Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

|Sygn. akt IV SA/Wr 384/16 | | , [pic], , WYROK, , W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ, , Dnia 7 marca 2017 r., , , Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, w składzie następującym:, Przewodniczący, , Sędzia WSA Lidia Serwiniowska (spr.), , Sędziowie, Sędzia NSA Henryk Ożóg, Sędzia WSA Wanda Wiatkowska – Ilków, , , Protokolant, sekretarz sądowy Katarzyna Leśniowska, , , po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 21 lutego 2017 r., sprawy ze skargi M. M., na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w J. G., z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...], w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego, , , uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji., , ,

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J. G. decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. ([...]) wydaną po rozpatrzeniu odwołania M. M. (dalej: skarżący, odwołujący się) od działającego z upoważnienia Burmistrza Gminy i Miasta L. Ś. Kierownika Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w L. Ś. z dnia [...] czerwca 2016 r. (nr [...]) w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego wnioskowanego na dziecko, M. M., utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

Kolegium Odwoławcze przytoczyło następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy.

Decyzją opisaną na wstępie organ pierwszej instancji orzekł o odmowie przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na córkę. W uzasadnieniu orzeczenia organ podał, iż na podstawie zgromadzonych dokumentów w sprawie w tym wyroku rozwodowego z dnia 22 września 2010 r. ustalono, że miejscem zamieszkania małoletniego M. M., którego wnioskodawca podaje w składzie rodziny jest miejsce zamieszkania matki. Ponadto organ mając na uwadze zapis art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, z którego wynika, że jako rodzinę należy rozumieć zamieszkujące wspólnie z rodzicem dziecko, nie można uznać, że syn skarżącego podany jako członek rodziny wnioskodawcy zamieszkuje wspólnie z ojcem. Nadto wskazano, iż w wyroku sądowym miejsce zamieszkania dziecka jest przy matce i strona jest zobowiązana wyrokiem sądu do łożenia alimentów na rzecz syna. Wyjaśniono również iż w sprawie nie ma zastosowania zapis w powyższym artykule gdzie mowa o tym, że dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rozwiedzionych rodziców.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący wskazał na błędne utożsamianie miejsca zamieszkania dziecka z wyroku rozwodowego z ustaleniem na tej podstawie składu osobowego rodziny według definicji art. 2 pkt 16 ustawy. Podał, że nieuwzględnienie w składzie osobowym rodziny jego syna w jego przypadku, gdzie załączył oświadczenie byłej żony potwierdzające sprawowanie faktycznej opieki nad synem, pozostaje w sprzeczności z zasadą racjonalności ustawodawcy. Podniósł, iż gdyby intencją ustawodawcy było podkreślenie stanu formalnego a nie faktycznego to w artykule byłby zapis o "ustalonym miejscu zamieszkania" a nie "zamieszkiwaniu". Wyjaśnił również, iż w jego przypadku nie ma obowiązku stosowania zapisu o zaliczeniu dziecka jednocześnie do dwóch rodzin, ponieważ jego była żona nie występuje o świadczenia na syna, a innych dzieci nie posiada. Podał, że Ośrodek nie wzywał jego do ewentualnego uzupełnienia wniosku o oświadczenie byłej żony, czy będzie występować z wnioskiem o świadczenie wychowawcze. Nadto wskazuje, że w ustawie tylko raz jest wzmianka o miejscu zamieszkania mianowicie w definicji rodziny, w innych artykułach są już zapisy sprawowaniu opieki nad dzieckiem i o sprawowaniu faktycznej opieki nad dzieckiem. Uważa, że będąc rozwiedziony od 2010r. jest dyskryminowany w stosunku do osób, które nigdy nie sformalizowały swoich związków, z których posiadają dzieci, jak również w stosunku do osób które rozwodząc się po 29 sierpnia 2015 r. mają możliwość uzyskania orzeczenia o opiece naprzemiennej. Zarzucił, iż Ośrodek nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia wywiadu celem stwierdzenia stanu faktycznego, a uznanie w świetle ustawy, że syn nie jest członkiem jego rodziny jest sprzecznością sama w sobie i wypaczeniem idei ustawy. W związku z powyższym wniósł o uchylenie skarżonej decyzji i przyznanie świadczenia na córkę M. M..

Po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz materiałem dowodowym zebranym w aktach sprawy Kolegium Odwoławcze wzięło pod uwagę, że wnioskiem z dnia 19 kwietnia 2016 r. odwołujący się wystąpił o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko M. M.. Do wniosku załączone zostały dokumenty potwierdzające sytuację rodziny, w tym kserokopię wyroku rozwodowego z dnia 22 września 2010 r., z którego wynika, iż wykonanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem M. M. powierza obojgu rodzicom, ustalając, iż miejscem zamierania małoletniego dziecka będzie miejsce zamieszkania matki. Natomiast udział w kosztach utrzymania i wychowania "małoletniego dziecka ustalono w ten sposób, że powód M. M. zobowiązany jest do łożenia na rzecz M. M. kwoty 300 zł miesięcznie, a pozwaną K. M.-M. zobowiązuje do ponoszenia dalszych kosztów utrzymania i wychowania małoletniego dziecka, oraz oświadczenie K. M. z którego wynika, iż w porozumieniu z M. M. bez ingerencji sądu w tym zakresie ustalili, że były maż opiekuje się synem od piątku po południu do poniedziałku do rana zaś w pozostałe dni tygodnia M. M. jest pod opieką matki K. M.. Opierając się na tychże dowodach organ pierwszej instancji wydał skarżoną decyzję.

Materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy stanowią przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz.U. z 2016r., poz. 195). W myśl art. 4 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Na podstawie art. 4 ust. 2 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje: matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka w wysokości 500 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie (art. 5 ust. 1 ustawy).

Zgodnie z art. 2 pkt 16 ww. ustawy, rodzina oznacza odpowiednio: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162). Do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko. W złożonym wniosku o świadczenie wychowawcze wnioskujący podał, iż w skład jego rodziny wchodzi – B. S. (matka dziecka na które został złożony wniosek o świadczenie), córka M. M. oraz syn M.M.

Zdaniem Kolegium Odwoławczego istota sporu niniejszej sprawy sprowadza się zasadniczo do ustalenia osób wchodzących w skład rodziny wnioskującego i zarazem zdefiniowania pojęcia rodziny na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci.

Kolegium zwróciło uwagę na istotną różnicę w definicji "rodziny", gdzie aby uznać dziecko do 25 roku życia za członka rodziny, nie musi ono tylko pozostawać na utrzymaniu małżonków, rodziców dzieci czy opiekuna faktycznego dziecka, ale również musi wspólnie z nimi zamieszkiwać. Ponadto należy mieć na uwadze, że w ustawie o pomocy państwa w wychowaniu dzieci zdefiniowano pojęcie "osób pozostających na utrzymaniu", za których należy traktować członków rodziny utrzymujących się z połączonych dochodów tych osób.(art. 2 pkt 12 ustawy). W świetle powyższego, rodzic może uwzględnić dziecko w składzie rodziny, a w konsekwencji także wystąpić z wnioskiem o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na to dziecko, jedynie, gdy łącznie spełnione zostaną dwie przesłanki: pozostawanie dziecka na utrzymaniu rodzica oraz wspólne zamieszkiwanie dziecka z rodzicem. W niniejszej sprawie w wyroku rozwodowym z dnia 22 września 2010 r. sąd jasno wskazał, iż miejscem zamieszkania małoletniego dziecka M. M. będzie miejsce zamieszkania matki oraz zobowiązał powoda M. M. do łożenia na dziecko M. M. kwoty po 300 zł miesięcznie. Natomiast do ponoszenia dalszych kosztów utrzymania i wychowania zobowiązał K. M. matkę dziecka. Zatem nie można przyjąć, iż w niniejszej sprawie zostały spełnione powyższe przesłanki by móc uwzględnić syna wnioskującego w składzie jego rodziny dla celów rozważenia przyznania świadczenia wychowawczego na drugie dziecko.

Omawiając kwestię rodziny, wskazać należy również, że ustawodawca na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci przewidział wyjątek od powyższej zasady, który wprowadza art. 2 pkt 16 zdanie trzecie ustawy, zgodnie z którymi, w sytuacji, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Innymi słowy na gruncie niniejszej ustawy dziecko może być zaliczone do dwóch odrębnych rodzin. Warunkiem takiego uznania jest jednak bycie pod opieką naprzemienną obojga rodziców orzeczoną przez sąd. Opieka naprzemienna jest instytucją prawa rodzinnego pozwalającą na pozostawienie władzy rodzicielskiej i sprawowanie opieki nad dzieckiem, jego obojgu rodzicom. W takiej sytuacji, sąd orzekając o opiece wskazuje okresy, w jakich rodzice naprzemiennie będą zamieszkiwać z dzieckiem i sprawować nad nim opiekę, np. w oparciu o plan wychowawczy. I w tych okresach, na podstawie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, każdemu z rodziców przysługuje odpowiednio świadczenie wychowawcze na dziecko objęte opieką naprzemienną. Natomiast nie stanowi opieki naprzemiennej sytuacja, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, stale zamieszkuje z jednym z rodziców. (odpowiedź na interpelację podsekretarza stanu w Ministerstwie Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej Bartosza Marczuk z dnia 12.04.2016r.) W sprawie niniejszej nie ma jednak zastosowania powołany przepis gdyż we wspomnianym wyroku rozwodowym brak jest ustaleń co do opieki naprzemiennej obojga rodziców. M. M. w swoim odwołaniu podniósł, iż nie ma obowiązku w jego przypadku stosowania zapisu o zaliczeniu dziecka do dwóch rodzin, ponieważ jego była żona nie występuje o świadczenie na syna a innych dzieci nie ma. Kolegium wskazuje, iż ustawodawca nie daje stronie wyboru z którym z rodziców dziecko stanowi rodzinę i nie ma tutaj znaczenia czy jeden z rodziców w ogóle występuje z wnioskiem o przedmiotowe świadczenie.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Kolegium wskazuje, iż istotną kwestią jest fakt, iż wnioskujący występuje o świadczenie wychowawcze nie na swojego syna, którego opieką dzielą się z byłą żoną po połowie lecz na drugie z dzieci które posiada, M. M.. Nie budzi wątpliwości organu odwoławczego, że faktycznie M. M. opiekę nad synem sprawuje zgodnie z ustaleniami przyjętymi w oświadczeniu K. M.. Niemniej jednak kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy ma znaczenie pojęcia rodziny w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Nadto podkreślenia także wymaga, iż powołany przez odwołującego art. 22 ustawy wskazuje owszem, że świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem, jednak nie rozstrzygamy w niniejszej sprawie któremu z rodziców świadczenie wychowawcze się należy lecz o kwestii przynależności do rodziny.

Następnie odnosząc się do argumentów podniesionych przez stronę w odwołaniu Kolegium powołując się na definicje ujętą w art. 2 ust. 16 ustawy, stanowiącą, że "rodzina" oznacza nie tylko małżonków, ale także rodziców dzieci i ich opiekunów faktycznych żyjących w związkach nieformalnych, a także zamieszkujące wspólnie z nimi, pozostające na ich utrzymaniu dzieci zaznacza, iż skoro w wyroku sądowym zapisano iż miejscem zamieszkania małoletniego syna M. M. jest miejsce zamieszkania matki dziecka nie można przyjąć, w omawianym przypadku, iż rodzinę w rozumieniu wspomnianej ustawy tworzy z ojcem M. M. nie z matką K. M. skoro z nim zamieszkuje. Wspólne zamieszkiwanie jest przesłanką uznania za rodzinę osób zamieszkujących ze sobą, jeżeli równocześnie z tym zamieszkiwaniem występuje element wspólnego gospodarowania. Polega ono na dzieleniu lokalu mieszkalnego w sposób pozwalający stwierdzić, że koncentruje się w nim aktywność życiowa osoby zamieszkującej. Wspólne zamieszkiwanie opiera się zaś na podziale zadań związanych z właściwym prowadzeniem gospodarstwa domowego. Wspólne zamieszkiwanie to także codzienne współdziałanie osób zmierzające do lepszego zaspokojenia ich potrzeb bytowych, w tym mieszkaniowych, żywnościowych i polegających na zapewnieniu dochodu stanowiącego źródło utrzymania. Okoliczności te wskazują na prowadzenie przez M. M. wspólnego gospodarstwa domowego z matką. Wyrokiem sądu M. M. zobowiązany jest do łożenia na syna alimentów w kwocie 300 zł płatne do rąk matki, natomiast to matkę zobowiązuje do ponoszenia dalszych kosztów utrzymania i wychowania małoletniego dziecka. Na gruncie ustawy nie do przyjęcia jest również zaliczenie małoletniego M. M. do członków rodzin obydwojga rodziców z uwagi na brak orzeczenia sądu o sprawowaniu opieki naprzemiennej nad dzieckiem. Reasumując w ocenie organu odwoławczego zgromadzony materiał daje podstawy do przyjęcia jednoznacznych ustaleń, że małoletni M. M. zamieszkuje i prowadzi z matką, wspólne gospodarstwo domowe.

Kolegium wskazuje iż przepisy dotyczące zasad przyznawania świadczenia wychowawczego nie są skonstruowane na zasadzie uznania administracyjnego w związku z czym organ administracji publicznej nie ma możliwości dokonania ich odmiennej oceny. Organy administracji publicznej orzekają na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Oznacza to, że tak długo jak dany przepis obowiązuje i nie zostanie uchylony, organy administracji mają obowiązek go stosować, niezależnie od oceny, czy przepis ten wydaje się niesprawiedliwy, niesłuszny. Przepisy prawa regulujące kwestię przyznawania świadczenia wychowawczego w sposób sztywny ustalają kryteria wskazując, iż w sytuacji, gdzie dziecko nie zamieszkuje z rodzicem, to rodzic ten nie będzie mógł zawnioskować o świadczenie wychowawcze na to dziecko ani uwzględnić tego dziecka w składzie rodziny wnioskując o przyznanie świadczenia wychowawczego na inne dziecko.

W skardze na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego skarżący zarzucił obrazę prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci utożsamiającą miejsce zamieszkania jego pierwszego dziecka – syna, wg zapisu z pkt II wyroku rozwodowego z dnia 22 września 2010 r. sygn. akt IC 1230/10 powierzającego władzę rodzicielską nad synem obojgu rodzicom i ustalającego, że miejscem zamieszkania małoletniego dziecka będzie miejsce zamieszkania matki z potwierdzeniem zamieszkiwana dziecka będącego warunkiem zaliczenia do członka rodziny wg definicji rodziny zawartej w powołanym przepisie.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł m.in. o zmianę zaskarżonej decyzji przez uwzględnienie w składzie osobowym rodziny syna, zasądzenie wypłaty świadczenia wychowawczego na córkę M. M. za okres od 1 kwietnia 2016 r. tj. od wejścia w życie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, zasądzenie wypłaty ustawowych odsetek od zaległości należnego świadczenia wychowawczego tj. od dnia w którym nastąpiłaby wypłata gdyby otrzymał decyzję o przyznaniu świadczenia.

Skarżący wskazał, że podtrzymuje w całości argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji Burmistrza Miasta i Gminy L. Ś..

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując ustalenia i towarzyszącą im argumentację w sprawie.

W piśmie z dnia 18 lutego 2017 r. skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 j.t.).

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach, a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 14 marca 2016 r., poz. 718 j.t. - zwanej w dalszym ciągu uzasadnienia jako p.p.s.a.) uchyla go lub stwierdza jego nieważność.

Nadto wskazania wymaga, że sąd orzeka na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.) nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie nie zostało podjęte zgodnie z przepisami obowiązującego prawa.

W rozpoznawanej sprawie zaskarżoną decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji o odmowie przyznania skarżącemu prawa do świadczenia wychowawczego na córkę M. M. w okresie od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r. Organy orzekające w sprawie uznały, że syn M. M. nie może być zaliczony do członków rodziny skarżącego z uwagi na fakt, iż miejscem zamieszkania syna jest miejsce zamieszkania matki. Ponadto w wyroku rozwodowym skarżącego brak jest ustaleń co do opieki naprzemiennej obojga rodziców.

Warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia regulują przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz.U. z 2016 r., poz. 195) zwana dalej "ustawą".

Zgodnie z art. 4 ustawy, celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowaniem dziecka, w tym opieka nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych (ust. 1). Świadczenie to przysługuje matce, ojcu opiekunowi faktycznemu albo opiekunowi prawnemu dziecka, do dnia ukończenia przez dziecko 18 roku życia (ust. 2 i 3).

W myśl art. 2 pkt 16 ustawy rodzina w rozumieniu tej ustawy - oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Stosownie zaś do przepisu art. 15 ust. 1 ww. ustawy, jeżeli w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego lub osoby pobierającej to świadczenie wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem, w tym również w przypadku, o którym mowa w art. 22, wydatkowania świadczenia wychowawczego niezgodnie z celem lub marnotrawienia świadczenia wychowawczego, organ właściwy oraz marszałek województwa mogą zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2015 r. poz. 163 z późn. zm.), w celu weryfikacji tych wątpliwości.

W odniesieniu do kontrolowanej sprawy odnotować trzeba, że małżeństwo M.M. i K. E.M.-M. zostało rozwiązane na mocy wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze I Wydział Cywilny z dnia 22 września 2010 r. (sygn. akt I C [...]) przy czym wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem M.M.M. powierzył obojgu rodzicom, ustalając, iż miejscem zamieszkania dziecka będzie miejsce zamieszkania matki. Sąd w powyższym wyroku nie orzekł o kontaktach skarżącego z małoletnim dzieckiem.

Nawiązując do powyższego wskazać należy, że przepis art. 58 § 1 i § 1a k.r.o., w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania przez Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze wyroku orzekającego rozwód 22 września 2010 r., stanowił, iż w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka.

Stosownie do art. 58 § 1 i § 1 a k.r.o., w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drogiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia.

Przywołane przepisy nie precyzują jednoznacznie w jaki sposób powinny być ustalane kontakty rodziców z dzieckiem, aby uznać, że w danej sprawie instytucja opieki naprzemiennej ma zastosowanie.

Przy czym zważyć należy, że pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r. natomiast wyrok, do którego odwołują się organy został wydany w 2010 r. Przyjęcie przez organy w sprawie, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajduje się w wyroku sądu jest niesłuszne i nieracjonalne wobec rodziców, którzy sami ustalają zakres opieki bez ingerencji sądu.

Rozstrzygnięcie czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna należy do organu właściwego, realizującego świadczenie wychowawcze. W rzeczonej sprawie nie było prowadzone postępowanie wyjaśniające w oznaczonym kierunku. Tym samym doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 i 77 § 1 oraz 80 k.p.a. Stąd organ w toku ponownego rozpoznania sprawy powinien zatem przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia faktycznego sposobu sprawowania opieki nad synem M. przez skarżącego.

Organ powinien mieć na uwadze oświadczenie matki małoletniego z dnia 15 kwietnia 2016 r. w przedmiocie ustalenia sposobu opieki. Wydaje się, że dla należytej oceny sytuacji i dokładnego ustalenia niezbędnych okoliczności konieczne będzie przeprowadzenie wywiadu środowiskowego, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy u obojga rodziców, w celu stwierdzenia np.: czy skarżący troszczy się o codzienne potrzeby, zaspokaja potrzeby bytowe i uczestniczy w wywiadówkach szkolnych, wizytach lekarskich, pomaga odrabiać lekcje, gdzie syn zamieszkuje w czasie pobytu u skarżącego i jak wygląda wówczas opieka. (wyroki: z dnia 22 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1304/16, z dnia 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1208/16, z dnia 13 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Łd 766/16, z dnia 29 grudnia 2016 r. sygn. akt VIIII SA/Wa 876/16)

Z przytoczonych przyczyn Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 135 uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji.