Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 9 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 16 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 873/16 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

I.

Wyrokiem z dnia 16 listopada 2016r., sygn. akt III SA/Wr 873/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę A. sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2016 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

II.

Funkcjonariusze celni w toku kontroli stwierdzili, że w lokalu o nazwie "J.", mieszczącym się w W. przy ul. G. [...], znajduje się urządzenie o nazwie KAJOT, nie posiadające numeru poświadczenia rejestracji właściwego organu, wyposażone w monitor i klawisze umożliwiające prowadzenie gier. Dysponentem automatu była A. sp. z o.o., będąca zarazem organizatorem gier. Przeprowadzony eksperyment i opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki potwierdziły, że gra na tym automacie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej u.g.h. Lokal ten nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h.

W tych okolicznościach Naczelnik Urzędu Celnego w W. decyzją z dnia [...] lutego 2016r. nałożył na A. sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją urządzenia do gier - KAJOT, poza kasynem gry.

Utrzymując w mocy tę decyzję - Dyrektor Izby Celnej we W. wskazał, że wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. sama spółka, w odpowiednim czasie, mogła wystąpić z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, lecz tego nie uczyniła. W takiej sytuacji organy celne - na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. - uzyskały autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Uznając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h., stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji, obowiązuje i ma zastosowanie w sprawie – Dyrektor powołał wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i stwierdził, że Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter, a także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zdaniem Dyrektora art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu, a ponadto przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie tego wyroku, dotyczyły przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., a rozszerzające traktowanie znaczenia tego orzeczenia TSUE (tu odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) uznał za nieuprawnione.

Dyrektor stwierdził, że nawet gdyby pominąć, że wyrok ten dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h. mają charakter "przepisów technicznych", wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Zdaniem Dyrektora, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Wskazał nadto, że TK w wyrok z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że TK uznał także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Niezależnie od tego Dyrektor podniósł, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie daje wystarczających podstaw, aby wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawowych z Konstytucją RP. W świetle dotychczasowego orzecznictwa TK, nie ma bowiem powodów, by uznać, że brak notyfikowania przez Polskę do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., czyli w istocie brak zasięgnięcia przez polskiego ustawodawcę opinii (konsultacji) ze strony Komisji Europejskiej w sprawie treści projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowił przejaw naruszenia Konstytucji RP.

III.

Oddalając skargę A. sp. z o.o. na tą decyzję – Sąd I instancji podzielił w całości ustalenia faktyczne organów co do charakteru gry, ich losowego i komercyjnego charakteru, jak i urządzania gier przez skarżącą spółkę niezgodnie z przepisami u.g.h.

W zakresie charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. Sąd I instancji powołał przede wszystkim uchwalę NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16, wskazując, iż przepis ten nie jest przepisem technicznym i nie wymagał poddania go procedurze notyfikacyjnej. Cytując fragmenty uzasadnienia tej uchwały stwierdził, że przepis ten sam w sobie, nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, a techniczny - w rozumieniu tej dyrektywy - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. Uchwała ta - na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w tej sprawie, podzielił w pełni pogląd wyrażony przez NSA w sentencji i uzasadnieniu uchwały z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Sąd zauważył, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Sąd I instancji nie podzielił stanowiska skargi, że tylko Minister Finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń mają one prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia.

Zdaniem Sądu I instancji przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej, na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy zmieniającej nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w tej sprawie.

IV.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła A. sp. z o.o., zaskarżając ten wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11 (Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11 (Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3. art. 267 TFUE, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. II GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Mając na uwadze powyżej wyartykułowane zarzuty spółka wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie; o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania; oraz o zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania przed NSA według norm przepisanych.

Ponadto spółka wniosła, aby Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

V.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała poza kasynem gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Okoliczność, że były to gry na automatach w rozumieniu tej ustawy, nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem przede wszystkim na poglądzie skarżącej o niewłaściwym zastosowaniu wobec niej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów. Jednocześnie w skardze kasacyjnej wskazano na brak kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Przystępując do oceny zasadności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, należy na wstępie zaznaczyć, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym i profesjonalnym środkiem prawnym, co oznacza, że sposób ujęcia jej zarzutów wyznacza granice rozpoznawania sprawy w postępowaniu przed NSA. Skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie (art. 176 p.p.s.a.). Przytoczenie podstaw kasacyjnych to wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania, które w ocenie skarżącego zostały naruszone przez sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie, na czym polegało niewłaściwe zastosowanie lub błędna wykładnia prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Rozpoznając skargę kasacyjną w tak zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że nie została ona oparta na usprawiedliwionych podstawach i z tego powodu nie została przez Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniona.

Nie jest zasadny podniesiony w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej zarzut rażącego naruszenia wskazanych przepisów prawa Unii Europejskiej (art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, obecnie ujednoliconej tożsamą dyrektywą nr 2015/1535) poprzez wydanie orzeczenia na podstawie art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11 (Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, a zatem nie mogą być stosowane z powodu niedochowania wymogu ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wbrew twierdzeniu skarżącej kasacyjnie spółki, w przywołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 C-213/11 (Fortuna i inni), TSUE nie wyraził poglądu o uznaniu art. 89 u.g.h. za przepis techniczny. W tym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się wyraźnie co do technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast ocenę charakteru przepisu art. 89 u.g.h. pozostawił sądowi krajowemu. Także relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE w tym wyroku.

A zatem, skoro TSUE nie wypowiedział się w tym wyroku o technicznym charakterze przepisu art. 89 u.g.h., nie ma racji skarżąca kasacyjnie, że w tej sprawie doszło do rażącego naruszenia wskazanych przepisów prawa unijnego, spowodowanego stosowaniem nienotyfikowanego przepisu art. 89 u.g.h., którego techniczny charakter został przez TSUE w tym wyroku przesądzony. Nie doszło bowiem do zarzucanego związania wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w zakresie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Za niezasadny uznać należy także podniesiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA, sygn. II GPS 1/16.

W tym zakresie wskazać trzeba, że od 1 maja 2004r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co potwierdza Trybunał Sprawiedliwości między innymi w wyroku z dnia 27 lutego 2018r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas (C-64/16, LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku TSUE wyraźnie wskazał bowiem, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to nie budzi wątpliwości prawna kompetencja NSA jako sądu krajowego i jako sądu unijnego (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w zw. z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną granicach, na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. (zob. np. wyroki NSA: z 4 kwietnia 2019r., II GSK 629/17; z 12 marca 2019r., II GSK 1940/17; te i dalej powoływane orzeczenia).

Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z możliwości wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podejmując uchwałę o mocy wiążącej sądy administracyjne i decydując w ten sposób, że nie jest to przepis "techniczny". W uchwale NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 stwierdzono mianowicie, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy" oraz że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)".

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, podjęcie przez NSA tej uchwały nie naruszało art. 267 TFUE, nie stanowiło bowiem niedozwolonego przejęcia kompetencji przez sąd krajowy do wypowiadania się w sprawie wykładni prawa unijnego. Przedmiotem wykładni przeprowadzonej przez NSA w tej uchwale był przepis polskiej ustawy o grach hazardowych, a nie przepis prawa unijnego. Co więcej, orzekając w formie uchwały, krajowy sąd związany był pkt 40 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". TSUE podkreślił jednak, co ma zasadnicze znaczenie w tej sprawie, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów, należy do sądu krajowego. Nie ma zatem żadnych wątpliwości odnośnie do poglądu TSUE co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. I ustalenie to w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. Nie jest więc zasadny zarzut, że NSA nie miał kompetencji do podjęcia uchwały dotyczącej charakteru prawnego art. 89 u.g.h.

Przywołaną uchwałą NSA w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 skład orzekający w tej sprawie jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14). NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę nie znajduje podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego na art. 269 § 1 p.p.s.a. Uchwała NSA w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 rozstrzyga kwestię charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną w tej sprawie i usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. (Fortuna i inni). Dlatego nie zachodzi potrzeba ponownego angażowania sądu w tej samej materii. W skardze kasacyjnej nie postawiono też Sądowi I instancji zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a. Z tego powodu stanowisko skarżącej kasacyjnie kwestionujące tę uchwałę NSA i wypowiedzi Sądu I instancji wyrażone w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z u.g.h. jak gdyby uchwała nie istniała, uznać należało za chybione (por. np. wyroki NSA: z 12 kwietnia 2019r., II GSK 353/17; z 25 stycznia 2019r., II GSK 4771/16).

Stanowisko skarżącej kasacyjnie jest zresztą niekonsekwentne. Z jednej bowiem strony skarżąca kasacyjnie twierdzi w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, że TSUE w wyroku z dnia 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wypowiedział się już wiążąco co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h. i z tego powodu przepis ten, jako nienotyfikowany, nie powinien mieć w tej sprawie zastosowania. Równocześnie zaś skarżąca kasacyjnie wnosi o skierowanie przez NSA do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego o charakter prawny art. 89 u.g.h., a zatem zmierza do wywołania skutku w postaci zwrócenia się przez NSA do TSUE z pytaniem o to, co jej zdaniem już TSUE przesądził w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Z tych powodów należy uznać, że nie mają usprawiedliwionych podstaw zarzuty opisane w pkt 1 i 3 petitum skargi kasacyjnej. Nie jest bowiem zasadny pogląd skarżącej kasacyjnie, że podjęcie abstrakcyjnej uchwały przez NSA stanowiło uchybienie, które "miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżonym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych".

W konsekwencji za niezasadny uznać należy także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 o.p., podniesiony w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej. Nie ma racji skarżąca kasacyjnie, że rozstrzygnięcie w tej sprawie oparto "na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11 (Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa". TSUE – jak wskazano - nie wypowiedział się w tym wyroku na temat charakteru prawnego art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ani na temat "skuteczności" art. 89 w polskim systemie prawnym. Zaskarżony wyrok Sądu I instancji nie narusza zatem zasady legalności, stanowiącej postawę działania organów administracji. Wydany został na podstawie przepisów obowiązujących w polskim systemie prawnym i nie pozbawionych "skuteczności", przy uwzględnieniu wiążącej wykładni tych przepisów wynikającej z uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu, orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j.: Dz. U. z 2018r., poz. 265 ze zm.).