości odpowiednio -277.854 zł w roku 2016 oraz -69.919 zł w roku 2017. W roku 2016 ujemne przepływy pieniężne netto z działalności operacyjnej spółki spowodowały spadek środków pieniężnych posiadanych przez spółkę z poziomu 545.067 zł na dzień 1 stycznia 2016 r. do 267.214 zł na dzień 31 grudnia 2016 r. W roku 2017 ujemne przepływy pieniężne netto z działalności operacyjnej były natomiast w znacznej części finansowane poprzez uzyskanie dodatnich przepływów pieniężnych netto z działalności finansowej (wpływy z wydania udziałów/emisji akcji własnych w kwocie 60.000 zł). Podsumowując, w ramach działalności operacyjnej prowadzonej przez E. S.A. w 2016 r. oraz w 2017 r. spółka wykazywała ujemny wynik finansowy. Ujemne przepływy pieniężne netto z działalności operacyjnej wskazywały natomiast na konieczność finansowania działalności operacyjnej spółki ze źródeł zewnętrznych.

Jednocześnie, w świetle przedstawianych przez Grupę Kapitałową informacji, zgodnie z którymi najistotniejszym czynnikiem mającym wpływ na przyszłość Grupy jest wzrost działalności domu maklerskiego E. S.A., podkreślenia wymaga, że wg stanu na dzień 31 marca 2018 r. spółka E. S.A. (czyli bezpośredni akcjonariusz Wnioskodawcy), posiadał 6,19% udziału w kapitale zakładowym oraz 3,21% udziału w głosach na Walnym Zgromadzeniu.

Zgodnie z informacjami przedstawionymi w skonsolidowanym raporcie kwartalnym G. za I kwartał (2018 r. dokument włączony do akt postępowania), rozważana jest dalsza konsolidacja i zwiększenie udziału E. S.A. w E. S.A.

Podsumowując powyższe, w wyniku przeprowadzonej analizy sytuacji finansowej E. S.A. oraz G. S.A., Komisja ustaliła, że zarówno w ujęciu jednostkowym, jak i skonsolidowanym, spółka uzyskiwała w kolejnych latach działalności zarówno ujemny wynik finansowy z działalności operacyjnej, jak i wynik finansowy netto. Poziom uzyskiwanych przychodów, który wskazuje na skalę prowadzonej działalności, był niski w relacji do wysokości ponoszonych kosztów. Komisja także oceniła jako niekorzystną sytuację pod względem generowanych przez spółkę przepływów pieniężnych, w tym w szczególności utrzymujące się znaczące ujemne przepływy pieniężne z działalności operacyjnej, które mogą wpływać negatywnie na sytuację płynnościową spółki, co ma istotne znaczenie w kontekście możliwości ewentualnego zapewnienia wsparcia finansowego Towarzystwu.

Wpływ E. S.A. oraz G. S.A. mógłby, w perspektywie dalszego funkcjonowania Towarzystwa, okazać się niekorzystny dla ostrożnego i stabilnego zarządzania przez Towarzystwo funduszami inwestycyjnymi oraz należytego zabezpieczenia interesów uczestników funduszy tworzonych i zarządzanych przez Towarzystwo.

Komisja jest bowiem zdania, że towarzystwo funduszy inwestycyjnych jest w stanie w sposób długotrwały zagwarantować ostrożne i stabilne zarządzanie funduszami inwestycyjnymi, i należyte zabezpieczenie interesów uczestników zarządzanych funduszy tylko w przypadku, gdy posiada ono dostateczne kapitały własne na poziomie co najmniej zgodnym z wymogami określonymi w Ustawie oraz gdy ryzyka związane z prowadzeniem działalności przez towarzystwo w sposób odpowiedni zabezpiecza sytuacja finansowa akcjonariuszy, gotowych w każdej chwili wesprzeć kapitałowo działalność towarzystwa. W zaistniałym w niniejszej sprawie stanie faktycznym, okolicznościami kluczowymi dla oceny wpływu akcjonariuszy Towarzystwa jest opisana powyżej sytuacja finansowa, która wskazuje na brak faktycznej możliwości ewentualnego dofinansowania działalności Towarzystwa ze środków własnych, w tym środków pozyskiwanych z prowadzonej działalności operacyjnej. W świetle dokonanych ustaleń stanu faktycznego, w tym w zakresie niewielkiej skali oraz braku rentowności prowadzonej działalności, należy bowiem wziąć pod uwagę brak wystarczającego zapewnienia możliwości ewentualnego wsparcia finansowego Towarzystwa przez E. S.A. (mając na uwadze również sytuację finansową i poziom rentowności działalności prowdzonej na poziomie G.), które może być konieczne dla zapewnienia ostrożnego i stabilnego zarządzania przez Towarzystwo funduszami inwestycyjnymi.

W kontekście konieczności zapewnienia ostrożnego i stabilnego zarządzania przez towarzystwo funduszami inwestycyjnymi oraz należytego zabezpieczenia interesów uczestników funduszy, niezbędne jest łączne rozpatrywanie sytuacji Towarzystwa prezentowanej w analizie ekonomiczno - finansowej (w tym zwłaszcza przedstawionych prognoz dotyczących strony przychodowej zakładanej działalności), oraz sytuacji finansowej akcjonariuszy Towarzystwa, w szczególności w zakresie posiadania przez tych akcjonariuszy środków, które mogłyby zostać przeznaczone na ewentualne dokapitalizowanie Towarzystwa, w przypadku wystąpienia takiej potrzeby. Zatem prognozowana dobra sytuacja finansowa, Towarzystwa, jaka wynika ze złożonej do akt analizy ekonomiczno-finansowej, zważywszy na poziom posiadanego obecnie kapitału własnego, nie jest wyłącznym czynnikiem gwarantującym prawidłowe funkcjonowanie tego podmiotu w przyszłości (w tym także mając na uwadze fakt. iż jak wskazano w treści niniejszej decyzji, Wnioskodawca nie uprawdopodobni! w sposób rzetelny możliwości uzyskiwania przez Towarzystwo przychodów w wysokości zakładanej w dokumencie analizy ekonomiczno-finansowej). Rów nie istotna jest bowiem sytuacja finansowa akcjonariuszy Towarzystwa, w szczególności w kontekście braku możliwości zapewnienia Towarzystwu ewentualnego wsparcia finansowego, w sytuacji zagrożenia spełnienia przez Towarzystwo wynikających z przepisów prawa wymogów kapitałowych, co ma istotny negatywny wpływ na gwarancję przyszłego prawidłowego funkcjonowania Towarzystwa.

Towarzystwo funduszy inwestycyjnych nie może bowiem gwarantować ostrożnego i stabilnego zarządzania funduszami inwestycyjnymi w sytuacji braku możliwości skorzystania z bezpośredniego wsparcia ze strony swoich akcjonariuszy, w przypadku zaistnienia takiej potrzeby. W okolicznościach sprawy ewentualna niemożność uzyskania planowanych przychodów (które w ramach przedłożonej analizy ekonomiczno-finansowej zostały oparte na nieuwiarygodnionych założeniach odnośnie wysokości aktywów możliwych do pozyskania w zarządzanie, a razem wysokości przychodów uzyskiwanych przez Towarzystwo), mogą doprowadzić do realnego spadku kapitału własnego Towarzystwa. W takiej sytuacji, jeżeli Towarzystwo nie będzie mogło liczyć na określone wsparcie finansowe ze strony jedynego akcjonariusza, nie będzie w stanie w sposób ostrożny i stabilny zarządzać funduszami inwestycyjnymi. W tym kontekście Komisja zważyła również na sytuację majątkową oraz finansową E. S.A., w tym w szczególności na brak rentowności prowadzonej przez nią działalności oraz utrzymujące się ujemne przepływy pieniężne z działalności operacyjnej.

Jednocześnie uzależnienie zapewnienia środków dla ewentualnego wsparcia Towarzystwa od możliwości ich pozyskania przez E. S.A. z zewnętrznych źródeł finansowania, Komisja oceniła negatywnie w kontekście zapewnienia przez akcjonariusza w każdym czasie ostrożnego i stabilnego zarządzania przez towarzystwo funduszami inwestycyjnymi. Z dokonanej analizy dokumentów włączonych do akt postępowania wynika, że istnieje ryzyko, iż G. będzie potrzebowała dodatkowego kapitału na dalszy rozwój i w tym celu będzie musiała przeprowadzić dodatkowe emisje akcji lub szukać innych źródeł finansowania zewnętrznego. Ponadto zostało również zidentyfikowane ryzyko, iż niepozyskanie przez E. S.A. nowych źródeł finansowania, w przypadku gdy Grupa wykorzysta dotychczas pozyskane od akcjonariuszy środki pieniężne mogłoby wpłynąć na spowolnienie rozwoju Grupy, a nawet na brak możliwości realizacji przyjętej strategii rozwoju Grupy.

Biorąc pod uwagę powyższe Komisja doszła do przekonania, że wpływ E. S.A., tj. osoby posiadającej bezpośrednio akcje Towarzystwa w liczbie zapewniającej co najmniej 10% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy lub 10% udziału w kapitale zakładowym może okazać się niekorzystny dla ostrożnego i stabilnego zarządzania przez towarzystwo funduszami inwestycyjnymi, a przez to należytego zabezpieczenia interesów uczestników funduszy, a więc, iż została spełniona dyspozycja art. 61 ust. 4 pkt 3 Ustawy.

W odniesieniu do spółek będących pośrednimi akcjonariuszami Towarzystwa, w szczególności spółek E. S.A. oraz S. Limited, na wezwanie Komisji do przekazania sprawozdań finansowych tych podmiotów Wnioskodawca w piśmie z dnia 19 lipca 2017 r. wskazał, że nie może przekazać żądanych sprawozdań tych spółek (za I kwartał 2017 r. i rok 2016). ponieważ Wnioskodawca ich nie posiada, a także przedstawił stanowisko, zgodnie z którym przekazanie sprawozdań wskazanych powyżej podmiotów nie jest wymagane przepisami i w ocenie Wnioskodawcy nie jest niezbędne w procesie licencyjnym Wnioskodawcy.

W tym kontekście należy wskazać na postanowienia art. 61 ust. 4 pkt 3 Ustawy, który nakłada na Komisję obowiązek dokonania oceny wpływu osoby posiadającej bezpośrednio lub pośrednio akcje towarzystwa w liczbie zapewniającej co najmniej 10% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy lub 10% udziału w kapitale zakładowym, tj. czy wpływ ten mógłby okazać się niekorzystny dla ostrożnego i stabilnego zarządzania przez towarzystwo funduszami inwestycyjnymi, przestrzegania zasad uczciwego obrotu lub należytego zabezpieczenia interesów uczestników funduszy, w powiązaniu z postanowieniami art. 58 ust. 2 Ustawy, zgodnie z którymi w celu weryfikacji ww. wpływu. Komisja może żądać przedstawienia innych danych dotyczących sytuacji finansowej tej osoby. W świetle powyższego, a także mając na uwadze odmowę przekazania przez Wnioskodawcę żądanych danych dotyczących sytuacji finansowej wskazanych wyżej pośrednich akcjonariuszy Towarzystwa, Komisja w oparciu o materiały zgromadzone w toku postępowania z Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie mogła stwierdzić, że wpływ wskazanych powyżej podmiotów nie będzie niekorzystny dla ostrożnego i stabilnego zarządzania przez towarzystwo funduszami inwestycyjnymi, przestrzegania zasad uczciwego obrotu lub należytego zabezpieczenia interesów uczestników funduszy.

Niezależnie od powyższego, z uwagi na fakt, iż Komisja doszła do przekonania, że wpływ E. S.A., tj. osoby posiadającej bezpośrednio akcje Towarzystwa w liczbie zapewniającej co najmniej 10% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy lub 10% udziału w kapitale zakładowym może okazać się niekorzystny dla ostrożnego i stabilnego zarządzania przez towarzystwo funduszami inwestycyjnymi, a przez to należytego zabezpieczenia interesów uczestników funduszy, ustalenia te są wystarczające dla stwierdzenia, iż została spełniona dyspozycja art. 61 ust. 4 pkt 3 Ustawy.

Komisja podkreśla, że w obecnym brzmieniu Ustawy przyjęto rozwiązanie polegające na rozdzieleniu zakresu zezwoleń: zezwolenie na wykonywanie działalności przez towarzystwo uprawnia towarzystwo do działalności w zakresie funduszy typu UCITS, czyli tworzenia, zarządzania i reprezentowania funduszy inwestycyjnych otwartych i funduszy zagranicznych (art. 38 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 1 Ustawy). W przypadku, gdy towarzystwo funduszy inwestycyjnych wyraża wolę wykonywania działalności w zakresie alternatywnych funduszy inwestycyjnych, czyli zarządzania specjalistycznym funduszem inwestycyjnym otwartym, funduszem inwestycyjnym zamkniętym, lub unijnymi AFI, musi uzyskać dodatkowe zezwolenie - na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (art. 38 ust. 3 w zw. z art. 45 ust. 1a Ustawy). Innymi słowy zezwolenie na wykonywanie działalności przez towarzystwo jest zezwoleniem "podstawowym", a jego uzyskanie lub posiadanie warunkuje możliwość uzyskania zezwolenia na działalność zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Powyższe potwierdza brzmienie art. 61 ust. 1a Ustawy, zgodnie z którym zezwolenie na prowadzenie przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych działalności dodatkowej polegającej na zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, może być udzielone wyłącznie towarzystwu albo wydane wraz z zezwoleniem na wykonywanie działalności przez towarzystwo. Zgodnie zaś z treścią art. 61 ust. 5 pkt 1 odmowa wydania zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo jest równoznaczna z odmową wydania zezwolenia na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

W trakcie postępowania Strona domagając się jak najszybszego rozpatrzenia sprawy zarzuciła organowi jego przewlekłość, wnosząc do WSA w Warszawie skargę na przewlekłość prowadzonego przez Komisję postępowania.

Strona w pismach kierowanych do Komisji wskazywała również, iż do czasu rozpatrzenia przedmiotowej skargi organ nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia sprawy, za wyjątkiem wydania rozstrzygnięcia w pełni zgodnego z żądaniem Strony. Następnie Strona wskazała, że proces uzupełnienia materiału dowodowego jest skomplikowany i czasochłonny, a organ powinien powstrzymać się z wydaniem rozstrzygnięcia w postępowaniu do momentu dokonania przez Stronę niezbędnych uzupełnień we Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Komisja wskazała, że raz jeszcze, że Komisja już w piśmie datowanym na 2 września 2016 r. skierowanym do Strony wskazała na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, a więc Strona była tego obowiązku świadoma i przez blisko 2 lata nie wypełniła go.

Oceniając powyżej opisane działania Strony Komisja wskazała, że były one wzajemnie sprzeczne.

Komisja wydała decyzję z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] , na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 1 i ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2018 r., poz. 621 ze zm.) oraz art. 61 ust. 4 pkt 2 i 3, a także art. 61 ust. 5 pkt 1 Ustawy (Dz. U. z 2018 r., poz.1355) - której w art. 1 pkt 1 Ustawy Zmieniającej nadano tytuł: "o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi".

W decyzji tej Komisja uchyliła w całości decyzję z dnia [...] maja 2016 r. oraz odmówiła wydania skarżącej zezwolenia na wykonywanie działalności polegającej wyłącznie na tworzeniu funduszy inwestycyjnych otwartych lub funduszy zagranicznych, zarządzani nimi, w tym pośrednictwie w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu zbiorczym portfelem papierów wartościowych.

Uzasadniając wydanie decyzji o charakterze merytoryczno - reformacyjnym Komisja wskazała, że jej działanie było zdeterminowane art. 57 Ustawy Zmieniającej, który nakazuje kontynuowanie wszczętego postępowania administracyjnego z zastosowaniem przepisów Ustawy w brzmieniu nadanym Ustawą Zmieniającą. Wyjaśniła także, że uchylenie pierwszoinstancyjnej decyzji Komisji w analizowanej sprawie było związane z utratą mocy obowiązującej przepisów stanowiących podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy (w następstwie zmiany przepisów, które nie mogą być już stosowane w dotychczasowym brzmieniu).

Komisja wskazała, że nie zmieniły się przesłanki, jakie organ nadzoru ma obowiązek ocenić, wydając decyzję w przedmiocie, zezwolenia na podstawie art. 61 ust. 1 pkt 3 Ustawy. Zmieniły się natomiast przesłanki, jakie organ nadzoru ma obowiązek ocenić, wydając decyzję w przedmiocie zezwolenia na podstawie art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy oraz przepisy dotyczące zakresu rozpoznawania spraw o zezwolenie na wykonywanie działalności przez towarzystwo. Wobec powyższego, ponownie badając wniosek E. TFI S.A. należało uwzględnić nowe przepisy na etapie ponownego rozpatrzenia sprawy w związku z czym konieczne było uzupełnienie materiałów w sprawie, w szczególności uzupełnienie dokumentów stanowiących załączniki do wniosku i przeprowadzenie dalszego postępowania dowodowego.

W podsumowaniu Komisja wskazała, w świetle przepisów w brzmieniu nadanym przez Ustawę Zmieniającą oraz zgromadzonego materiału dowodowego, nie zmieniła się ocena Komisji co do braku spełnienia przesłanki udzielenia zezwolenia, o której mowa w art. 61 ust. 4 pkt 2 i 3 Ustawy. Komisja jednocześnie podkreśla, że zgodnie z art. 61 ust. 5 pkt 1 Ustawy, odmowa wydania zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo jest równoznaczna z odmową wydania zezwolenia na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Odnosząc się do wniosku Skarżącej o wyłączenie B. K. od udziału w sprawie, Komisja wskazała, że w dniu [...] kwietnia 2017 r. Zastępca Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego, M. P. wydał postanowienie, którym odmówił uwzględnienia wniosku Towarzystwa z dnia 13 września 2016 r. o wyłączenie zastępcy Dyrektora Departamentu Funduszy Inwestycyjnych Urzędu KNF – B. K. od udziału w postępowaniu prowadzonym w sprawie ponownego rozpatrzenia wniosku rozstrzygniętego decyzją Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2016 r.

Ww. postanowienie zostało wydane na skutek złożonego przez Towarzystwo w dniu 13 września 2016 r. działającego na podstawie art. 24 § 3 k.p.a., wniosku o wyłączenie:

1) Zastępcy Dyrektora Departamentu Funduszy Inwestycyjnych Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego – B. K., oraz 

2) pozostałych pracowników Departamentu Funduszy Inwestycyjnych ("DFI")

- z postępowania dotyczącego wydania decyzji w sprawie ponownego rozpatrzenia wniosku rozstrzygniętego Decyzją.

Jako powód przedmiotowego wniosku Towarzystwo wskazało wystąpienie okoliczności innych niż wymienione w art. 26 § 1 k.p.a., które mogą wywołać wątpliwości co do ich bezstronności.

W dniu [...] września 2016 r. Komisja wydała postanowienie, którym postępowanie w sprawie ponownego rozpatrzenia sprawy zakończonej Decyzją zostało zawieszone. W dniu [...] stycznia 2017 r., na wniosek Strony, Komisja wydała postanowienie o podjęciu ww. zawieszonego postępowania.

W związku z tym, że wniosek o wyłączenie, oprócz imiennie wskazanego B. K., dotyczył wszystkich pracowników DFI, wniosek ten został przekazany Departamentowi Firm Inwestycyjnych i Infrastruktury Rynku Kapitałowego (dalej: "DRK") celem jego dalszego procedowania. Należało bowiem uznać, że wszyscy pracownicy DFI są w zakresie rozpatrzenia tego wniosku wyłączeni.

Wprawdzie bezpośrednim przełożonym B. K. była Dyrektor DFI, Pani B. J., jednakże brała ona bezpośredni udział w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia [...] maja 2016 r. Wobec tego, na mocy art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. podlegała ona wyłączeniu od udziału w postępowaniu wobec którego został złożony wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Z tego względu osobą uprawnioną do wydania przedmiotowego postanowienia był bezpośredni przełożony Dyrektora DFI, tj. M. P., pełniący funkcję Zastępcy Przewodniczącego KNF.

Towarzystwo wskazało dwie przyczyny, z powodu których wyłączeniu od udziału w postępowaniu zainicjowanym złożeniem wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej Decyzją miałby podlegać B. K.. Są nimi: po pierwsze przekonanie Towarzystwa, że Pan B. K. musiał brać udział w postępowaniu zakończonym wydaniem Decyzji, albowiem nie sposób uznać, że w czasie trwania postępowania pierwszoinstancyjnego nie było takiego okresu, w którym Pan B. K. nie zastępowałby Pani B. J. w czasie jej nieobecności a zatem musiał brać faktyczny udział w wydaniu Decyzji oraz po drugie konieczność oceny przez pracownika podległego służbowo decyzji, której sporządzeniu brał udział jego przełożony.

W odniesieniu do pierwszego z wyżej wymienionych argumentów Komisja wskazała, że Towarzystwo używa swoistej konstrukcji argumentacyjnej, która zakłada, że nawet "możliwość brania udziału" jest udziałem (w rozumieniu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.). Ustawowe sformułowanie "brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji" powinno być ujmowane szeroko, jako nie tylko osobiste prowadzenie przez pracownika organu administracji postępowania administracyjnego i przygotowanie projektu decyzji, ale jakikolwiek udział w czynnościach wyjaśniających w sprawie. Niemniej jednak w przepisie tym denotowane jest "branie udziału", to jest faktyczne uczestnictwo, partycypacja nie teoretyczna, ale zrealizowana. Tymczasem ustalone zostało, że B. K. nie uczestniczył w czynnościach wyjaśniających w sprawie. Takie czynności były podejmowane przez osoby podlegające mu służbowo (osoby posiadające wykształcenie ekonomiczne), które wspierały prowadzących postępowanie pierwszoinstancyjne (prawników), jednakże osoby te wykonywały czynności niezależnie i nie konsultowały swoich wniosków z dyrektorem B. K. On sam także nie ingerował w czynności podległych mu pracowników. Podkreślono, że dyrektor B. K. nie podejmował żadnych czynności o charakterze orzeczniczym.

Wskazana zaś druga okoliczność, która ma - zdaniem Towarzystwa - uzasadniać wyłączenie pracownika, sugeruje, że osoby prowadzące postępowanie o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej Decyzją będą antycypowały oczekiwania wyłączonego przełożonego i będą prowadziły postępowanie tak, aby rozstrzygnięcie było zgodne z jego prawdopodobną wolą co do wyniku postępowania o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej Decyzją. Komisja opowiedziała się za incydentalnym charakterem przepisu art. 24 § 3 k.p.a. w tym sensie, iż jego stosowanie będzie mogło mieć miejsce w odniesieniu do skonkretyzowanego podmiotu i ze względu na określoną okoliczność. Gdyby ustawodawca uznał, że branie udziału w czynnościach orzeczniczych przez osoby podległe osobie, która miała wpływ na wynik zaskarżonego postępowania w każdym przypadku rodzi uzasadnione obawy co do bezstronności tych pracowników, z pewnością dałby temu wyraz eliminując taką możliwość z mocy prawa. Skoro tego nie uczynił, należy przyjąć - w ocenie Komisji, że taką możliwość dopuszcza. Sam fakt podległości służbowej nie może być zatem czynnikiem przesądzającym o konieczności zastosowania art. 24 § 3 k.p.a., jeżeli będzie zapewnione wyeliminowanie wątpliwości co do bezstronności osób prowadzących postępowanie. Podkreślono, że pracowników Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego obowiązuje Kodeks Etyki Pracownika Urzędu KNF, stanowiący załącznik do Zarządzenia nr [...] Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] czerwca 2012 r. w sprawie "Kodeksu etyki pracownika Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego" oraz Komisji Etyki i Rzecznika Etyki. Zgodnie z treścią Kodeksu etyki wszyscy pracownicy Urzędu KNF, niezależnie od pełnionych funkcji i zajmowanych stanowisk, dążą do przestrzegania uniwersalnych zasad etycznych w przekonaniu, że służą one budowaniu nadzoru opartego o działanie zgodnie z prawem, profesjonalizm i bezstronność, niezależność, otwartość i nastawienie na dialog oraz są podstawą realizacji misji Urzędu KNF. Zgodnie z § 2 Kodeksu etyki, pracownik Urzędu KNF swoim działaniem przyczynia się do sprawnego, efektywnego i profesjonalnego działania Urzędu. Ponadto zgodnie z § 3 Kodeksu etyki, pracownik Urzędu działa rzetelnie i według swojej najlepszej wiedzy, dbając przy tym zarówno o najwyższy poziom merytoryczny realizowanych zadań, jak i o przestrzeganie procedur określonych dla poszczególnych działań. Zgodnie z § 4 Kodeksu etyki, pracownik Urzędu KNF szanuje wolność i godność innych osób oraz dba, aby jego przekonania nie wpływały na nierówne lub niesprawiedliwe traktowanie innych osób.

Wobec tego, że wszyscy pracownicy DFI, w tym B.K. oraz każda osoba, która będzie uczestniczyła w rozpatrywaniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy zakończonej Decyzją, ma obowiązek działać obiektywnie, rzetelnie i bezstronnie.

W zakresie wniosku o wyłączenie pozostałych pracowników z udziału w rozpatrywaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, którego podstawą może być art. 24 § 3 k.p.a., Komisja stwierdziła, że kwestionować na podstawie wskazanego przepisu można bezstronność tylko osoby imiennie wskazanej, czego w niniejszym przypadku nie uczyniono. Z tego też powodu postanowienie sygn. [...] odnosi się imiennie wyłącznie do osoby B. K. Pismem z dnia 12 czerwca 2017 r. Komisja, na podstawie art. 64 ust. 2 k.p.a. poinformowała o pozostawieniu wniosku bez rozpoznania, co było konsekwencją nieusunięcia przez Stronę braków formalnych wniosku, polegających na niewskazaniu imiennie innych - niż B. K. pracowników - których wyłączenia Towarzystwo się domaga oraz niewskazaniu przyczyny wyłączenia w stosunku do każdego z nich.

Od powyższej decyzji KNF, Spółka wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Decyzji zarzucono naruszenie:

A. art. 6 k.p.a. poprzez niestosowanie przepisów prawa i w ten sposób wydanie decyzji administracyjnej w sprzeczności do norm prawnych prawa materialnego;

B. art. 7 k.p.a. poprzez niepodjęcia czynności niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także poprzez nieuwzględnienia słusznego interesu obywateli;

C. art. 8 k.p.a. poprzez nieprowadzenie postępowania administracyjnego w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej;

D. art. 9 k.p.a. poprzez nienależyte i niewyczerpujące informowanie stron postępowania o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich prawa i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego, a także nie wywiązywanie się z obowiązku udzielania stronom niezbędnych wyjaśnień i wskazówek;

E. art. 10 § 1 k.p.a. poprzez nieumożliwienie Stronie wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego na zakończenie postępowania odwoławczego;

F. art. 12 § 1 k.p.a. poprzez opieszałe prowadzenie postępowania administracyjnego skutkującego pogorszeniem się sytuacji ekonomicznej Wnioskodawcy i w efekcie do wielokrotnej zmiany stanu faktycznego mającego stanowić przedmiot rozstrzygnięcia w toku postępowania;

G. art. 15 k.p.a. poprzez niezapewnienie dwuinstancyjnego rozpoznania wniosku Strony, a przeprowadzenie dwóch postępowań administracyjnych, w których nie została zachowana tożsamość stanów prawnych, faktycznych, a nawet treści wniosku którego rozpoznanie stanowiło przedmiot postępowania;

H. art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez niewyłączenie pracownika organu administracyjnego biorącego udział w rozpoznaniu sprawy na wcześniejszym etapie, a nawet poprzez brak rzeczywistego rozpoznania wniosku o takie wyłączenie;

I. art. 35 § 3 k.p.a. poprzez niezałatwienie sprawy w terminie dwóch miesięcy i prowadzenie jej w sposób opieszały, świadomie dążąc do pogorszenia się sytuacji finansowej Wnioskodawcy w związku z wymaganiem, ażeby w czasie prowadzenia postępowania były ponoszone zbędne koszty finansowe, a następnie wykorzystanie pogorszenia się sytuacji finansowej dla odmowy wydania zezwolenia o które ubiegał się wnioskodawca;

J art. 50 § 1 i 2 k.p.a. poprzez wzywanie do udziału w postępowaniu administracyjny osób do złożenia wyjaśnień w sytuacji, w której nie było to niezbędne, a sam charakter wezwań był celowo uciążliwy dla Wnioskodawcy, a także dla innych osób fizycznych wzywanych do udziału w postępowaniu;

K. art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, a jego rozpatrzenie zostało zogniskowane na kwestiach indyferentnych dla postępowania administracyjnego;

L. art. 77 § 4 k.p.a. poprzez niepoinformowanie Wnioskodawcy o faktach znanych organowi z urzędu;

M. art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów i nieocenienie wystąpienia okoliczności istotnych z punktu widzenia sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego;

N. art. 81 k.p.a. poprzez uznanie pewnych okoliczności faktycznych za udowodnionych, pomimo uniemożliwienia Wnioskodawcy wypowiedzenia się co do zebranych dowodów;

O. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wadliwe uzasadnienie decyzji w zakresie stanu faktycznego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia;

P. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez nie uchylenie decyzji pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w sytuacji, w której drastyczna zmiana przepisów prawa spowodowały, że decyzja pierwszoinstancyjna stała się bezprzedmiotowa, a stronie nie zapewniono prawa do dwukrotnego rozpoznania jej sprawy;

II. Dodatkowo Skarżąca zarzucił organowi administracji naruszenia przepisów prawa materialnego w postaci następujących przepisów, tj.:

A. art. 49 ust. 1 Ustawy poprzez uznanie, że kapitał początkowy określony na podstawie normy prawnej nie jest wystarczający dla wydania decyzji pozytywnej zgodnej z wnioskiem o udzielenie zezwolenia, a także poprzez uznanie, że norma określająca kapitał początkowy nie jest wiążąca dla organu, a jej wyprowadzenie nie jest możliwe w oparciu o brzmienie art. 49 ust. 1 Ustawy;

B. art. 52 ust. 1 Ustawy poprzez uznanie, że katalog określający jakie środki nie mogą posłużyć do pokrycia kapitału zakładowego jest katalogiem otwartym i pozwala organowi na tworzenie dodatkowych źródeł środków finansowych, których wykorzystanie może stanowić podstawę do wydania negatywnej decyzji o wydaniu zezwolenia;

C. art. 61 ust. 4 pkt. 2 Ustawy poprzez jego błędną interpretację i zastosowanie, a także uznanie, że wypełnione została jego dyspozycja;

D. art. 61 ust. 4 pkt. 3 Ustawy poprzez jego błędną interpretację i zastosowanie, a także uznanie, że została wypełniona jego dyspozycja;

Skarżąca wniosła o uchylenie ww. decyzji, a także o uchylenie decyzji poprzedzającej.

W uzasadnieniu strona skarżąca wskazała m.in., że zgodnie z art. 301 § 4 i § 5 k.s.h. akcjonariusze są zobowiązani jedynie do świadczeń określonych w statucie i nie odpowiadają za zobowiązania spółki. W Rozdziale 2 Działu II Tytułu III k.s.h., w którym określone są prawa i obowiązki akcjonariuszy spółki akcyjnej, również brak jest obowiązku w postaci konieczności gotowości w każdej chwili dofinansowania spółki akcyjnej i obowiązku posiadania przez akcjonariuszy spółki akcyjnej środków na jej dofinansowanie. Wymóg ten nie jest więc nałożony na akcjonariuszy spółki akcyjnej. Przedmiotowa sprawa nie jest również inaczej uregulowana w Ustawie.

Tymczasem Komisja zarzuciła E. S.A., że jako właściciel 100% akcji E. TFI SA w chwili udzielenia zezwolenia nie gwarantuje możliwości dofinansowania, ze względu na jej aktualną sytuację finansową. Sprawa kapitałów wymaganych dla TFI w momencie składania wniosku i w sytuacji wydania zezwolenia na prowadzenie działalności, została przez ustawodawcę określona ściśle, a więc nie należy się jej doszukiwać w nieostrych przesłankach wydania decyzji negatywnej. Zgodnie z brzmieniem art. 49 ust. 1 Ustawy kapitał początkowy towarzystwa na wykonywanie działalności wynosi co na mniej 125 000 euro przy zastosowaniu średniego kursu ogłoszonego przez NBP na dzień poprzedzający dzień złożenia wniosku, o którym mowa w art. 38 ust. 2 Ustawy. Kolejne jednostki redakcyjne art. 49 i art. 50 Ustawy wskazują, w jaki sposób kapitały mają kształtować się w trakcie funkcjonowania towarzystwa i w zależności od formy prowadzonej przez niego działalności, za każdym razem wskazując bardzo precyzyjnie kwotę wymaganego kapitału. W ramach art. 50 Ustawy ustawodawca wyjaśnił również, że w sytuacji, w której kapitały towarzystwa spadną poniżej kwot określonych w tym przepisie to towarzystwo ma obowiązek je uzupełnić, albo może mu zostać odebrana licencja. KNF wyimaginowała więc sobie obowiązek akcjonariuszy, nieznany ustawie. Jest to rażąca wada decyzji. Inną poważną jej wadą jest naruszenie przez organ art. 15 k.p.a. Zdaniem Spółki, w sprawie nie doszło do dwukrotnego rozpoznania przez organ tego samego wniosku. W związku ze zmianą legislacyjną, wniosek musiał zostać całkowicie zmieniony. Zmianie uległa nie tylko podstawa prawna wniosku, jego treść, ale i wymagane dokumenty. Jak wskazała Skarżąca, doktryna i orzecznictwo jednoznacznie wskazuje, że zasada dwuinstancyjności wymaga tożsamości postępowań. W tym zakresie w skardze powołano wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2016 r., II GSK 2471/14, z którego wynika, że w postępowaniu odwoławczym może być rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa, a organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił organ I instancji. Zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Skarżąca złożyła w sprawie pismo procesowe z dnia 20 września 2019 r., w którym m.in. ponownie odniosła się do kwestii naruszenia w sprawie art. 61 ust. 4 pkt 2 i 3 Ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

skargę należało oddalić.

Sąd podzielił w tej sprawie stanowisko organu uznając za nieusprawiedliwione zarzuty naruszenia prawa zawarte w skardze.

Komisja, w oparciu o dyspozycje art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 61 ust. 4 pkt 2 i 3 Ustawy - w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania decyzji - odmówiła wydania Towarzystwu zezwolenia na wykonywanie działalności polegającej wyłącznie na tworzeniu funduszy inwestycyjnych otwartych lub funduszy zagranicznych, zarządzaniu nimi, w tym pośrednictwie w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu zbiorczym portfelem papierów wartościowych.

W pierwszej kolejności Sąd zajął się kwestią wpływu zmiany przepisów Ustawy na toczące się postępowanie o wydanie zezwolenia na wykonywanie działalności określonej w art. 45 ust. 1 Ustawy, w brzmieniu na dzień złożenia Wniosku o wydanie zezwolenia, tj. tworzenie funduszy inwestycyjnych lub funduszy zagranicznych i zarządzanie nimi, w tym pośrednictwo w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowanie ich wobec osób trzecich oraz zarządzanie zbiorczym portfelem papierów wartościowych.

Zdaniem Skarżacej, zmiana przepisów Ustawy, która nastąpiła po wniesieniu Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, powinna spowodować, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylenie decyzji KNF z dnia 24 maja 2016 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi w "pierwszej instancji".

Sąd nie zgadza się taką oceną skutków zmiany przepisów w toku postępowania.

Zdaniem Sądu, na przeszkodzie zastosowania w sprawie 138 § 2 k.p.a. stał po pierwsze art. 57 ust. 1 Ustawy Zmieniającej, zgodnie z którym do postępowań wszczętych zgodnie z przepisami Ustawy w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie Ustawy Zmieniającej i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie Ustawy Zmieniającej stosuje się przepisy Ustawy w brzmieniu nadanym Ustawą Zmieniającą.

Przepis ten zatem nakazuje i zakłada prowadzenie postępowań, w toku których zmieniły się przepisy Ustawy. Określił także, że prawem właściwym w tym zakresie są przepisy Ustawy w brzmieniu nadanym Ustawą Zmieniającą.

Organ wyjaśnił w zaskarżonej decyzji te kwestie dokładnie. Wskazał, że ustawodawca na mocy art. 57 Ustawy Zmieniającej zdecydował, że pomimo zmiany przepisów prawa materialnego stanowiących podstawę rozstrzygania, konieczne jest doprowadzenie postępowania administracyjnego do końca na podstawie zmienionych przepisów, a tym samym - wydanie decyzji, która odzwierciedlać będzie zakres żądania wniosku.

Po drugie, pamiętać należy, że postępowanie wywołane wnioskiem Spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy nie było postępowaniem sensu stricto odwoławczym, gdzie odwołanie od decyzji organu rozpatruje organ nadrzędny. Cechą klasycznego postępowania drugoinstancyjnego jest to, że toczy się ono przed innym organem niż ten, który rozpoznawał sprawę pierwotnie. Tymczasem postępowanie z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 127 § 3 k.p.a.) jest ponownym rozpoznaniem sprawy przez ten sam organ administracyjny, który wydał zaskarżoną decyzję, wzorowanym jedynie na postępowaniu odwoławczym, z istotnymi jednak zmianami (przepisy dotyczące odwołań od decyzji stosuje się w tym postępowaniu jedynie odpowiednio). Nie mają w nim zastosowania niektóre przepisy stosowane w postępowaniu stricte odwoławczym, w tym dotyczące kasacyjnych uprawnień decyzyjnych organu odwoławczego (art. 138 § 2 k.p.a.).

Zatem także i z tego powodu organ nie był uprawniony do zastosowania w sprawie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. i przekazania sobie sprawy do rozpoznawania w "pierwszej instancji".

Ustaliwszy, że organ mógł i powinien kontynuować postępowanie w sprawie Wniosku o wydanie zezwolenia na podstawie zmienionych przepisów, Sąd poddał kontroli merytoryczne stanowisko organu zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wskazać należy, że Towarzystwo zamierzało zarządzać alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi - tak bowiem na podstawie art. 3 ust. 4 pkt 2 Ustawy należało zakwalifikować planowany do utworzenia C. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty oraz planowane do przejęcia S. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych, P. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych w likwidacji (dawniej F. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych) oraz M. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych. Na prowadzenie takiej zaś działalności przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych - na podstawie zmienionych przepisów Ustawy - wymagane jest uzyskanie zezwolenia, o którym mowa w jej art. 45 ust. 1, które jest zezwoleniem "podstawowym", a także zezwolenia, o którym mowa w art. 45 ust. 1a Ustawy, tj. zezwolenia na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty albo fundusz inwestycyjny zamknięty).

Innymi słowy Strona powinna, w myśl art. 38 ust. 3 Ustawy, złożyć wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności, o której mowa w art. 45 ust. 1a Ustawy. Żądanie to nie może występować samodzielnie, a jedynie obok żądania o udzielenie zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo, o której mowa w art. 45 ust. 1 Ustawy. Tym samym żądanie Strony powinno obejmować wniosek o wydanie zezwolenia, o którym mowa w art. 45 ust 1 i ust. 1a Ustawy.

Powyższe potwierdza treść art. 61 Ustawy. Na podstawie jego ust. 1, Komisja wydaje: zezwolenie na wykonywanie działalności przez towarzystwo (pkt 1); zezwolenie na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (2);

Ust. 1a ww. artykułu stanowi zaś, że zezwolenie na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi może być udzielone wyłącznie towarzystwu albo wydane wraz z zezwoleniem na wykonywanie działalności przez towarzystwo.

Wobec powyższego słusznie organ wzywał Stronę do dołączenia do wniosku dokumentów, o których mowa w art. 58 ust. 1, a także dokumentów, o których mowa w art. 58a ust. 1 Ustawy.

W zakresie części merytorycznej decyzji Skarżąca kwestionuje dokonaną przez organ wykładnię przesłanek odmowy wydania zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo wymienionych w art. 61 ust. 4 pkt 2 i 3 Ustawy.

Przepisy te stanowią, że:

4. Komisja odmawia wydania zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo, w przypadku gdy:

2) wnioskodawca, członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej, doradcy inwestycyjni, którzy są lub zostaną zatrudnieni w towarzystwie, lub osoby, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 6, mogą wykonywać działalność z naruszeniem zasad uczciwego obrotu lub w sposób nienależycie zabezpieczający interes uczestników funduszu, lub członkowie zarządu lub rady nadzorczej nie spełniają wymogów, o których mowa w art. 42 ust. 2, lub nie są spełnione wymagania, o których mowa w art. 42 ust. 3 lub w art. 44 ust. 2;

3) wpływ osoby posiadającej bezpośrednio lub pośrednio akcje towarzystwa w liczbie zapewniającej co najmniej 10% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy lub 10% udziału w kapitale zakładowym mógłby okazać się niekorzystny dla ostrożnego i stabilnego zarządzania przez towarzystwo funduszami inwestycyjnymi, przestrzegania zasad uczciwego obrotu lub należytego zabezpieczenia interesów uczestników funduszy;

Ta ostatnia przesłanka (z pkt 3 powyżej) została sformułowana ogólnie, jedynie kierunkowo. Przepis nie określa okoliczności, które na jego podstawie powinien ustalić i wziąć pod uwagę organ. Wszystko to sprawia, że zakres zastosowania omawianego przepisu jest szeroki.

Dlatego uzasadnione jest stanowisko, że organ - na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału - powinien najpierw ustalić okoliczności odnoszące się do osób, o których mowa w art. 61 ust. 4 pkt 3 Ustawy, a potem - ocenić, czy ich oddziaływanie może mieć negatywne skutki dla ostrożnego i stabilnego zarządzania przez towarzystwo funduszami inwestycyjnymi, przestrzegania zasad uczciwego obrotu lub należytego zabezpieczenia interesów uczestników funduszy.

Im większa liczba informacji o akcjonariuszu, który spełnia ww. kryteria, w tym informacji dotyczących charakteru i sposobu prowadzenia działalności, kondycji finansowej, stanu majątku i struktury jego grupy, a nawet planowanym kierunku rozwoju, tym większa jest szansa prawidłowej oceny pod kątem wpływu tegoż akcjonariusza na działanie towarzystwa.

Dlatego, zdaniem Sądu, organ mógł uwzględnić w ramach oceny tej przesłanki m.in. brak rentowności działalności prowadzonej przez E. S.A. oraz utrzymujące się ujemne przepływy pieniężne z działalności operacyjnej, i ocenić te okoliczności jako świadczące o braku możliwości dokapitalizowania Towarzystwa w stopniu pozwalającym na prowadzenie działalności w przypadku jego ewentualnych trudności finansowych.

Chodzi tu bowiem o ustalenie wszelkich okoliczności, które mogą potencjalnie w przyszłości negatywnie oddziaływać na sytuację Skarżącej - podmiotu zaufania publicznego. Przepisy te to dodatkowy środek ochrony interesów uczestników funduszy.

Ocena organu może zatem obejmować również zdolność (możliwość) akcjonariusza do zapewnienia towarzystwu w razie potrzeby dodatkowego kapitału mimo braku takiego obowiązku w k.s.h.

Jak podkreśliła Komisja w odpowiedzi na skargę, na dokonaną w tym zakresie negatywną ocenę wpływ miała nie tylko sytuacja finansowa akcjonariusza w momencie wydania decyzji z dnia [...] sierpnia 2018 r., systematycznie wykazującego stratę, ale również perspektywy obecnie prowadzonej przez E. S.A. działalności (działalność holdingowa oraz świadczenie usług biurowych na rzecz spółek zależnych oraz podnajem powierzchni biurowych) i niewskazanie przez Wnioskodawcę innych obszarów działalności, które mogłyby generować dochód w stopniu wystarczającym dla zapewnienia stabilności finansowej spółki. Komisja uwzględniła również perspektywy pozyskiwania przychodów przez inne podmioty należące do grupy kapitałowej E. S.A., a w szczególności informacje zawarte w skonsolidowanym raporcie kwartalnym G. za I kwartał 2018 r., zawierający najbardziej aktualne dane finansowe. Wskazano tam, że otwarcie likwidacji zarządzanego przez E. S.A. funduszu P. FIZAN będzie mieć w przyszłości negatywny wpływ na przychody spółki, a kluczowym czynnikiem, mającym wpływ na przyszłość grupy jest wzrost działalności domu maklerskiego, pozyskanie nowych klientów, w szczególności funduszy inwestycyjnych, których portfelami E. S.A. miałaby zarządzać. Wskazano także na potrzebę dokapitalizowania grupy i poszukiwanie inwestora, a także na ryzyko niepozyskania nowych źródeł finansowania, co spowodować może spowolnienie rozwoju grupy, a nawet brak możliwości realizacji strategii rozwoju grupy kapitałowej, do której należy Skarżąca. Ponadto w sprawozdaniu z działalności E. S.A. za 2016 r. oraz sprawozdaniu finansowym G. S.A. za 2017 r. znalazła się informacja, że inwestorzy powinni być świadomi ryzyka, że w najbliższym czasie E. S.A. i jej grupa może nie generować istotnych przychodów oraz dodatnich wyników finansowych, a ryzyka identyfikowane przez G. S.A. mogą mieć istotne znaczenie dla stabilności oraz sytuacji finansowej grupy oraz E. S.A. Co więcej, biegły rewident, badając roczne sprawozdania finansowe E. S.A. za 2016 oraz 2017 r. zwrócił uwagę, że sytuacja finansowa tego podmiotu uzasadnia niezwłoczne zwołanie walnego zgromadzenia akcjonariuszy spółki celem podjęcia uchwały w przedmiocie dalszego istnienia spółki (s. 48-53 decyzji z dnia [...] sierpnia 2018 r.). Komisja ustaliła, że takich gwarancji nie daje podmiot, który jako spółka holdingowa, zarówno w ujęciu jednostkowym, jak i skonsolidowanym, w kolejnych latach działalności uzyskuje ujemny wynik finansowy z działalności operacyjnej, ujemny wynik finansowy netto, poziom przychodów w relacji do ponoszonych kosztów był niski, ujemne przepływy pieniężne z działalności operacyjnej. Brak rentowności działalności akcjonariusza Skarżącej oraz uzależnienie dofinansowania działalności towarzystwa od pozyskania finansowania zewnętrznego KNF oceniła negatywnie.

Zdaniem Sądu, stanowisko organu w tym zakresie zostało przekonywująco wyłożone i prawidłowo umotywowane faktami, które mają potwierdzenie w aktach sprawy. Dodać należy, że Skarżąca nie podważała okoliczności stanowiących podstawę tej oceny. Tylko zakwestionowała w ogóle dopuszczalność jej formułowania z uwagi na to, o czym już była wyżej mowa, tj. podnosząc, że k.s.h. nie przewiduje obowiązku dokapitalizowania spółki przez jej akcjonariuszy.

Uznając powyższe stanowisko Spółki za niezasadne Sąd nie podzielił zawartych w skardze zarzutów naruszenia prawa materialnego, wszystkie bowiem one odnoszą się do kwestii związanych z poglądem organu, wyrażonym na podstawie art. 61 ust. 4 pkt 3 Ustawy.

Z kolei na stanowisko organu, że w sprawie została spełniona została także inna przesłanka negatywna, tj. ta z art. 61 ust. 4 pkt 2 Ustawy, wpływ miały dostrzeżone przez organ niezgodności pomiędzy informacjami zawartymi w części opisowej analizy ekonomiczno-finansowej oraz załączonych do tej analizy zestawieniach w formie tabelarycznej. Te rozbieżności - wbrew stanowisku wynikającemu z pisma z dnia 20 września 2019 r. - zostały omówione w zaskarżonej decyzji. Ponadto Komisja ustaliła, że zarówno z informacji zawartych w sprawozdaniu finansowym Towarzystwa za rok 2015, jak i za rok 2016 wynika, że w inwestycjach krótkoterminowych Towarzystwo wykazało posiadanie dwóch weksli o łącznej wartości 1.069.913,62 zł na dzień 31.12.2016 r. oraz cenie nabycia na poziomie 1.000.000 zł, a także pożyczkę udzieloną podmiotom powiązanym wykazaną w wartości 645.427,83 zł. W toku postępowania, pomimo wezwania, Wnioskodawca nie przedstawił wyjaśnień odnośnie wykazywanych przez Towarzystwo pozycji aktywów w kontekście postanowień art. 65 ust. 1 Ustawy, a także nie wskazał podmiotu, którego weksle zostały nabyte przez Towarzystwo.

W ocenie Komisji, kwestie związane z charakterem posiadanych przez Towarzystwo aktywów istotnie negatywnie wpływają na ocenę sytuacji finansowej Towarzystwa i faktyczny stan kapitału własnego, którym Towarzystwo mogłoby dysponować w toku wykonywania licencjonowanej działalności. Fakt ulokowania środków pieniężnych podmiotu w weksle oraz udzielone pożyczki generuje dodatkowo ryzyko kredytowe, które może zmaterializować się w postaci braku możliwości wyegzekwowania płatności z tytułu posiadanych aktywów. Okoliczność ta musi zostać również oceniona negatywnie z punktu widzenia normy art. 65 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy.

Wobec powyższego, Komisja doszła do przekonania, że Wnioskodawca może wykonywać działalność w sposób nienależycie zabezpieczający interes uczestników funduszu, tj. że została wypełniona dyspozycja art. 61 ust. 4 pkt 2 Ustawy.

Zatem w ocenie Sądu nie może odnieść oczekiwanego przez Spółkę skutku formułowanie zarzutów, z pominięciem całego obszernego materiału dowodowego i bez wskazania, czy i w jaki sposób wskazywane uchybienia niweczą całość ustaleń organu opartych na dowodach i wnioskach przedstawionych w bardzo rozbudowanej decyzji szczegółowo odnoszącej się do wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów. Podkreślić przy tym należy, że w przeprowadzonym postępowaniu organ wykazał duży nakład pracy, staranność i skrupulatność. Świadczy o tym, m.in. obszerność zebranego materiału dowodowego oraz treść sporządzonego na blisko 70 stronach uzasadnienia decyzji organu. Poczyniona przez ten organ ocena okoliczności faktycznych poprzedzona została pełną analizą materiału dowodowego, dokonaną m.in. z uwzględnieniem relacji istniejących pomiędzy podmiotami prawnymi występującymi w stanie faktycznym sprawy.

Reasumując należało stwierdzić, że organ rozpatrzył całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego i ocenił go w kontekście przesłanek wydania skarżącej zezwolenia na wykonywanie działalności.

Za bezzasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. W sytuacji bowiem postawienia zarzutu naruszenia tego przepisu w postępowaniu administracyjnym konieczne jest ustalenie, jakiej konkretnie czynności procesowej strona skarżąca nie mogła dokonać, jakiego dowodu w sprawie nie mogła przedstawić, i jaki wpływ na wynik sprawy mogło mieć tak stwierdzone uchybienie. Dopiero wykazanie powyższego, a następnie także wykazanie, że uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, daje podstawy do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 10 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2007 r., II GSK 4/07; LEX nr 351055). Sąd - rozpoznając sprawę zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), dalej "p.p.s.a." - nie dopatrzył się w sprawie naruszenia ww. przepisu. Przeciwnie, z akt sprawy wynika, że organ w toku całego postępowania umożliwiał Stronie wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań, realizując w ten sposób prawo Skarżącej do czynnego udziału w postępowaniu i dając możliwość zajęcia stanowiska w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia.

Podobnie nieprawidłowo zostały wywiedzione w skardze zarzuty związane z zarzucanym organowi naruszeniem art. 77 § 4 k.p.a. (poprzez niepoinformowanie Wnioskodawcy o faktach znanych organowi z urzędu) oraz art. 81 k.p.a. (poprzez uznanie pewnych okoliczności faktycznych za udowodnionych, pomimo uniemożliwienia Wnioskodawcy wypowiedzenia się co do zebranych dowodów). W argumentacji Skarżącej brak konkretów w tym zakresie, tj. nie podaje ona, o jakie chodzi fakty znane z urzędu organowi oraz o jakie okoliczności uznane przez organ za udowodnione. Nie określa także jaki ewentualny wpływ na wynik sprawy mogły mieć podnoszone uchybienia.

Jednocześnie wskazać należy, że ww. stanowisko Skarżącej jest niezrozumiałe, bo sama Skarżąca żądała od organu posłużenia się w prowadzonym postępowaniu dokumentami znajdującymi się w jego posiadaniu. Zgodnie z jej stanowiskiem "Fundusze, które mają zostać przejęte w zarządzanie znajdują się obecnie pod nadzorem Komisji Nadzoru Finansowego, a więc ich dokumenty są w posiadaniu organu prowadzącego postępowanie lub dokumenty te istnieją i mają odpowiednią treść co nadzoruje organ, a więc brak jest celu dla ich przedłożenia". Fakty znane w tej sprawie organowi z urzędu to zatem jednocześnie fakty znane Skarżacej.

Nie doszło również do naruszenia zasady ochrony słusznego interesu Skarżącej, zasady zaufania obywateli do organów państwa. Wydając rozstrzygnięcie organ działał na podstawie przepisów prawa i podjął wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. Organ orzekający wziął pod uwagę wszystkie podnoszone przez Skarżącą okoliczności i zgromadzone w toku postępowania dowody, a odnosząc je do podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sformułował wnioski, które mieszczą się w granicach swobodnej oceny dowodów. Fakt zaś, że materiał dowodowy zebrany w sprawie został odmiennie od woli Skarżącej i inaczej oceniony przez organ, nie świadczy o naruszeniu zasad postępowania zawartych w k.p.a.

Kwestie związane z długotrwałością postępowania administracyjnego zostały zaś ocenione w innym postępowaniu sądowym, które zakończyło się wyrokiem z dnia 22 maja 2018 r. VI SAB/WA 63/17, utrzymanym w mocy przez NSA w wyroku z dnia 29 listopada 2018 r., II GSK 1619/18. Stwierdzona przewlekłość organu w załatwieniu sprawy Skarżącej nie miała wpływu na wynik kontroli legalności decyzji dokonywanej przez Sąd w niniejszej sprawie.

Sąd nie podzielił także zastrzeżeń Spółki co do naruszenia w sprawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., zgodnie z którym od udziału w sprawie obligatoryjnie powinien być wyłączony pracownik, który brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.

W tej sprawie Skarżąca nie wykazała okoliczności uzasadniających wyłączenie Pana B. K. oraz innych - niewskazanych imiennie - pracowników Departamentu Funduszy Inwestycyjnych w KNF. Wątpliwości wyrażono m.in. na tle zasad organizacji pracy w organie, w tym ewentualnych wzajemnych zastępstw pracowników. Argumentacja Skarżącej odnosząca się tylko do możliwości wystąpienia ww. przesłanki wyłączenia pracownika jest niewystarczająca. W sprawie brak zaś dowodów na udział ww. pracowników w wydaniu decyzji z dnia [...] maja 2016 r.

Skarżąca nie uprawdopodobniła także zaistnienia innych okoliczności niewymienionych w art. 24 § 1 pkt 1-7 k.p.a., które mogłyby wywołać wątpliwości co do bezstronności pracowników DFI w KNF. Także bowiem żądanie wyłączenia pracownika w trybie art. 24 § 3 k.p.a. wymaga podania konkretnej okoliczności, która może rodzić wątpliwości co do bezstronności określonej (czyli imiennie wskazanej) osoby. W niniejszej sprawie takiej okoliczności nie podano.

Reasumując, żaden zarzut skargi nie jest uzasadniony. Skoro zaś sądowa kontrola legalności zaskarżonej decyzji nie wykazała naruszenia prawa, zgodnie z dyspozycją art. 151 p.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.