Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon Sędziowie: sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka po rozpoznaniu w dniu 22 października 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] sp. z o.o. w T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 492/18 w sprawie ze skargi [...] sp. z o.o. w T. na decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie.

Wyrokiem z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 492/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę [...] sp. z o.o. w T. na decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie z dnia [...] marca 2018 r. nr [...], w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym.

W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lesku (dalej także: "PINB") ustalił, że na działce nr A w miejscowości Polańczyk stanowiącej własność [...] sp. z o.o. w T., przy granicy z działką nr B (drogą wewnętrzną) stanowiącą własność Gminy Solina, usytuowane jest ogrodzenie w odległości 0,70 m od krawędzi jezdni asfaltowej od strony granicy z działką C/2, a od strony z granicą działki D w odległości 0,62 m. Długość ogrodzenia wynosi 43,01 m. Jak ustalił organ, ogrodzenie zostało wykonane na podstawie zgłoszenia nr [...] dokonanego do Starostwa Powiatowego w Lesku w dniu 2 czerwca 2014 r., a jego inwestorem jest [...] sp. z o.o. w T. Do zgłoszenia nie wniesiono sprzeciwu.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lesku, działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm. – dalej: "Prawo budowlane" lub "P.b."), nakazał [...] sp. z o.o. w T. rozbiórkę części wyżej opisanego ogrodzenia, obejmującej w całości odcinek od strony działki nr B pomiędzy działkami D i C/2. Powodem takiego rozstrzygnięcia było ustalenie, że przedmiotowe ogrodzenie narusza zapisy Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "Uzdrowisko Polańczyk" (dalej także: "MPZP" lub "Plan") zatwierdzonego uchwałą Nr XXI/189/08 Rady Gminy Solina z dnia 29 lipca 2008 r., bowiem znajduje się w całości w pasie oznaczonym symbolem 10.KDw - przeznaczonym pod drogi wewnętrzne.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła [...] sp. z o.o. w T., zarzucając naruszenie art. 10 § 1 oraz art. 7, 75 § 1 i 77 § 1 K.p.a., a także art. 48 ust. 1 pkt 2, art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 51 ust. 1 pkt 1, art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego.

Decyzją z dnia [...] marca 2018 r., nr [...], Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, dalej także: "PWINB", działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. oraz art. 51 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 51 ust. 7 oraz art. 52 P.b., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i jednocześnie nakazał [...] sp. z o.o. w T. rozbiórkę ogrodzenia o długości 43,01 m usytuowanego na działce nr A w miejscowości Polańczyk od strony działki nr B (drogi wewnętrznej).

Zdaniem organu odwoławczego, PINB w Lesku dokonał prawidłowej oceny, że budowa przedmiotowego ogrodzenia została zrealizowana w warunkach o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b., tj. z naruszeniem przepisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i prawidłowo nałożył obowiązek wykonania rozbiórki tego ogrodzenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. Organ wyjaśnił, że nakazy określone w art. 51 ust. 1 P.b. nie zawsze muszą być poprzedzone postanowieniem wydanym w trybie art. 50 ust. 1, bowiem w sytuacji kiedy roboty budowlane zostały już zakończone, tak jak ma to miejsce w rozpatrywanym przypadku, należy od razu wydać decyzję rozstrzygającą co do istoty sprawy na zasadzie art. 51 ust. 1 P.b. Zatem na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 P.b. organ nadzoru budowlanego obowiązany jest nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego wybudowanego niezgodnie z przepisami w sytuacji, gdy nie jest możliwe przeprowadzenie procesu jego legalizacji. PWINB zauważył ponadto, że przez przepisy prawa wskazane w art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. rozumie się nie tylko przepisy techniczno-budowlane, ale także ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zdaniem organu, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, przywrócenie zgodności z prawem nastąpi jedynie w wyniku fizycznej likwidacji ogrodzenia z dotychczasowego miejsca jego usytuowania.

W skardze na powyższą decyzję [...] sp. z o.o. w T. przytoczyła zarzuty podnoszone uprzednio w odwołaniu i wniosła o uchylenie decyzji PWINB z dnia 12 marca 2018 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz dopuszczenie dowodu z załączonej do skargi kopii decyzji PINB w Lesku z dnia 12 marca 2018 r. i zgromadzonych w tej sprawie dokumentów, na okoliczność wykazania, że w podobnej sprawie organ umorzył postępowanie.

W odpowiedzi na skargę PWINB wniósł o jej oddalenie.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę.

Sąd wskazał, że z ustaleń organów wynika, że sporne ogrodzenie od strony drogi wewnętrznej zostało wybudowane po dokonaniu przez Spółkę zgłoszenia zamiaru wykonania tych robót, co nastąpiło pismem z dnia 2 czerwca 2014 r. Z dokumentów załączonych do tego zgłoszenia jasno wynika, że ogrodzenie miało zostać wykonane na działce nr A przy granicy z działką nr B w Polańczyku (punkty A – B oznaczone na załączonej do zgłoszenia mapie do celów projektowych). Kwestionowanie więc na etapie skargi, że granica pomiędzy tymi działkami jest w innym miejscu niż to wynika z w/w mapy, w świetle nawet zapisów protokołu z kontroli z dnia 7 grudnia 2017 r., która odbyła się z udziałem członka zarządu skarżącej Spółki – B. K., w ocenie Sądu, nie podważa skutecznie prawidłowości ustaleń dokonanych w toku postępowania. Zresztą organ nadzoru budowlanego nie miał kompetencji do ustalenia przebiegu granic, nawet gdyby rzeczywiście miała ona przebiegać w innym miejscu niż to wynika ze znajdujących się w aktach materiałów geodezyjnych. Zgromadzone w aktach sprawy dowody nie dają żadnych podstaw do podzielenia zasadności zarzutów związanych z tą kwestią. Zdaniem Sądu, podobnie należy ocenić zarzut sprowadzający się do twierdzenia, że wykonane w 2014 r. roboty były remontem, a nie budową ogrodzenia. Pozostaje on w sprzeczności nie tylko z prawidłowo dokonanymi ustaleniami organów, lecz nawet z treścią odwołania i sensem tego zarzutu, w którym była mowa o wykonaniu ogrodzenia w miejscu poprzednio istniejącego. W świetle zawartej w art. 3 pkt 8 P.b. ustawowej definicji remontu, rodzaju oraz zakresu robót objętych zgłoszeniem z dnia 2 czerwca 2014 r. Sąd stwierdził, że jest to niczym nie poparta polemika z prawidłowymi, dokonanymi w oparciu o znajdujące się w aktach dowody ustaleniami. Remont bowiem to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów innych niż użyto w stanie pierwotnym. Nie jest remontem całkowita rozbiórka "starego" ogrodzenia i wykonanie w tym miejscu zupełnie nowego. Bez znaczenia więc dla rozstrzygnięcia pozostaje czy w tym samym miejscu istniało wcześniej "stare" ogrodzenie, skoro aktualnie istniejące zostało od podstaw wykonane pod rządami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "Uzdrowisko Polańczyk" zatwierdzonego uchwałą nr XXI/189/08 Rady Gminy Solina z dnia 29 lipca 2008 r., opublikowaną w Dzienniku Urzędowym Województwa Podkarpackiego nr 70 poz. 1706 z dnia 5 września 2008 r.

Sąd wskazał, że w oparciu o zapisy Rozdziału V ust. 2 pkt 1 i 2 MPZP oraz fragment wyrysu Planu m.in. z działkami nr A i nr B, których granice zostały oznaczone cienką czerwoną linią oraz cienką czarną linią (k. 82 i k. 84 akt I instancji) organy prawidłowo ustaliły, że granica pomiędzy tymi działkami znajduje się całkowicie "wewnątrz" terenu oznaczonego symbolem 10.KDw oznaczającego drogę wewnętrzną. Według zasad uchwalonych dla terenów komunikacji – dróg wewnętrznych (m.in. symbolem 10.KDw), teren ten został w MPZP przeznaczony dla lokalizacji drogi wewnętrznej o szerokości w liniach rozgraniczających 8 m i takich jej elementów jak:

a) jezdnia o szerokości nie mniejszej niż 3,5 m,

b) chodniki,

c) obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z funkcjonowaniem drogi i obsługą ruchu.

W takiej sytuacji, w ocenie WSA, organy zasadnie wskazują, że nie jest możliwe zlokalizowanie na tym terenie ogrodzenia, jeśli ogrodzenie to zostało zrealizowane w czasie, w którym obowiązywał już Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego "Uzdrowisko Polańczyk". Skoro zgodnie ze znajdującymi się w aktach wyrysami w/w MPZP granica pomiędzy działkami nr A i nr B jest położona wewnątrz terenu oznaczonego symbolem 10.KDw, a pod rządami ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2017 r., poz. 1073 ze zm.) zawsze, tzn. w każdym brzmieniu przepisu art. 16, plan miejscowy co do zasady sporządzało się w skali 1:1000, z wykorzystaniem urzędowych kopii map zasadniczych albo w przypadku ich braku – map katastralnych, gromadzonych w państwowym zasobie geodezyjnym i kartograficznym, to zarzut związany z nieprawidłowym przebiegiem granicy między działkami, do tego niczym nie poparty, nie zasługiwał na uwzględnienie. Skoro zaś, nawet według członków zarządu – podpisanego pod zgłoszeniem oraz obecnego w czasie kontroli, ogrodzenie znajduje się na działce nr ewid. A przy granicy z działką nr B, to w świetle umiejscowienia tej granicy na mapie w skali 1:1000 wykorzystanej do sporządzenia MPZP nie budzi wątpliwości, że prawidłowo zostało ustalone, że sporne ogrodzenie znajduje się na terenie przeznaczonym pod drogę wewnętrzną oznaczoną symbolem 10.KDw. Uchwalone zaś postanowienia Planu nie dopuszczają na tym obszarze budowy ogrodzenia. Nie ma przy tym znaczenia w jakiej odległości od osi jezdni aktualnie istniejącej znajduje się to ogrodzenie. Istotne jest natomiast, że skoro wzniesiono je na działce nr A przy granicy z działką nr B, to stan taki jest istotnie sprzeczny z postanowieniami MPZP.

Sąd stwierdził, że stan faktyczny prawidłowo ustalony w niniejszej sprawie nie jest tożsamy ze stanem faktycznym wynikającym z kopii innej decyzji załączonej do skargi. Jak wynika z uzasadnienia w tamtej sprawie bowiem ogrodzenie zostało wybudowane w czasie, kiedy takich ograniczeń dla tego konkretnego terenu przepisy wcześniej obowiązującego planu nie przewidywały. Bez znaczenia w takiej sytuacji było, że lokalizacja ogrodzenia jest sprzeczna z przepisami, które zaczęły obowiązywać później – po jego realizacji. W kontrolowanej zaś sprawie ogrodzenie zrealizowano w czasie, kiedy obowiązywały już postanowienia Planu uchwalonego przez Radę Gminy Solina w dniu 28 lipca 2008 r. W świetle materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy nie budzi więc wątpliwości Sądu, że stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia został ustalony prawidłowo, zgodnie z regułami wynikającymi z art. 7, art. 77, art. 80 i art. 8 K.p.a. Brak przy tym jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że naruszony został przepis art. 10 K.p.a. w sposób, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. To, że decyzje są sprzeczne z interesem strony nie oznacza, że to konkretne postępowanie było prowadzone w sposób nie budzący zaufania do władzy publicznej.

Sąd odnotował, że w orzecznictwie sądów administracyjnych nie budzi wątpliwości, że "przepisy", o których mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. to także postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (zob. m.in. wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 151/17 – Lex nr 2450641 i wiele innych). Podobnie, nie jest kontrowersyjne, że decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego nie musi w każdym wypadku poprzedzać postanowienie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 P.b. Przepis art. 51 ust. 7 stanowi bowiem o odpowiednim stosowaniu przepisów ust. 1 i 2 oraz ust. 3 tej normy prawnej. Sformułowanie "odpowiednio" nakazuje zaś uwzględniać możliwość i potrzebę zastosowania pełnej "procedury" przewidzianej w przepisie do robót, które zostały już ukończone. Trudno zaś wstrzymywać prowadzenie robót, których się już prowadzi, bo je zakończono.

Sąd za zupełnie niezrozumiały uznał zarzut naruszenia przez organy art. 48 ust. 1 pkt 2 P.b., skoro przepis ten nie miał i nie powinien mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Kontrolowane postępowanie nie dotyczyło samowoli budowlanej lecz kontroli legalności wykonanych robót, tzn. w tym wypadku ich zgodności z prawem. Jak się podkreśla w orzecznictwie dokonanie zgłoszenia i brak sprzeciwu właściwego organu w żadnym razie nie oznacza, że organ nadzoru budowlanego nie może podjąć i przeprowadzić tzw. postępowania naprawczego. Jeśli jednak – tak jak w niniejszej sprawie, nie jest możliwe wyeliminowanie stwierdzonej niezgodności z przepisami prawa powszechnie obowiązującymi (a taki na danym terenie charakter mają przepisy Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "Uzdrowisko Polańczyk" zgodnie z art. 94 Konstytucji RP) to brak podstaw do tolerowania takiego stanu rzeczy niezależnie od tego, czy stronie można zarzucić świadome naruszenie tych postanowień czy też nie. Kwestia świadomości co do w/w niezgodności zresztą nie ma tu żadnego znaczenia.

Sąd skonstatował, że stwierdzenie wykonania ogrodzenia w miejscu, w którym MPZP nie dopuszcza takiego obiektu, obligowało organ do wydania decyzji mającej na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem. Z uwagi na rodzaj obiektu i fakt, że prace przy nim były zakończone, prawidłowo zastosowano przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz art. 51 ust. 7 P.b. Analiza w/w przepisów nie pozostawia żadnych wątpliwości, że poprzez art. 51 ust. 7 P.b. stosuje się je odpowiednio właśnie do robót budowlanych już zakończonych a owa "odpowiedniość" oznacza możliwość i konieczność zastosowania jedynie tych przepisów, które mogą zostać zastosowane w takiej sytuacji, z uwzględnieniem m.in. tej okoliczności. Przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. nie był stosowany samodzielnie, lecz w związku z art. 51 ust. 1pkt 4 oraz art. 51 ust. 7 P.b. Przepisy powyższe obligowały organy nadzoru budowlanego do wydania decyzji o rozbiórce ogrodzenia. Właśnie "odpowiednie" stosowanie przepisów eliminowało w tym wypadku potrzebę uprzedniego wydania postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła [...] sp. z o.o. w T. Wyrok zaskarżyła w całości. Zarzuciła:

1) naruszenie przepisów art. 1 P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202, dalej w skardze kasacyjnej: "p.b.") poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli wydanych przez organy I i Il instancji decyzji i tym samym bezzasadne oddalenie skargi i dokonanie błędnej wykładni przepisu prawa w wyniku niewłaściwego przyjęcia, że:

a) przepis ten uprawnia do wydania decyzji o nakazaniu rozbiórki, a nie tylko wydania postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlany wykonywanych (tj. w trakcie takich prac);

b) przepis ten w sformułowaniu "lub w przepisach" odnosi się do przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a nie tylko przepisów techniczno- budowlanych;

c) przepis ten stanowi o "istotnym" odbieganiu od ustaleń i warunków gdy w przedmiotowej sprawie rozbieżność ta nie jest istotna i pozostaje usprawiedliwionym przeświadczeniem skarżącego;

2) naruszenie przepisów art. 1 P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. art. 51 pkt 1 p.b., poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli wydanych przez organy instancji decyzji i tym samym bezzasadne oddalenie skargi z uwagi na dokonanie błędnej wykładni przepisu prawa materialnego w wyniku niewłaściwego uznania, iż:

a) przepis ten ma zastosowanie do obiektów już ukończonych, a nie tylko do wstrzymania prac budowlanych aktualnie wykonywanych (w trakcie);

b) przepis ten uprawnia do nakazania rozbiórki bez uprzedniego wydania postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych, a przy tym tylko w okresie do 2 (dwóch) miesięcy od wydania tego postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych;

3) naruszenie przepisów art. 1 P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. art. 51 ust. 7 p.b., poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli wydanych przez organy I i Il instancji decyzji i tym samym bezzasadne oddalenie skargi z uwagi na dokonanie błędnej wykładni przepisu prawa materialnego, w wyniku niewłaściwego przyjęcia, że dyspozycja określona w tym przepisie nakazuje stosowanie wprost reguł w nim opisanych, do robót budowlanych już wykonanych, a nie "odpowiednio" jak stanowi treść art. 51 ust. 7 p.b.;

4) naruszenie przepisów art. 1 P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 105 § 3 i 5 w zw. z art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 K.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a., poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli wydanych przez organy I i Il instancji decyzji i tym samym brak pełnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w sprawie, a co za tym idzie dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, poprzez brak przeprowadzenia dowodów, celem ustalenia zgodności przebiegu granic nieruchomości, w tym działki Skarżącego, gdzie posadowione jest rzeczone ogrodzenie (działka nr A) oraz działki nr B (działki drogowej), względem tych granic opisanych w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego "Uzdrowiska Polańczyk" z dnia 29 lipca 2008 r.;

5) naruszenie przepisów art. 1 P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 105 § 3 i

5 w zw. z art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 K.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a., poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli wydanych przez organy I i Il instancji decyzji i tym samym brak pełnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w sprawie, a co za tym idzie dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, poprzez niedoniesienie się do okoliczności wybudowania obecnego ogrodzenia przez skarżącego, w tym samym miejscu co wcześniejsze ogrodzenie (które składało się ze stalowych słupów z rozciągniętą siatką ogrodzeniową), które to zostało wybudowane przed uchwaleniem przedmiotowego planu zagospodarowania przestrzennego;

6) naruszenie przepisów art. 1 P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 105 § 3 i

5 w zw. z art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 K.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a., poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli wydanych przez organy I i Il instancji decyzji i tym samym brak pełnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w sprawie, a co za tym idzie dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, poprzez ustalenie, że wykonane przez skarżącego ogrodzenie pozostaje niezgodne z treścią Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "Uzdrowisko Polańczyk" z dnia 29 lipca 2008 r., podczas gdy rzeczony akt prawa miejscowego w swej treści nie zawiera wzmianki o braku możliwości wznoszenia ogrodzeń nieruchomości;

7) naruszenie przepisów art. 1 P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 105 § 3 i

5 w zw. z art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 K.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli wydanych przez organy I i Il instancji decyzji i tym samym brak pełnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w sprawie, a co za tym idzie dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, poprzez uznanie, iż wybudowane przez skarżącego ogrodzenie pozostaje niezgodne z wymogami technicznymi określonymi dla ogrodzeń w miejscowym planie zagospodarowanie przestrzennego, podczas gdy skarżący nie wybudował ogrodzenia z wypełnieniami z elementów betonowych ani też szczelnych z płyt blaszanych.

W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne skarżąca kasacyjnie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji; jednocześnie wobec treści art. 135 P.p.s.a. również o uchylenie decyzji wydanych przez organy I i Il instancji; o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem skargi, w tym tytułem zastępstwa przez radcę prawnego oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W piśmie z dnia 28 stycznia 2019 r. pełnomocnik skarżącej kasacyjnie dokonał przytoczenia nowego uzasadnienia podstawy kasacyjnej, szczegółowo opisanej w pkt 4 skargi kasacyjnej, które szczegółowo uzasadnił.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarządzeniem z dnia 27 lipca 2021 r. zawiadomiono strony o ograniczeniach w orzekaniu wynikających z przepisów ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVI-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842 ze zm.). Poinformowano także o zmianie art. 15 zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, wynikającą z art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 28 maja 2021 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1090).

Pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. pełnomocnik skarżącego poinformował, że nie wnosi o przeprowadzenie rozprawy.

Zarządzeniem z dnia 2 września 2021 r., na podstawie art. 15 zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, skierowano sprawę na posiedzenie niejawne z uwagi na brak stanowiska stron w zakresie możliwości technicznych uczestniczenia w rozprawie na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Przepis art. 183 § 1 P.p.s.a. stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważność postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 6 P.p.s.a., należy zatem ograniczyć się do zagadnień wynikających z zarzutów wyartykułowanych w podstawach skargi kasacyjnej.

Jak wynika z przytoczonych zarzutów kasacji, skarżąca Spółka złożyła zarzuty procesowe i materialne, przy czym w każdym przypadku powołała najpierw art. 1 P.p.s.a. oraz art. 151 P.p.s.a. podnosząc dokonanie nieprawidłowe kontroli decyzji wydanych przez organy I i II instancji, a następnie sformułowała konkretne zarzuty materialne bądź procesowe. Jest oczywiste, że trafność zarzutu naruszenia art. 151 P.p.s.a jest uwarunkowana skutecznością tych zarzutów materialnych i procesowych.

W zarzutach oznaczonych numerami: 4, 5, 6 i 7 wnosząca kasację powołała się na naruszenie art. 105 § 3 i 5. Nie podała jednak nazwy aktu normatywnego, w którym zawarte są te przepisy. Skoro w opisie naruszenia powołane są kwestie procesowe, a pozostałe przepisy zawarte są w Kodeksie postępowania administracyjnego (art. 7, art. 77, art. 80) oraz w ustawie – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tj. P.p.s.a., można zauważyć, że art. 105 K.p.a. nie zawiera § 3 i § 5, zaś art. 105 P.p.s.a. nie jest podzielony na paragrafy.

Przed dalszymi rozważaniami wskazać należy, że podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.), dalej: "Prawo budowlane". Brak możliwości doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem miał, zdaniem organów, wynikać z usytuowania ogrodzenia na terenie oznaczonym w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego "Uzdrowisko Polańczyk", zatwierdzonym uchwałą Nr XXI/189/08, Rady Gminy Solina z dnia 29 lipca 2008 r., dalej: "Plan", symbolem 10.KDw.

W pierwszej kolejności należy zatem odnieść się do zarzutu naruszenia art. 1 P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 105 § 3 i 5 w zw. z art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 K.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a., poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli wydanych przez organy I i Il instancji decyzji i tym samym brak pełnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w sprawie, a co za tym idzie dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, poprzez brak przeprowadzenia dowodów, celem ustalenia zgodności przebiegu granic nieruchomości, w tym działki Skarżącego, gdzie posadowione jest rzeczone ogrodzenie (działka nr A) oraz działki nr B (działki drogowej), względem tych granic opisanych w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego "Uzdrowiska Polańczyk" z dnia 29 lipca 2008 r.

Nawiązując do opisu naruszenia, w którym powołano art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. oraz podniesiono zagadnienie usytuowania spornego ogrodzenia w odniesieniu do działek nr A i nr B, stwierdzić należy przede wszystkim, że organy i Sąd pierwszej instancji ustaliły okoliczności w tym zakresie istotne. Ustalono granicę działki nr A oraz działki nr B, a także w konsekwencji linię rozgraniczającą terenu 10.KDw na podstawie dokumentów oraz kontroli. Wskazały, że według rysunku Planu, wzdłuż działki nr A od strony północnej przebiega teren oznaczony 10.KDw, a linia rozgraniczająca przebiega po działce nr A równolegle do granicy z działką nr B. Podczas kontroli w dniu 7 grudnia 2017 r. z udziałem członka Zarządu skarżącej Spółki, dokonano pomiarów szerokości jezdni oraz usytuowania ogrodzenia od krawędzi jezdni asfaltowej. Organy zbadały także lokalizację ogrodzenia zaznaczoną na mapie dołączonej przez skarżącą do zgłoszenia. Na tej podstawie ustalono, że ogrodzenie położone jest w całości na terenie oznaczonym w Planie symbolem 10.KDw.

Próba podważenia rezultatów postępowania wyjaśniającego w tym zakresie, podjęta w skardze, opierała się nie na wskazaniu innego przebiegu ogrodzenia względem linii rozgraniczającej terenu 10.KDw, ale na wyrażeniu wątpliwości co do rzeczywistego przebiegu tej linii, a także na stanowisku wyrażonym przez WSA w Rzeszowie w innej sprawie (II SA/Rz 960/18), w której skarga została uwzględniona, zdaniem skarżącej, z uwagi na analogiczne uchybienie.

Jak jednak wynika z wyroku NSA z dnia 28 kwietnia 2020 r., sygn. akt II OSK 554/19, wyrok WSA w Rzeszowie, z dnia 14 listopada 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 960/18, na który powołano się w skardze wniesionej w niniejszej sprawie, został uchylony, a sprawa została przekazana Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Według NSA, konieczne było ustalenie przez organ linii rozgraniczających terenu oznaczony symbolem 10.KDw w terenie, co uczyniono w postępowaniu administracyjnym. Zdaniem NSA, nie ma natomiast potrzeby wskazywania, która część działek E/1 i D jest oznaczona w planie symbolem 10.KDw. Naczelny Sąd Administracyjny ocenił, że z wyrysu z mapy zasadniczej w skali 1:500 wynika, że szerokość działki drogowej nr B na odcinku przylegającym do działki nr D i E/1 wynosi ok. 4 m. Pomierzone odległości zarówno od środka działki B w Polańczyku jak i od osi jezdni (jak wskazano, jezdnia asfaltowa nie jest usytuowana równolegle do granic działki nr B) wskazują, że przedmiotowe ogrodzenie usytuowane jest w odległości mniejszej, niż dopuszczalna odległość przewidziana planem dla terenu oznaczonego symbolem 10.KDw, czyli 4 m (odległość ogrodzenia odpowiednio: 2,09 m i 2,10 m na działce 301/1 oraz 2,75 m i 2,51 m na działce D).

Podkreślić trzeba, że sytuacja faktyczno-prawna i problem rozważany na tle tego stanu jest zbliżony do sytuacji w niniejszej sprawie. Chodzi o ogrodzenie położone także na terenie 10.KDw w Polańczyku. Ocena stanu faktycznego dokonana przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OSK 554/19, nie jest wiążąca w niniejszej sprawie. Jednak stanowisko prawne, co do okoliczności istotnej z punktu widzenia prawa materialnego, jest wiążąca z mocy art. 170 P.p.s.a. Pogląd prawny NSA wyrażony w omawianym wyroku sprowadzał się do tego, że istotne jest usytuowanie ogrodzenia na terenie o określonym przeznaczeniu w Planie – w tym przypadku na terenie 10.KDw, a nie granica nieruchomości stanowiącej działkę nr A.

Okoliczność istotna została zaś w niniejszej sprawie ustalona prawidłowo, bez naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Zarzut nr 4 jest więc bezpodstawny.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nr 5 - naruszenia przepisów art. 1 P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 105 § 3 i 5 w zw. z art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 K.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a., poprzez niedoniesienie się do okoliczności wybudowania obecnego ogrodzenia przez skarżącego, w tym samym miejscu co wcześniejsze ogrodzenie (które składało się ze stalowych słupów z rozciągniętą siatką ogrodzeniową), które to zostało wybudowane przed uchwaleniem przedmiotowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Sąd pierwszej instancji zaaprobował ustalenie, zgodnie z którym, nowe ogrodzenie zostało wykonane w 2014 r., a więc po wejściu w życie nowego Planu, w miejscu poprzednio istniejącego ogrodzenia, które zostało rozebrane. Z opisu naruszenia oraz z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, na czym miałoby polegać naruszenie procesowe w tym zakresie, tj. naruszenie art. 77 § 1 K.p.a. oraz art. 80 K.p.a. Sąd pierwszej instancji odniósł się do stosownego zarzutu skargi, zarówno w aspekcie procesowym, jak i materialnym. Mimo, że analizowany jest w tym miejscu zarzut procesowy, z uwagi na nieodniesienie w tej mierze odrębnego zarzutu materialnego, można dodać, że trafne jest stanowisko Sądu, według którego, wykonane roboty należy zakwalifikować jako budowę, a nie remont obiektu budowlanego, o którym mowa w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego. Skoro zaś nowe ogrodzenie zostało wykonane od podstaw, nie ma znaczenia fakt, że wcześniej w tym samym miejscu istniało inne ogrodzenie.

Nie jest skuteczny także zarzut nr 6 – naruszenia przepisów art. 1 P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 105 § 3 i 5 w zw. z art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 K.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a., poprzez ustalenie, że wykonane przez skarżącego ogrodzenie pozostaje niezgodne z treścią Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "Uzdrowisko Polańczyk" z dnia 29 lipca 2008 r., podczas gdy, zdaniem skarżącej, rzeczony akt prawa miejscowego w swej treści nie zawiera wzmianki o braku możliwości wznoszenia ogrodzeń nieruchomości.

Normy planu miejscowego ustanawiające przeznaczenie terenu oraz zakazy w tym zakresie stanowią źródła prawa materialnego. Ustalenie treści norm prawnych nie jest procesem ustalenia stanu faktycznego. Wbrew powołaniu się przez Spółkę na naruszenie procesowe oraz powołaniu, jako naruszonych, przepisów postępowania, jest to zagadnienie materialnoprawne. Niezależnie od wadliwości omawianego zarzutu, odnosząc się do opisu naruszenia oraz poruszenia tego problemu w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, można przedstawić stanowisko merytoryczne co do braku zgodności wykonanego ogrodzenia z ustaleniami Planu. Najpierw odnotować należy, że Sąd pierwszej instancji za prawidłowe uznał ustalenie, że sporne ogrodzenie znajduje się na terenie przeznczonym pod drogę wewnętrzną oznaczona symbolem 10.KDw, na którym postanowienia Planu nie dopuszczają budowy ogrodzenia. Jako absurdalną Sąd ocenił tezę skarżącego, zgodnie z którą, Plan nie zawiera wzmianki o braku możliwości wznoszenia ogrodzeń w pasie przeznaczonym pod drogę wewnętrzną. Wskazał, że ustalenia Planu przewidują jakie obiekty mogą być w tym pasie zlokalizowane i nie ma wśród nich ogrodzeń, których nie można zaliczyć do jezdni, chodnika oraz urządzeń technicznych związanych z funkcjonowaniem drogi i obsługą ruchu.

Dodać można, że w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego oraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przytoczono § 17 ust. 4 Planu. Zgodnie z ustaleniami zawartymi w tym przepisie, na terenach komunikacji wewnętrznej – drogach wewnętrznych oznaczonych symbolem m.in. 10.KDw, obowiązują następujące zasady zagospodarowania terenów: 1) teren przeznaczony dla lokalizacji dróg wewnętrznych o szerokościach w liniach rozgraniczających 8 m i jej elementów takich, jak: a) jezdnia o szerokości nie mniejszej, niż 3,5 m; b) chodniki; c) obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z funkcjonowaniem drogi i obsługa ruchu; 2) dopuszcza się realizację drogi jako ciągu pieszo-jezdnego o szerokości 5 m; 3) obowiązek realizacji placu do zawracania o wymiarach 15 m x 15 m, na zakończeniu dróg oznaczonych symbolami 4.KDw, 6.KDw, 12KDw, 15.KDw i 21.KDw.

Organy i Sąd pierwszej instancji trafnie uznały zatem, że z powyższych ustaleń wynika brak możliwości lokalizacji na obszarze 10.KDw jakichkolwiek ogrodzeń.

Od razu, mimo sformułowania zarzutu jako procesowego, można odnieść się merytorycznie do zarzutu nr 7, według którego, z naruszeniem art. 1 P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 105 § 3 i 5 w zw. z art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 K.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a. uznano, że wybudowane przez skarżącą ogrodzenie pozostaje niezgodne z wymogami technicznymi dla ogrodzeń w Planie, podczas gdy skarżąca nie wybudowała ogrodzenia z wypełnieniem z elementów betonowych ani też szczelnych z płyt blaszanych.

Jest to zarzut bezzasadny. Okolicznością istotną w sprawie była niezgodność lokalizacji ogrodzenia z ustaleniami Planu dotyczącym terenu 10.KDw, nieprzewidującymi lokalizacji jakichkolwiek ogrodzeń.

PINB w uzasadnieniu decyzji stwierdził, że zgodnie z fragmentem Planu dotyczącym ogrodzeń, na całym obszarze objętym ustaleniami Planu obowiązuje zakaz realizacji ogrodzeń z wypełnieniami z elementów betonowych oraz szczelnych z płyt blaszanych. Dopuszcza się realizację ogrodzeń z drewna, kamienia i elementów kowalskich. Organ dodał, że dla wydzielonych terenów o różnym przeznaczeniu i różnych zasadach zagospodarowania, położonych w obszarach cennych przyrodniczo, obowiązuje realizacja ogrodzeń zgodnie z ustaleniami szczegółowymi.

Jest oczywiste, że zarówno zasady ogólne, jak i zasady szczegółowe realizacji ogrodzeń dla wydzielonych terenów, mają zastosowanie tylko w sytuacji, gdy na określonym terenie lokalizacja ogrodzeń jest dopuszczalna. Zgodność wykonanego ogrodzenia z wymogami technicznymi określonymi w Planie, w sytuacji braku możliwości lokalizacji ogrodzenia na drodze wewnętrznej, nie miała więc znaczenia.

Nie są usprawiedliwione zarzuty materialnej podstawy kasacji.

Zgodnie z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Z art. 51 ust. 7 wynika, że przepisy "ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3" stosuje się odpowiednio również wówczas, gdy roboty budowlane, o których mowa w art. 50 ust. 1, zostały już wykonane, z czego można wnioskować, że w związku z tym nie zostało wydane postanowienie o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych. W takim przypadku nie ma też zastosowania zastrzeżenie z art. 51 ust. 1, że decyzja musi być wydana przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, wydania decyzji na podstawie tego przepisu nie poprzedza bowiem postanowienie wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych (patrz: Andrzej Gliniecki "Prawo budowlane. Komentarz", WK 2016, pkt 15 do art. 51; wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2011 r., II OSK 165/10; wyrok NSA z dnia 17 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1446/15).

W orzecznictwie podkreślono, że zrealizowanie ogrodzenia na zabudowanej działce budowlanej, z naruszeniem przepisów, skutkuje, co do zasady, zastosowaniem trybu określonego w art. 51 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1792/10).

Wstrzymanie robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy roboty te są wykonywane w dacie wydania postanowienia o ich wstrzymaniu. Natomiast gdy roboty zostały wykonane i nie są prowadzone, powinien mieć zastosowanie art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. W takiej sytuacji wstrzymanie robót budowlanych byłoby bezprzedmiotowe (por. wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2011 r., sygn. akt II OSK 1106/10).

W konsekwencji, nie są zasadne tezy wyartykułowane w zarzucie nr 2 skargi kasacyjnej. Po pierwsze, nie stanowiło naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przyjęcie, że art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego znajduje zastosowanie do obiektów już wykonanych. Po drugie, możliwe jest zastosowanie tego przepisu bez uprzedniego wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. Dzieje się tak w sytuacji gdy roboty zostały wykonane i zastosowanie art. 51 ust. 1 następuje w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego.

Bezpodstawny jest także zarzut naruszenia art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Odnosząc się po kolei do trzech kwestii podniesionych w zarzucie nr 1 skargi kasacyjnej, należy najpierw stwierdzić, że przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 został w niniejszej sprawie zastosowany w tym sensie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w tym przepisie, tj. prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w przepisach. Podstawę do wydania nakazu rozbiórki stanowił natomiast przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

Błędna jest także druga teza sformułowana w zarzucie nr 1, według której, zdaniem skarżącej, przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 nie odnosi się do przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ale tylko do przepisów techniczno-budowlanych. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni zgadza się z poglądem wyrażonym w orzecznictwie, przywołanym przez Sąd pierwszej instancji. Skoro miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jest źródłem powszechnie obowiązujących przepisów, to należy uznać, że w art. 50 ust. 1 pkt 4 in fine Prawa budowlanego chodzi także o przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (patrz: wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 151/17). Jest to stanowisko w orzecznictwie utrwalone (patrz: wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn. akt Ii OSK 696/18).

Po trzecie, nie można podzielić trzeciego twierdzenia zawartego w omawianym zarzucie naruszenia art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Jest niewątpliwe, że naruszenie przepisów, o którym mowa w tym przepisie, powinno być istotne. Nie można natomiast uznać za naruszenie nieistotne sytuacji, w której, wykonanie obiektu w postaci ogrodzenia nastąpiło na terenie nie przeznaczonym w planie miejscowym pod tego rodzaju zabudowę oraz pozostaje w całkowitej sprzeczności z przeznaczeniem terenu, tj. pełnieniem funkcji komunikacyjnej. Konsekwencją takiego stanu jest przecież ocena o braku możliwości doprowadzenia wykonanych robot do stanu zgodnego z prawem.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.