Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. WSA Arkadiusz Tomczak (spr.) Protokolant Bartosz Barczyk po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. w L od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 27 kwietnia 2017 r. sygn. akt I SA/Ke 231/17 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. w L na uchwałę Zarządu Powiatu Ostrowieckiego z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wysokości stawek dotacji dla szkół i placówek niepublicznych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A Sp. z o.o. w L na rzecz Zarządu Powiatu Ostrowieckiego kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Votum separatum

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z 27 kwietnia 2017 r. sygn. akt I SA/Ke 231/17 oddalił skargę A Sp. z o.o. w L (dalej także: "Spółka") na uchwałę Zarządu Powiatu Ostrowieckiego z [...] r. Nr [...] w przedmiocie ustalenia wysokości stawek dotacji dla szkół i placówek niepublicznych na rok 2016.

Sąd I instancji rozstrzygał w następującym stanie sprawy:

Działając na podstawie art. 32 ust. 2 pkt 2 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (j.t. Dz. U. z 2016 poz.814 ze zm.), art. 90 ust. 2a, ust. 3 i ust. 8 ustawy dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (j.t. Dz.U. z 2016 poz.1943 ze zm. - dalej “u.s.o.") oraz uchwały Rady Powiatu w Ostrowcu Świętokrzyskim z 29 kwietnia 2015 r. nr XI/63/2015, Zarząd Powiatu Ostrowieckiego podjął [...] r. Uchwałę nr [...] (dalej: “Uchwała") w sprawie ustalenia wysokości stawek dotacji dla szkół i placówek niepublicznych w 2016 r.

W § 1 ust. 2 pkt 4 Uchwały zawarto sformułowanie: ustala się następujące miesięczne stawki dotacji na każdego ucznia/wychowanka/słuchacza dla szkół niepublicznych o uprawnieniach szkół publicznych oraz placówek niepublicznych, o których nowa w art. 2 pkt 5 ustawy o systemie oświaty (Dz. U. z 2016 r., poz. 1943) działających na terenie Powiatu Ostrowieckiego: w szkołach niepublicznych posiadających uprawnienia szkoły publicznej, o których mowa w art. 90 ust 3 ustawy o systemie oświaty (Dz. U. z 2016 r., poz. 1943):

Szkołach policealnych kształcących w zawodach medycznych dla dorosłych - 262,37 zł (słownie: dwieście sześćdziesiąt dwa 37/100 zł).

W § 2 Uchwały zawarto sformułowanie:

1. Stawka dotacji, o których mowa w § 1, na każdego ucznia/wychowanka/słuchacza podlega wyrównaniu od dnia 1 stycznia 2016 r.;

2. Korekta przekazanej dotacji, o której mowa w ust. 1 nastąpi w ciągu 30 dni od dnia podjęcia niniejszej uchwały.

W § 4 Uchwały zawarto sformułowanie: Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia mocą obowiązującą od dnia 1 stycznia 2016 r.

Na Uchwałę z [...] r. nr [...] A Sp. z o.o. w L (dalej: “Spółka") złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, wnosząc o stwierdzenie nieważności Uchwały w zakresie § 1 ust. 2 pkt 4; § 2 i § 4.

W skardze podniesiono zarzuty naruszenia:

- art. 90 ust. 3 u.s.o. w związku z § 2 ust. 1 i ust. 3 i § 3 ust. 4 i ust. 6 uchwały nr XI/63/2015 Rady Powiatu z 29 kwietnia 2015 r. w sprawie trybu udzielania i rozliczania przez Powiat Ostrowiecki dotacji dla niepublicznych szkół i placówek oświatowych oraz trybu i zakresu kontroli prawidłowości ich wykorzystania poprzez wydanie zaskarżonej Uchwały z naruszeniem zasad przyznawania dotacji;

- art. 2, art. 7, art. 94 Konstytucji RP oraz art. 5 ustawy z 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 poz.296), polegające na wydaniu Uchwały z [...] r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2016 r., co narusza zasadę niedziałania prawa wstecz.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z 27 kwietnia 2017 r., działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę Spółki.

W uzasadnieniu wyroku wskazał, że skarga złożona została w trybie art. 101 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym i art. 92 ust. 3 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym, z zachowaniem wymogów formalnych wynikających z treści art. art. 53 § 2 p.p.s.a.

Podkreślił, że zaskarżona Uchwała, jako akt stosowania prawa administracyjnego podlega kontroli sądowoadministracyjnej. Stwierdził, powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 66/13, że stosunek łączący organ wydający uchwałę z beneficjentami dotacji ma charakter administracyjny, a nie obligacyjny. Podmiot uprawniony do dotacji nie ma bowiem wpływu na ich wysokość. Rozstrzygnięcie o ustaleniu wysokości dotacji oświatowej przysługującej niepublicznym placówkom bez względu na to, czy przyjmuje formę czynności organu monokratycznego, czy uchwały organu kolegialnego ma charakter władczy i jednostronny oraz skierowane jest do ściśle określanego adresata lub grupy adresatów i ma swoją podstawę w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Stanowi zatem klasyczny przykład rozstrzygnięcia "sądowoadministarcyjnego". Sąd I instancji uznał także, że Spółka jako podmiot korzystającym z dotacji przyznawanych m.in. na zasadach określonych treścią zaskarżonej Uchwały, ma interes prawny w żądaniu zbadania jej zgodności z prawem.

Sąd I instancji wyjaśnił, że prawidłowe jest stanowisko, zgodnie z którym żaden przepis ustawy o systemie oświaty, według stanu na dzień podjęcia zaskarżonej Uchwały, nie wskazuje terminu, w jakim powinna być podjęta uchwała w przedmiocie określenia wysokości dotacji. Zmiany w budżecie powodują, że planowane wydatki, dochody oraz przychody i rozchody ulegają zmniejszeniu lub zwiększeniu w toku wykonywania budżetu. W związku z tym niemożliwe jest ustalenie jednej, ostatecznej stawki dotacji, według przyjętej uchwały budżetowej i w oparciu o nią udzielenie dotacji, bowiem ostateczne ustalenie kwoty planowanych wydatków bieżących następuje na dzień 31 grudnia, a dotacja, czyli kwota przyznana na dany rok, ma być udzielona stosownie do warunków określonych w Uchwale.

Wyjaśnił, że niekwestionowaną przez Spółkę uchwałą Nr XI/63/2015 Rady Powiatu Ostrowieckiego z 29 kwietnia 2015 r. ustalono tryb udzielania i rozliczania dotacji dla niepublicznych szkół i palcówek oświatowych o uprawnieniach szkół publicznych na terenie Powiatu Ostrowieckiego, wpisanych do ewidencji prowadzonej przez Starostwo Powiatowe w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz tryb i zakres kontroli prawidłowości ich wykorzystania. Z treści art. 90 ust. 3 u.s.o. jak również z § 2 pkt 1 i pkt 3 uchwały nr XI/63/2015 Rady Powiatu Ostrowieckiego z 29 kwietnia 2015 r. wynika zaś jednoznacznie, że podstawą udzielenia miesięcznej stawki dotacji na jednego ucznia jest uchwała budżetowa Rady Powiatu w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz informacja o sposobie wyliczenia części oświatowej subwencji ogólnej dla powiatu Ostrowieckiego, otrzymana od ministra właściwego do spraw oświaty i wychowania. Natomiast treść ww. wymienionych przepisów nie wskazuje terminu, w jakim powinna być podjęta uchwała w przedmiocie ustalenia wysokości miesięcznych stawek dotacji. Informacji co do terminu podjęcia zaskarżonej uchwały nie zawiera także kwestionowany w skardze przepis § 3 ust. 4 i ust. 6 uchwały nr XI/63/2015 Rady Powiatu Ostrowieckiego.

Sąd I instancji uznał też, że zaskarżona Uchwała z [...] r. w sprawie ustalenia wysokości stawek dotacji dla szkół i placówek niepublicznych na rok 2016, która według jej § 4 wchodzi w życie z dniem podjęcia z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2016 r., nie jest aktem normatywnym, a stanowi akt stosowania prawa, wobec czego nie może mieć do niej zastosowania zasada lex retro non agit. Ponadto zaskarżona uchwała pozostaje w zgodzie z zasadą nieretroaktywności rozumianą w kategoriach stosowania prawa, ponieważ stawki dotacji oświatowej odnoszą się wyłącznie do danego roku budżetowego (kalendarzowego), a ich płatność dokonywana jest w formie miesięcznych rat, a więc wyliczenie wysokości dotacji już w trakcie trwania roku budżetowego nie narusza żadnych praw uprawnionego podmiotu. Samo nadanie uchwale mocy wstecznej miało charakter porządkowy. Dlatego też przekazanie dotacji szkołom w czasie przed podjęciem uchwały wiąże się z ewentualnym obowiązkiem zwrotu nadpłaconej dotacji lub wyrównania dotacji przez powiat. O tym też organ postanowił w § 2 ust. 1 i ust. 2 zaskarżonej Uchwały, zobowiązując się do wyrównania dotacji od dnia 1 stycznia 2016 r. oraz dokonania korekty przekazanej dotacji w ciągu 30 dni od dnia podjęcia niniejszej Uchwały. W rozpoznawanej sprawie nie miał zatem zastosowania wprost powołany w skardze art. 5 ustawy o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych.

A Sp. z o.o. w L w skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego skardze kasacyjnej zaskarżyła opisany wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i uwzględnienie skargi na Uchwałę Zarządu Powiatu Ostrowieckiego z [...] r. Nr [...]. W konsekwencji Spółka wniosła o stwierdzenie jej nieważności w zakresie § 1 ust. 2 pkt 4, § 2 i § 4, albowiem istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Alternatywnie skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. W każdym z przypadków skarżąca kasacyjnie wniosła o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty:

1. naruszenia art. 147 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 814, dalej: "u.s.o.") w związku z § 2 ust. 1 i 3 i § 3 ust. 4 i 6 uchwały nr XI/63/2015 Rady Powiatu Ostrowieckiego z 29 kwietnia 2015 r., poprzez przyjęcie, że wydanie zaskarżonej Uchwały nie nastąpiło z naruszeniem zasad przyznawania dotacji; co skutkowało nieuwzględnieniem skargi;

2. naruszenia art. 147 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 2, 7 i 94 Konstytucji RP oraz art. 5 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 296), polegające na przyjęciu, że wydanie uchwały z mocą obowiązująca od 1 stycznia 2016 r. nie narusza zasad lex retro non agit, co skutkowało nieuwzględnieniem skargi.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka wskazała, że w Uchwale wprowadzono uregulowania nie znajdujące potwierdzenia w przepisach rangi ustawowej w związku z czym nie może ona ostać się w obowiązującym porządku prawnym. Zgodnie z art. 90 ust. 3 u.s.o. wysokość należnej szkole dotacji powiązana jest z wysokością ustalonych w budżecie jednostki samorządu terytorialnego wydatków bieżących ponoszonych w szkołach publicznych tego samego typu i rodzaju w przeliczeniu na jednego ucznia. W celu ustalenia wydatków organ, prowadzący do 30 września roku poprzedzającego rok udzielenia dotacji ma obowiązek podać organowi zobowiązanemu do udzielenia dotacji planowaną liczbę uczniów. Zdaniem skarżącej kasacyjnie oczywistym jest, że wysokość stawki dotacji przeznaczonej na dany rok kalendarzowy określana na podstawie art. 90 ust 3 u.s.o. ustalona jest na bieżący rok budżetowy i powinna ulegać zmianie wraz z wydaniem kolejnej uchwały budżetowej. Z kolei budżet jednostki samorządu terytorialnego, zgodnie z art. 211 u.f.p. ustalany jest na rok budżetowy na podstawie uchwały budżetowej. Wyłączną kompetencję do przyjęcia uchwały budżetowej posiada Rada Gminy/Powiatu. Zgodnie z art. 212 ust. 1 pkt 2 u.f.p. uchwała budżetowa określa łączną kwotę planowanych wydatków budżetu jednostki samorządu terytorialnego, z wyodrębnieniem wydatków bieżących i majątkowych. W ocenie skarżącej kasacyjnie wynika stąd, że za uzasadnione należy jedynie uznać określenie stawki dotacji do 31 marca danego roku budżetowego, czyli do momentu ostatecznego uchwalenia budżetu przez odpowiednią jednostkę samorządu terytorialnego. Powyższe zdaniem Spółki potwierdza również § 2 ust. 1 uchwały nr XI/63/2015 Rady Powiatu Ostrowieckiego z 29 kwietnia 2015 r. W konsekwencji jako, że organ wydał zaskarżoną Uchwałę dopiero [...] r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2016 r. dopuścił się także naruszenia § 3 ust. 6 uchwały nr XI/63/2015 Rady Powiatu Ostrowieckiego z 29 kwietnia 2015 r.

Zdaniem Spółki z kolei zapis Uchwały, że uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2016 r. narusza jedną z naczelnych zasad prawa - lex retro non agit, u podstaw której leży zasada demokratycznego państwa prawnego wyrażona w art. 2 Konstytucji. Naruszenie wskazanej zasady powoduje naruszenie istotnych zasad konstytucyjnych, mianowicie zasady zaufania obywateli do państwa i prawa czy zasady ochrony praw nabytych. W ocenie skarżącej kasacyjnie w sprawie nie zachodzą też przesłanki do zastosowania art. 5 ustawy z 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych, ponieważ Zarząd mógł podjąć uchwałę w terminie wcześniejszym. Zapis art. 90 ust. 3 u.s.o. w sposób jednoznaczny wiąże wysokość dotacji z prognozami jakie czyni jednostka samorządu terytorialnego w ustalonym budżecie, co oznacza, że jej wysokość winna zostać określona w powiązaniu z uchwałą budżetową i winna ulegać zmianie każdorazowo po zmianie budżetu w zakresie dotyczącym szkół, a nie z mocą wsteczną.

Zarząd Powiatu Ostrowieckiego wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie występuje.

Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje równocześnie, że przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 p.p.s.a. obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych (por. uchwała pełnego składu NSA z 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09).

W rozpoznawanej sprawie skargę kasacyjną oparto na wymienionym w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzutach naruszenia prawa materialnego, co w efekcie miało doprowadzić do naruszenia przepisu postępowania, t.j. art. 147 § 1 p.p.s.a., poprzez wadliwą odmowę stwierdzenia nieważności zaskarżonej części Uchwały. Skarżąca kasacyjnie nie precyzuje jednak, czy naruszenia prawa materialnego ma być wynikiem jego błędnej wykładni czy też niewłaściwego zastosowania. Zarzut naruszenia przepisu postępowania (art. 147 § 1 p.p.s.a.) w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy (wskazany jako podstawa kasacyjna w treści art. 174 p.p.s.a.) ma z kolei charakter wtórny do zarzutów naruszenia prawa materialnego, stanowiąc ich konsekwencję.

Odnosząc się zatem w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego należy na początku odnieść się do problemu wykładni art. 90 ust. 3 u.s.o.

W dacie wydania zaskarżonej Uchwały przepis ten stanowił, że: "Dotacje dla szkół niepublicznych o uprawnieniach szkół publicznych niewymienionych w ust. 2a przysługują na każdego ucznia uczestniczącego w co najmniej 50% obowiązkowych zajęć edukacyjnych w danym miesiącu w wysokości nie niższej niż 50% ustalonych w budżecie odpowiednio danej gminy lub powiatu wydatków bieżących ponoszonych w szkołach publicznych tego samego typu i rodzaju w przeliczeniu na jednego ucznia, pod warunkiem że osoba prowadząca szkołę niepubliczną poda organowi właściwemu do udzielania dotacji planowaną liczbę uczniów nie później niż do dnia 30 września roku poprzedzającego rok udzielania dotacji, z zastrzeżeniem ust. 3h oraz 3i. Uczestnictwo uczniów w obowiązkowych zajęciach edukacyjnych musi być potwierdzone ich własnoręcznymi podpisami na listach obecności na tych zajęciach. W przypadku braku na terenie gminy lub powiatu szkoły publicznej danego typu i rodzaju, podstawą do ustalenia wysokości dotacji są wydatki bieżące ponoszone przez najbliższą gminę lub powiat na prowadzenie szkoły publicznej danego typu lub rodzaju."

Miesięczna wysokość dotacji należnej szkole niepublicznej na jednego ucznia jest więc powiązana wysokością ustalonych w budżecie jednostki samorządu terytorialnego wydatków bieżących ponoszonych w szkołach publicznych tego samego typu i rodzaju w przeliczeniu na jednego ucznia.

Co jednak istotne art. 90 ust. 4 obowiązującej ówcześnie u.s.o. stanowi, że organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego ustala tryb udzielania i rozliczania dotacji, o których mowa w ust. 1a-1c i 2-3b, oraz tryb i zakres kontroli prawidłowości ich pobrania i wykorzystywania, uwzględniając w szczególności podstawę obliczania dotacji, zakres danych, które powinny być zawarte we wniosku o udzielenie dotacji i w rozliczeniu jej wykorzystania, oraz termin i sposób rozliczenia dotacji.

Na tej właśnie podstawie prawnej została wydana uchwała nr XI/63/2015 Rady Powiatu Ostrowieckiego z 25 kwietnia 2015 r. Akt ten, co istotne, w żaden sposób nie został podważony przez skarżącą kasacyjnie i funkcjonuje w obrocie prawnym. W jego właśnie wykonaniu Zarząd Powiatu Ostrowieckiego wydał zaskarżoną Uchwałę. Tymczasem z § 3 ust. 4 uchwały nr XI/63/2015 Rady Powiatu Ostrowieckiego z 25 kwietnia 2015 r. wynika, że: Powiat informuje organy prowadzące szkoły niepubliczne o wysokości miesięcznych kwot dotacji na dany rok budżetowy w przeliczeniu na jednego ucznia. Do czasu ustalenia wysokości miesięcznych kwot dotacji na dany rok budżetowy, dotacja przekazywana jest według kwot obowiązujących w poprzednim roku budżetowym. W § 3 ust. 6 uchwały postanowiono, że: Kwotę dotacji na rok budżetowy przysługującą na jednego ucznia szkoły niepublicznej ustaloną na zasadach określonych w niniejszej uchwale zatwierdza każdorazowo Zarząd Powiatu Ostrowieckiego. Prawidłowo zatem Sąd I instancji wskazał, że przytoczona treść § 3 ust. 4 i ust. 6 uchwały nr XI/63/2015 Rady Powiatu Ostrowieckiego jest zrozumiała i nie budzi wątpliwości, co do braku wskazania terminu ustalenia wysokości miesięcznych dotacji. Zasadnie Sąd I instancji (wbrew oczekiwaniu skarżącej kasacyjnie) stwierdził również, że żaden przepis ustawy o systemie oświaty według stanu na dzień podjęcia Uchwały nie wskazuje terminu, w jakim powinna zostać podjęta uchwała w przedmiocie określenia wysokości dotacji na dany rok. Tymczasem zmiany w budżecie mogą powodować, że planowane wydatki, dochody oraz przychody i rozchody ulegają zmniejszeniu lub zwiększeniu w toku wykonywania budżetu. W związku z tym może dojść do sytuacji, w której niemożliwe byłoby wcześniejsze (jak oczekuje skarżąca kasacyjnie - do 31 marca) stanowcze ustalenie jednej, obowiązującej w danym roku ostatecznej stawki dotacji, według przyjętej uchwały budżetowej i udzielenie w oparciu o nią dotacji na cały rok. Ostateczne ustalenie kwoty planowanych wydatków bieżących (o nich traktuje art. 90 ust. 3 u.s.o.) następuje bowiem na dzień 31 grudnia. Pamiętać przy tym należy, że dotacja, czyli kwota przyznana na dany rok, ma być udzielona stosownie do warunków określonych w uchwale. Z § 2 pkt 1 i pkt 3 uchwały Nr XI/63/2015 Rady Powiatu Ostrowieckiego z 29 kwietnia 2015 r. wynika jednoznacznie, że podstawą udzielenia miesięcznej stawki dotacji na jednego ucznia jest uchwała budżetowa Rady Powiatu w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz informacja o sposobie wyliczenia części oświatowej subwencji ogólnej dla powiatu Ostrowieckiego, otrzymana od ministra właściwego do spraw oświaty i wychowania. Jednak treść ww. wymienionych przepisów również nie wskazuje terminu, w jakim powinna być podjęta uchwała w przedmiocie nie udzielenia dotacji, a ustalenia wysokości miesięcznych stawek dotacji. Informacji co do terminu podjęcia zaskarżonej w przedmiocie ustalenia wysokości miesięcznych stawek dotacji Uchwały nie zawiera także przywołany w skardze kasacyjnej przepis § 3 ust. 4 i ust. 6 uchwały nr XI/63/2015 Rady Powiatu Ostrowieckiego traktujący o każdorazowym zatwierdzeniu przez Zarząd Powiatu Ostrowieckiego kwoty dotacji na rok budżetowy przysługującej na jednego ucznia szkoły niepublicznej ustalonej na zasadach określonych w niniejszej uchwale. Na przedstawione okoliczności nie mają wpływu przywołane w uzasadnieniu skargi kasacyjnej przepisy art. 211 i art. 214 pkt 1 u.f.p.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd I instancji dokonał zatem prawidłowej wykładni przepisu art. 90 ust. 3 u.s.o. w związku z § 2 ust. 1 i 3 i § 3 ust. 4 i 6 uchwały nr XI/63/2015 Rady Powiatu Ostrowieckiego z 29 kwietnia 2015 r. Tym samym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie jest zasadny zarzut naruszenia tych norm poprzez przyjęcie, że wydanie zaskarżonej Uchwały nie nastąpiło z naruszeniem zasad przyznawania dotacji.

Podobnie nie znajduje usprawiedliwionych podstaw sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 2, 7 i 94 Konstytucji RP oraz art. 5 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 296), polegający na przyjęciu, że wydanie Uchwały z mocą obowiązująca od 1 stycznia 2016 r. nie narusza zasad lex retro non agit, co skutkowało nieuwzględnieniem skargi.

Zaskarżona Uchwała Zarządu Powiatu Ostrowieckiego została wydana na podstawie art. 32 ust. 2 pkt 2 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym, a więc w wykonaniu uchwały rady. Z kolei zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy o samorządzie powiatowym do zadań zarządu powiatu należy wykonywanie budżetu powiatu. Za wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 lutego

2014 r., sygn. akt II GSK 66/13 wypada stwierdzić, że rozstrzygnięcie o ustaleniu wysokości dotacji oświatowej przysługującej niepublicznym placówkom bez względu na to, czy przyjmuje formę czynności organu monokratycznego, czy uchwały organu kolegialnego ma charakter władczy i jednostronny oraz skierowane jest do ściśle określanego adresata lub grupy adresatów i ma swoją podstawę w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Zgodnie z zasadą określoną w art. 94 Konstytucji RP akty prawa miejscowego mogą być wydawane jedynie na podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawie. Upoważnienie organu stanowiącego jednostki samorządu do wydania takiego aktu musi w sposób jasny wynikać z przepisów ustawy, nie może być dorozumiane. Wobec powyższego należy uznać, że ustalenie stawek dotacji przysługujących placówkom oświatowym w danym roku nie może być normowane aktem o charakterze prawa miejscowego, gdyż brak jest ustawowej podstawy do wydania takiego właśnie aktu. Zaskarżona Uchwała Zarządu Powiatu jest natomiast aktem stosowania prawa. Nie ma charakteru generalnego aktu normatywnego, a jest adresowana do ściśle określonych podmiotów. Z tej przyczyny nie może być skuteczny zarzut kasacyjny dotyczący naruszenia zasady lex retro non agit. Zasada niedziałania prawa wstecz dotyczy przede wszystkim procesu stanowienia prawa. Oznacza ona, że prawodawca nie może, co do zasady, ustanawiać przepisów prawa, które wiązałyby skutki prawne ze zdarzeniami mającymi miejsce w przeszłości. Skoro jednak zaskarżona Uchwała Rady Powiatu Ostrowieckiego nie jest aktem normatywnym, to nie ma do niej zastosowania, niejako automatycznie, rozumiana w taki sposób zasada lex retro non agit. W rozpoznawanej sprawie nie miał zatem zastosowania wprost art. 5 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych. Niezależnie od tego zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie rozpoznającym sprawę zaskarżona Uchwała pozostaje również w zgodzie ze wspomnianą zasadą nieretroaktywności, rozumianą jednakże w kategoriach stosowania prawa. Ustawa o systemie edukacji przyznaje bowiem niepublicznym placówkom oświatowym uprawnienia do korzystania z pomocy finansowej ze środków budżetowych jednostek samorządu terytorialnego w postaci dotacji. Przyznawane są one na cały rok kalendarzowy, a ich płatność jest dokonywana w formie miesięcznych rat. Dotacje te przysługują uprawnionym podmiotom z mocy prawa, w przypadku spełnienia przez nie wymogów formalnych określonych w ustawie. Wyliczenie zatem wysokości dotacji przysługującej w danym roku już w trakcie jego trwania nie narusza żadnych praw uprawnionego podmiotu w tym zakresie. Nadanie aktowi określającemu kwotę dotacji mocy wstecznej ma charakter porządkowy i służy pełnemu wykonaniu omawianego obowiązku finansowego. Sytuacja nie uległaby zmianie, gdyby Zarząd Powiatu nie wskazał, że Uchwała ma moc obowiązującą od 1 stycznia 2016 r., bowiem z istoty omawianego świadczenia wynika, że uprawnienie do jego otrzymania obejmuje cały rok.

Z tej przyczyny Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę nie podzielił przytoczonych w skardze kasacyjnej odmiennych poglądów na omawianą kwestię wyrażonych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2119/13. Z kolei przywołany w skardze kasacyjnej wyrok WSA w Szczecinie sygn. akt I SA/Sz 486/14 zapadł w innej sytuacji procesowej.

Skoro Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, nie mógł być skuteczny także zarzut naruszenia przepisu 174 pkt 2 p.p.s.a.

Z tych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z

2018 r., poz. 265 ze zm.).

UZASADNIENIE

ZDANIA ODRĘBNEGO SĘDZIEGO ARKADIUSZA TOMCZAKA

W mojej ocenie wyrok z 6 grudnia 2019 r. zapadł co najmniej przedwcześnie. Dzieje się tak z uwagi nieusunięcie wątpliwości co do prawidłowości składu Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego niniejszą sprawę, mogących - w wypadku ich potwierdzenia - doprowadzić do skutecznego wzruszenia tego orzeczenia.

Podczas procedowania w sprawie powziąłem aktualnie usprawiedliwione wątpliwości co do braku wadliwości składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie zostały przy tym podjęte przewidziane p.p.s.a. czynności zmierzające do usunięcia tych wątpliwości.

W tej sytuacji uznałem, że procedujący w sprawie skład Naczelnego Sądu Administracyjnego nie powinien był przystępować do rozpoznawania skargi kasacyjnej, powinien był natomiast, korzystając z narzędzi przewidzianych p.p.s.a. doprowadzić do stanowczego usunięcia wątpliwości co do prawidłowości swojej obsady.

1. Niezależne sądy i niezawiśli sędziowie są gwarantem realizacji przysługującego każdemu konstytucyjnego prawa do sądu. Zgodnie z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd.

2. Prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą przysługuje każdemu także na mocy art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (dalej jako: Konwencja).

3. Podkreślenia wymaga, że pozycja prawna Konwencji w polskim porządku prawnym odpowiada umowom ratyfikowanym za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie (art. 241 Konstytucji RP), stąd też Konwencja jest częścią wewnętrznego porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej oraz – niezależnie od pełnienia roli wskazówki interpretacyjnej przy podejmowaniu rozstrzygnięć na podstawie prawa wewnętrznego – może stanowić bezpośrednią podstawę decyzji organów krajowych, w tym sądów. Znacząca jest także zasada określona w art. 91 ust. 2 Konstytucji RP, z której wynika, że jeżeli postanowień Konwencji nie da pogodzić z ustawą, ma ona pierwszeństwo przed przepisami ustawy. Stosownie do art. 1 Konwencji, umawiające się państwa zobowiązane są zapewnić każdemu człowiekowi, podlegającemu ich jurysdykcji, prawa i wolności określone w rozdziale I. W konsekwencji, odmiennie niż w wypadku klasycznych umów międzynarodowych, Konwencja nie rodzi wyłącznie zobowiązań międzypaństwowych, lecz ustanawia też negatywne i pozytywne obowiązki umawiających się państw wobec podlegających ich jurysdykcji podmiotów. Inaczej mówiąc, sądy są zobligowane do dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnie przepisami Konwencji.

4. Prawo do niezawisłego i bezstronnego sądu gwarantuje także prawo Unii Europejskie, a mianowicie art. 47 Karty Praw Podstawowych. Co istotne zgodnie z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP jeżeli postanowień takiego aktu jak Karta Praw Podstawowych nie da pogodzić z ustawą, ma ona pierwszeństwo przed przepisami ustawy.

5. Niezawisłość i bezstronność sądu służy budowaniu zaufania społecznego do sądów, co jest kwestią zasadniczą w społeczeństwie demokratycznym (wyrok ETPCz z 10.01.2012 r., skarga nr 33530/06, Pohoska przeciwko Polsce). Przy ustalaniu, czy dany organ może zostać uznany za niezawisły w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji, należy uwzględnić m.in. sposób mianowania jego członków oraz długość ich kadencji, istnienie gwarancji zabezpieczających przed naciskami z zewnątrz, ale także to, czy organ sprawia wrażenie niezawisłości (wyrok ETPCz z 30.11.2010 r., Urban przeciwko Polsce, skarga nr 23614/08). Art. 6 ust. 1 Konwencji wymaga, aby sądy były niezależne nie tylko od władzy wykonawczej i od stron postępowania, ale również od władzy ustawodawczej (wyrok ETPCz z 26.08.2003 r., Filipini przeciwko San Marino, skarga nr 10526/02). Kwestie niezawisłości i bezstronności sądu są ze sobą nierozerwalnie związane. W myśl orzecznictwa strasburskiego, sądy powinny być bezstronne nie tylko z subiektywnego punktu widzenia, ale także powinny być bezstronne obiektywnie, tj. powinny wykluczać jakiekolwiek wątpliwości co do ich bezstronności (wyrok ETPCz z 3.06.2005 r., Brudnicka i inni przeciwko Polsce, skarga nr 54723/00). Art. 6 ust. 1 Konwencji wymaga zatem, aby sąd sprawiał wrażenie niezawisłości i był obiektywnie bezstronny (wyrok ETPCz z 8.02.02010 r., McGonnell przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skarga nr 28488/95; por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 27.02.2018 r., C-64/16, Associação Sindical dos Juízes Portugueses p. Tribunal de Contas i z dnia 25.07.2018 r., C-216/18 PPU, LM; zob. także art. art. 19 ust.1 akapit drugi Traktatu o Unii Europejskiej; dalej jako: TUE).

6. Orzecznictwo ETPCz dotyczące standardu "niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą" jest bardzo obszerne. W kontekście realiów niniejszego zdania odrębnego dla zbadania dochowania wymogów płynących z art. 6 ust. 1 Konwencji wymagają rozważenia skutki ewentualnych wadliwości związanych z powołaniem sędziego do orzekania w danym sądzie, który brał udział w rozpoznaniu danej sprawy. Za "sąd" może być uznany tylko organ wykonujący "władzę sądzenia", tzn. organ, który rozstrzyga sprawy przekazane do jego kompetencji respektując zasadę państwa prawa (rule of law) i po przeprowadzeniu postępowania w sposób przewidziany prawem (m.in. wyrok ETPCz z dnia 30.11.1987 r., H. p. Belgii, skarga nr 8950/80). Organ ten musi spełniać dalsze wymogi: niezależności (w szczególności od władzy wykonawczej), bezstronności oraz warunki dotyczące czasu trwania kadencji jego członków. Procedura stosowana przez ten organ w ramach wykonywania kompetencji orzeczniczych musi oferować pewne gwarancje, z których część została wyrażona w samym art. 6 ust. 1 Konwencji (m.in. wyroki ETPCz: z dnia 23.06.1981 r., Le Compte, Van Leuven i De Meyere p. Belgii, skargi nr 7299/75, 7496/76; z dnia 29.04.1988 r., Belilos p. Szwajcarii, skarga nr 10328/83; z dnia 8.06.2006 r., Woś p. Polsce, skarga nr 22860/02; z dnia 3.04.2013 r., Julius Kloiber Schlachthof gmbh i inni p. Austrii, skargi nr 21565/07, 21572/07, 21575/07 i 21580/07). W orzecznictwie ETPCz wskazuje się też, że sformułowanie "sąd ustanowiony ustawą" należy rozumieć jako wymagające tego, aby krajowy porządek normatywny regulował za pomocą norm prawnych fundamentalne zagadnienia dotyczące organizacji i funkcjonowania danego organu. Kwestie te nie mogą być rozstrzygane arbitralnie. Sąd musi zatem zostać powołany na mocy przepisów, a także w ten sam sposób musi zostać określona jego właściwość (m.in. wyrok ETPCz z dnia 28.11.2002 r. w sprawie Lavents p. Łotwie, skarga nr 58442/00). Co do zasady powyższe kwestie powinny być regulowane w aktach normatywnych powszechnie obowiązujących i uchwalonych przez władzę ustawodawczą (m.in. wyrok ETPCz z dnia 11.07.2006 r. w sprawie Gurov p. Mołdawii, nr skargi 36455/02).

8. Z punktu widzenia wątpliwości co do prawidłowości obsady Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie należy zwrócić uwagę na dwa aspekty:

1) "prawa do sądu ustanowionego ustawą" w kontekście dopuszczenia do orzekania osoby, co do której istnieją wątpliwości co do jej uprawnienia do orzekania;

2) wymogów procedury powołania na sędziego w kontekście zagwarantowania przymiotu niezawisłości.

9. Prawo do "sądu ustanowionego ustawą" oznacza, że w społeczeństwie demokratycznym organizacja sądownictwa, rozumiana jako powołanie sędziów i wskazanie właściwości sądów, nie może być pozostawiona władzy wykonawczej, ale winna być uregulowana przez prawo przyjęte przez parlament (m.in. wyrok ETPCz z 28.11.2002 r., Lavents p. Łotwie, skarga nr 58442/00). Wymóg ustawowego uregulowania podstaw funkcjonowania sądów obejmuje także sposób wyznaczenia składu orzekającego w konkretnej sprawie. W konsekwencji, jeżeli w składzie orzekającym znajdują się członkowie nieupoważnieni w myśl prawa krajowego do pełnienia ich funkcji, to dochodzi do naruszenia prawa do "sądu ustanowionego ustawą". ETPCz oceniał tę kwestię przede wszystkim w kilku orzeczeniach wydanych wobec Rosji, a dotyczących zarzutów nieprawidłowości przy wyborze ławników (wyrok ETPCz z dnia 4.03.2003 r., w sprawie Posokhov p. Rosji, skarga nr 63486/00; wyrok ETPCz z dnia 23.04.2009 r., w sprawie Moskovets p. Rosji, skarga nr 14370/03; wyrok ETPCz z dnia 14.06.2011 r., w sprawie Sevanstyanov p. Rosji, skarga nr 75911/01). We wszystkich orzeczeniach dotyczących tej kwestii w zasadzie każde naruszenie ustawowych wymogów dotyczących wyboru ławników i sposobu wyznaczania ich do konkretnego składu orzekającego skutkowało stwierdzeniem naruszenia art. 6 ust. 1 Konwencji.

10. W dotychczasowym orzecznictwie dotyczącym Polski, ETPCz wypowiedział się już co do wątpliwości w zakresie zgodności z art. 6 Konwencji w sytuacji, w której w sprawie karnej orzekał sąd, w którego składzie zasiadał sędzia nieprawidłowo delegowany do rozpoznania sprawy (wyrok ETPCz z dnia 25.10.2011 r., sprawa Richert p. Polsce, skarga nr 54809/07). Została także oceniona z punktu widzenia art. 6 Konwencji sytuacja, w której wyznaczono sędziego do konkretnej sprawy z naruszeniem wymogów art. 351 § 1 k.p.k. w jego pierwotnym brzmieniu (wyrok ETPCz z dnia 12.04.2018 r., sprawa Chim i Przywieczerski p. Polsce, skargi nr 36661/07 i 38433/07). W sprawie Richert p. Polsce ETPCz stwierdził naruszenie art. 6 ust. 1 Konwencji. Trybunał przyjął założenie o wystąpieniu w sprawie bezwzględnej przyczyny odwoławczej (odpowiednika nieważności w postępowaniu sądowoadministacyjnym i cywilnym) pomimo istniejących w tej kwestii wątpliwości w polskim systemie prawnym związanych z interpretacją art. 77 Prawa o ustroju sądów powszechnych. To założenie pozwoliło następnie Trybunałowi na sformułowanie tezy, że Sąd Najwyższy miał obowiązek zbadać kwestię należytej obsady sądu z urzędu, poza granicami wniesionej kasacji. Wskazany wyrok ETPCz stał się podstawą wznowienia postępowania karnego przez Sąd Najwyższy na podstawie art. 540 § 3 k.p.k. (sprawa III KO 58/13). Z kolei w sprawie Chim i Przywieczerski p. Polsce ETPCz podał w wątpliwość pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17.11.2005 r., I KZP 43/05, że "wyznaczenie składu sądu z naruszeniem reguł określonych w art. 350 § 1 k.p.k. i art. 351 § 1 k.p.k. stanowi względną przyczynę odwoławczą, o której mowa w art. 438 pkt 2 k.p.k.". ETPCz twierdząc, że sąd pierwszej instancji, który rozpoznawał sprawę skarżących, nie może być uznawany za sąd ustanowiony ustawą, de facto uznał, że mogła wystąpić w tym wypadku bezwzględna przyczyna odwoławcza. Tym samym ETPCz nie podzielił stanowiska sądów polskich, że stwierdzone naruszenie nie miało wpływu na treść orzeczenia. Trybunał uznał naruszenie prawa do sądu ustanowionego ustawą za uchybienie na tyle poważne, że wymagało ono naprawienia (por. wyrok ETPC z dnia 11.07.2006 r. w sprawie Gurov przeciwko Mołdawii, skarga nr 36455/02; wyrok ten zapadł na tle sprawy, w której w składzie orzekającym orzekał sędzia, który został powołany do pełnienia urzędu na 10 lat, a sąd krajowy orzekł po upływie tego okresu).

11. ETPCz podchodzi bardzo rygorystycznie do obowiązku przestrzegania przez państwa - strony Konwencji reguł dotyczących wyznaczania składów orzekających (w tym nawet dość technicznych związanych z zasadami losowania członków składu orzekającego) oraz reguł związanych z określaniem granic temporalnych orzekania sędziego w danym sądzie (w ramach ustawowo przewidzianej kadencji czy też delegacji do pełnienia obowiązków w innym sądzie). Ich naruszenie jest jednolicie i jednoznacznie kwalifikowane przez ETPCz jako naruszenie prawa do rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą (art. 6 ust. 1 Konwencji).

12. Jak chodzi o wymogi procedury powołania na sędziego w kontekście zagwarantowania przymiotu niezawisłości, ETPCz krytycznie ocenia te sytuacje, w których uwarunkowania instytucjonalne związane z prawidłowo przeprowadzoną procedurą wyboru osób sprawujących wymiar sprawiedliwości nie dają gwarancji ich niezawisłości. W tym kontekście warto przytoczyć wyroki ETPCz w sprawach: Brudnicka i inni p. Polsce oraz przede wszystkim Henryk Urban i Ryszard Urban p. Polsce. W pierwszej z wymienionych spraw, dotyczącej izb morskich, wskazano, że istotne znaczenie ma ocena związków strukturalnych między sądem i sędziami a organami pozostałych władz, które de facto mogą powodować, że powstała między powołującym a sędziami zależność hierarchiczna, która wyklucza niezależność (wyrok ETPCz z dnia 3.03.2005 r. w sprawie Brudnicka i inni p. Polsce, skarga nr 54723/00; por. też: wyrok ETPCz z dnia 29.04.1988 r. w sprawie Belilos p. Szwajcarii, skarga nr 10328/83). W drugiej z przywołanych spraw przedmiotem oceny ETPCz był natomiast status asesora sądowego w Polsce w kontekście istnienia wystarczających gwarancji jego niezależności. Trybunał strasburski przyjął, że pozycja prawna asesora sądowego nie dawała wystarczających gwarancji, które pozwalały uznać, że zapewnione zostało prawo jednostki do rozpoznania sprawy przez niezależny sąd. W tym zakresie ETPCz podzielił stanowisko wyrażone wcześniej przez polski Trybunał Konstytucyjny.

12. Kluczowe znaczenie dla ustalenia znaczenia wadliwości procesu powoływania sędziów dla dochowania wynikającego z art. 6 ust. 1 Konwencji standardu sądu ustanowionego ustawą ma jednak wyrok ETPCz z dnia 12.03.2019 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson p. Islandii (skarga nr 26374/18). Wyrok ten jest o tyle ważny, że ETPCz po raz pierwszy wypowiedział się w nim in extenso o wpływie wadliwości procedur wyboru sędziów na uprawnienie jednostki z art. 6 ust. 1 Konwencji. Trybunał strasburski, analizując znaczenie ustalonych wad procesu nominacyjnego sędziego islandzkiego Sądu Apelacyjnego, który następnie rozpoznawał sprawę karną skarżącego, w pierwszej kolejności odnotował, że skarżący kwestionował w związku z powyższym zagwarantowanie mu prawa do rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji. Zarzuty te zostały ostatecznie rozpoznane przez islandzki Sąd Najwyższy, który stwierdził, że zaistniałe w procesie wyboru sędziego orzekającego w sprawie skarżącego uchybienia nie skutkowały nieważnością jego powołania, a w związku z tym nie mogą być podstawą do kwestionowania zagwarantowania oskarżonemu prawa z art. 6 ust. 1 Konwencji. ETPCz podkreślił jednak, że rekonstruując w ogólności sposób rozumienia wymogu ustanowienia sądu ustawą z art. 6 ust. 1 Konwencji należy zauważyć, że ma on gwarantować, iż organizacja wymiaru sprawiedliwości w społeczeństwie demokratycznym nie będzie zależała od dyskrecjonalnych decyzji egzekutywy, ale będzie regulowana normami prawnymi przyjmowanymi przez parlament. W tym kontekście istotny jest zatem związek wymogu ustanowienia sądu ustawą z wymogiem niezależności i bezstronności sądu. Zdaniem ETPCz w sytuacji, w której dochodzi do rażącego naruszenia prawa krajowego w procesie wyboru sędziów, nie można twierdzić, że okoliczność ta pozostaje bez wpływu na poszanowanie wynikającego z art. 6 ust. 1 Konwencji standardu rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą. Oceniając charakter naruszenia prawa z perspektywy możliwości zakwalifikowania go jako rażącego, należy rozważyć, czy owo naruszenie jest fundamentalnej natury i czy pogwałcone normy stanowią integralną część regulacji dotyczących ukształtowania i funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości. Rażące naruszenie prawa oceniane jest przez pryzmat charakteru i ciężaru gatunkowego danej wadliwości. Ponadto wzięcia pod uwagę wymaga, czy naruszenie reguł wyboru sędziów było umyślne albo czy stanowiło przynajmniej wyraźne zlekceważenie mających zastosowanie w danej sprawie norm prawa krajowego. ETPCz wskazał także na bardzo ważne tło, na którym dokonywana jest powyższa ocena. Jest nim bowiem rosnące znaczenie zasady podziału władzy i konieczność ochrony niezależności sędziowskiej.

ETPCz podniósł, że należy odróżnić ocenę dokonywaną na podstawie prawa krajowego i zmierzającą do weryfikacji, czy powołanie danego sędziego w kontekście całokształtu procedury przewidzianej przez przepisy krajowe było ważne i skuteczne od oceny tego, czy proces ten i zaistniałe w jego trakcie naruszenia prawa nie powinny zostać ocenione jako rażące na potrzeby weryfikacji dochowania standardu prawa do rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji.

W przypadku stwierdzenia, że wadliwości procesu wyboru sędziów powodują naruszenie prawa do rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą nie jest wymagana dodatkowa weryfikacja, czy powyższa wadliwość skutkowała nierzetelnością postępowania w sprawie skarżącego. Nie ma zatem potrzeby badania wpływu naruszenia prawa do sądu ustanowionego ustawą na rzetelność konkretnego postępowania, w którym występował skarżący i sam fakt niezapewnienia ustanowienia sądu ustawą decyduje o naruszeniu standardu konwencyjnego.

ETPCz wywiódł, że mając na względzie znaczenie niezależności sądownictwa, w szczególności od pozostałych dwóch władz, należy przyjąć, że zaistniałe w toku procesu selekcyjnego uchybienia miały charakter rażących naruszeń prawa. W toku postępowania mającego za przedmiot wybór sędziów Sądu Apelacyjnego władza wykonawcza wykroczyła poza ramy uprawień przyznanych jej w obowiązującym prawie, którego celem było zrównoważenie wpływu poszczególnych władz na powołanie sędziów, co łącznie z uchybieniem popełnionym w toku procedowania w parlamencie sprawiło, że zaistniałych wadliwości nie można było zlekceważyć. Naruszyły one bowiem samą istotę zasady, zgodnie z którą sąd ma być ustanowiony ustawą, która z kolei stanowi jedną z podstawowych składowych zasady rządów prawa.

We wspólnym zdaniu odrębnym sędziów Lemmensa i Grito do wyroku ETPCz z dnia 12.03.2019 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson p. Islandii, wskazano, że kluczowe znaczenie dla ich oceny skutków związanych z rażącym naruszeniem reguł ustanowienia sądu ma rodzaj wad, które miały miejsce w procedurze kreacyjnej. Rozważenia bowiem wymaga istnienie granicy, po przekroczeniu której można uznać powołanie sędziów za "nieakt". Składający zdanie odrębne sędziowie przyjęli, że dopóki powołanie osoby na funkcję sędziego nie zostanie unieważnione, jest ona w pełni wyposażona w kompetencje przynależne pełnionej funkcji. Wymaga tego zasada pewności prawa. Tym niemniej, także według składających zdanie odrębne, zachodzą szczególne przypadki, w których naruszenia będą tego rodzaju, że samo w sobie przesadzają o niewystarczalności umocowania składu sądu. Tak będzie m.in. wówczas, gdy brak poszanowania norm prawa krajowego w zakresie powoływania sędziów prowadzi w konsekwencji do zasiadania w składzie sądu osoby, która nie ma (bądź nie ma już) statusu sędziego lub nie mogła zostać powołana na urząd sędziego.

14. Reasumując dotychczasowe rozważania, wskazuję, że z orzecznictwa ETPCz niewątpliwie wynika, iż rażące naruszenie wynikających z prawa krajowego wymogów związanych z powołaniem danej osoby na stanowisko sędziego skutkuje stwierdzeniem naruszenia prawa skarżącego do "sądu ustanowionego ustawą" w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji. Za rażące naruszenie prawa Trybunał strasburski uznaje naruszenie podstawowych dla ukształtowania i funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości uregulowań prawnych. Istotną rolę w ocenie owego rażącego charakteru odgrywa także umyślność naruszenia prawa i to, czy zaistniałe naruszenie jest przejawem wyraźnego zlekceważenia mających zastosowanie w danej sprawie norm prawa krajowego. ETPCz skłonił się przy tym ku stanowisku, że ma uprawnienie do autonomicznej oceny wadliwości procedury nominacyjnej sędziów z perspektywy art. 6 Konwencji.

15. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, w kontekście konstytucyjnego i konwencyjnego prawa do sądu, a także w kontekście ważności postępowania przeprowadzonego w obecnie rozpoznawanej sprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, powziąłem uzasadnione i wciąż nieusunięte wątpliwość co do znaczenia ewentualnej wadliwości procesu nominacyjnego sędziego zasiadającego w składzie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Konieczność rozważenia tej kwestii wynikła z udziału w procedurze konkursowej przeprowadzonej przez organ pełniący aktualnie funkcję Krajowej Rady Sądownictwa (dalej jako: KRS), której skład osobowy został ukształtowany w wyniku wyboru przez Sejm RP piętnastu sędziów w trybie określonym przepisami ustawy z dnia 8.12.2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 3 ze zm.).

16. Zgodnie z art. 179 Konstytucji RP, sędziowie są powoływani przez Prezydenta Rzeczypospolitej, na wniosek KRS, na czas nieoznaczony. Szczegółowy tryb procedowania w sprawach dotyczących powołania na stanowisko sędziego w różnych sądach jest regulowany: ustawą z dnia 12.05.2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz. 84 – dalej u.K.R.S.) oraz ustawami ustrojowymi: ustawą z dnia 8.12.2017 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. j.w. – dalej u.S.N.), ustawą z dnia 21.07.2001 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz. 52 ze zm.), ustawą z dnia 25.07.2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj.: Dz. U. z 2018 r., 2107 ze zm.) i ustawą z dnia 21.08.1997 r. - Prawo o ustroju sądów wojskowych (tj.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1921 ze zm.).

17. Istotny dla rozstrzygnięcia wątpliwości co do prawidłowości składu Naczelnego Sądu Administracyjnego procedującego w rozpoznawanej sprawie jest zatem status KRS, w tym skład osobowy tego organu i sposób wyłaniania jego członków.

18. Zagadnienia te były przedmiotem pytań prejudycjalnych skierowanych przez Sąd Najwyższy do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: TSUE) w połączonych sprawach C-585/18, C-624/18 i C-625/18.

19. W wyroku z 19.11.2019 r. w połączonych sprawach C-585/18, C-624/18 i C-625/18 TSUE stwierdził jednoznacznie, że wymóg niezawisłości sędziowskiej, stanowiącej integralny element sądzenia, wchodzi w zakres istoty prawa do skutecznej ochrony sądowej oraz prawa podstawowego do rzetelnego procesu sądowego, które to prawo ma fundamentalne znaczenie jako gwarancja ochrony wszystkich praw wywodzonych przez jednostki z prawa Unii, oraz zachowania wartości wspólnych państwom członkowskim wyrażonych w art. 2 TUE, w szczególności wartości państwa prawnego. Gwarancje niezawisłości i bezstronności wymagają istnienia zasad, w szczególności co do składu organu, powoływania jego członków, okresu trwania ich kadencji oraz powodów ich wyłączania lub odwołania, pozwalających wykluczyć, w przekonaniu jednostek, wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niezależności tego organu od czynników zewnętrznych oraz neutralności względem ścierających się przed nim interesów.

Trybunał podkreślił, że stopień niezależności KRS od władzy ustawodawczej i wykonawczej przy wykonywaniu zadań powierzonych jej przez ustawodawstwo krajowe jako organowi, któremu na mocy art. 186 Konstytucji RP powierzono misję stania na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów, może mieć znaczenie przy dokonywaniu oceny, czy wyłonieni przez nią sędziowie będą w stanie spełnić wymogi niezawisłości i bezstronności wynikające z art. 47 Karty Praw Podstawowych UE. Wskazał, że do sądu kierującego pytanie prejudycjalne będzie należało ustalenie – na podstawie wszystkich okoliczności zarówno faktycznych, jak i prawnych, dotyczących zarazem okoliczności, w jakich członkowie KRS zostali wybrani, oraz sposobu, w jaki organ ten konkretnie wypełnia wyznaczoną mu rolę – czy KRS daje wystarczające gwarancje niezależności od organów władzy ustawodawczej i wykonawczej.

Trybunał podkreślił, że w uzasadnieniu pytania prejudycjalnego powołano się na szereg czynników, które zdaniem sądu pytającego mogą wzbudzać wątpliwości co do niezależności KRS. W tym względzie, o ile pojedynczo każdy z wyróżnionych w ten sposób przez ten sąd czynników może sam w sobie nie podlegać krytyce i wchodzić w tym wypadku w zakres kompetencji państw członkowskich oraz dokonywanych przez nie wyborów, o tyle ich zbieg, w połączeniu z okolicznościami, w jakich wyborów tych dokonano, może jednak prowadzić do powzięcia wątpliwości co do niezależności organu biorącego udział w procedurze powoływania sędziów, nawet jeżeli taki wniosek nie nasuwałby się, gdyby czynniki te były rozpatrywane oddzielnie.

Przyjąwszy takie zastrzeżenie, Trybunał wskazał, że wśród czynników wymienionych przez sąd odsyłający istotne do celów takiej całościowej oceny mogą okazać się następujące okoliczności: po pierwsze okoliczność, że KRS w nowym składzie została utworzona w drodze skrócenia trwającej cztery lata kadencji członków wcześniej wchodzących w skład tego organu; po drugie, okoliczność, że chociaż 15 członków KRS wybieranych spośród sędziów było wcześniej wyłanianych przez środowisko sędziowskie, to obecnie są oni desygnowani przez organ władzy ustawodawczej spośród kandydatów, którzy mogą być zgłaszani przez grupę 2000 obywateli lub 25 sędziów, co sprawia, że taka zmiana prowadzi do zwiększenia liczby członków KRS z nadania sił politycznych lub przez nie wybranych do 23 z 25 członków, których liczy ten organ; a także, po trzecie, występowanie ewentualnych nieprawidłowości, jakimi mógł zostać dotknięty proces powoływania niektórych członków KRS w nowym składzie – nieprawidłowości, o których wspomina sąd odsyłający i których weryfikacji sąd ten będzie zobowiązany dokonać, jeśli zajdzie tego potrzeba.

Trybunał podkreślił, że do celów rzeczonej całościowej oceny sąd odsyłający może także zasadnie uwzględnić sposób, w jaki wspomniany organ wypełnia swoje konstytucyjne zadanie stania na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów oraz wykonuje swoje poszczególne kompetencje, a w szczególności, czy czyni to w sposób, który może podać w wątpliwość jego niezależność od władzy ustawodawczej i wykonawczej.

Wyrażone wyżej wątpliwości wymagają oceny istnienia mandatu sędziowskiego, tj. uprawnienia do zajmowania stanowiska sędziego i wykonywania władzy sędziowskiej. Mandat ten ma swoje umocowanie w akcie powołania wręczanym przez Prezydenta RP, po przeprowadzeniu postępowania konkursowego przed KRS i przedstawieniu przez KRS danej osoby z wnioskiem o powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego.

TSUE przesądził, że ustrój i skład KRS może podlegać badaniu z punktu widzenia prawa Unii Europejskiej (w szczególności art. 19 TUE i art. 47 KPP). Oznacza to, że proces nominacji sędziów przy udziale KRS musi spełniać wymogi niezbędne do uzyskania przez obywateli skutecznej ochrony sądowej. Wszystkie polskie sądy i ich składy muszą więc odpowiadać standardom określonym w wyroku, gdyż są one sądami unijnymi (w zakresie swojej właściwości stosują prawo UE).

Co niezwykle istotne i kluczowe dla niniejszego zdania odrębnego, z treści wyroku Trybunału wynika również wniosek (por. pkt od 158 do 161), że każdy sąd ma kompetencję do oceny, czy skład rozpoznający sprawę z udziałem sędziego powołanego na podstawie uchwały obecnej KRS spełnia standardy niezależności wynikające z prawa unijnego. Ponieważ w omawianym orzeczeniu TSUE wskazał, że nieprawidłowości w procedurze powoływania sędziów mogą wpływać na niezależność sądów wymaganą przez prawo unijne, stąd wyrok ten ma dużo szersze znaczenie w kontekście polskiego systemu prawnego. W razie niespełnienia kryteriów opisanych w wyroku TSUE nominacje sędziowskie dokonane z udziałem KRS w obecnym składzie będą mogły zostać potencjalnie uznane za dokonane z naruszeniem prawa unijnego, tj. zasady skutecznej ochrony sądowej.

20. Art. 187 Konstytucji RP określił skład KRS przesądzając, że ma on wymiar "ponadkorporacyjny". W skład KRS wchodzą przedstawiciele władzy wykonawczej i ustawodawczej oraz przedstawiciele środowiska sędziowskiego. Spośród jej członków wybieranych przepis wyraźnie wskazał, że posłów i senatorów – członków KRS wybiera, odpowiednio, Sejm i Senat. Pomimo braku literalnego wskazania w przepisie sposobu wyboru piętnastu członków spośród sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, sądów administracyjnych i sądów wojskowych, w dotychczasowej praktyce konstytucyjnej nie budziło wątpliwości, że wybór ten jest dokonywany przez organy przedstawicielskie sędziów. Takie rozumienie znalazło swój wyraz w art. 11 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa w brzmieniu obowiązującym do 21.06.2017 r.

Warunkiem realizacji wyznaczonego Konstytucją zadania Rady, w tym także w zakresie decydowania o personalnej obsadzie stanowisk sędziowskich, jest zachowanie niezależności KRS względem innych organów władzy. Tym należy tłumaczyć przyjęte w art. 187 Konstytucji RP, znajdujące oparcie w praktyce konstytucyjnej, rozwiązanie, że wchodzący w skład KRS sędziowie wybierani są przez gremia sędziowskie.

Obowiązujące od 17.01.2018 r. rozwiązanie, zawarte w art. 9a ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa, zgodnie z którym sędziów do Rady wybiera Sejm RP, pozostaje w sprzeczności z dotychczasowymi, demokratycznymi standardami. Wprowadza polityczną procedurę przy kształtowaniu składu tego organu w zakresie dotyczącym reprezentantów środowiska sędziowskiego. Decyduje o tym nie tylko sama reguła wyboru sędziów – członków KRS przez czynnik polityczny, lecz także szczegółowe rozwiązania w procedurze wyłaniania kandydatów na tych członków: 1) oddanie wyboru klubom poselskim (art. 11d ust.1 i 2 ww. ustawy), 2) oddanie selekcji kandydatów Prezydium Sejmu i komisji sejmowej (art. 11d ust. 3 i 4 ustawy).

Sposób powołania aktualnej Krajowej Rady Sądownictwa, w tym wybór sędziów – członków Rady, zdaje się wskazywać, że w zdecydowanej większości składa się ona z członków reprezentujących władzę wykonawczą i ustawodawczą.

W orzecznictwie wskazano także, że arbitralność decyzji politycznej przy wyborze spośród sędziów członków KRS oraz domniemanie o ich powiązaniu z czynnikiem politycznym znajduje potwierdzenie w dążeniu władzy wykonawczej i ustawodawczej do utajnienia list sędziów, którzy udzielili poparcia kandydatom (zob. uzasadnienie postanowienia Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 7.10.2019 r., sygn. akt I ACa 649/19).

W tym kontekście, co oczywiste, należy odwołać się także do konsekwentnie ignorowanego przez organy władzy ustawodawczej i wykonawczej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28.6.2019 r. sygn. akt I OSK 4282/18, którym zaakceptowano uchylenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie decyzji Szefa Kancelarii Sejmu w części odmawiającej udostępnienia załączników do zgłoszeń kandydatów na członków Krajowej Rady Sądownictwa obejmujących wykazy sędziów popierających zgłoszenia.

21. W mojej ocenie, biorąc pod uwagę wskazane wątpliwości dotyczące statusu prawnego organu pełniącego obecnie funkcje KRS, zachodzi uzasadniona obawa, że w postępowaniu nominacyjnym prowadzonym w oparciu o uchwałę KRS nr 528/2018 z dnia 8 listopada 2018 r., w którym doszło do powołania sędziego zasiadającego w rozpoznającym sprawę składzie Naczelnego Sądu Administracyjnego, mogło dojść do takiego naruszenia prawa, o jakim mowa w orzecznictwie ETPCz w kontekście art. 6 ust. 1 Konwencji i na jakie zwrócono uwagę w przywołanym wyroku TSUE w kontekście art. 47 Karty Praw Podstawowych UE. Wadliwość ta, co podkreślam z cała mocą, ma przy tym charakter systemowy a nie jednostkowy.

22. Dzieje się tak tym bardziej, że 05.12.2019 r. Sąd Najwyższy wydał wyrok w pierwszej z trzech spraw, w których przedstawiono Trybunałowi Sprawiedliwości UE pytania prejudycjalne dotyczące niezależności Izby Dyscyplinarnej SN i Krajowej Rady Sądownictwa. Omawiany wcześniej wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tej sprawie zapadł 19.11.2019 r.

Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt III PO 7/18 z odwołania sędziego Naczelnego Sądu Administracyjnego od uchwały Krajowej Rady Sądownictwa z 27.07.2018 r., po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy i Ubezpieczeń Społecznych uchylił uchwałę KRS w przedmiocie dalszego zajmowania stanowiska sędziego NSA. SN oddalił również wniosek prezesa Izby Dyscyplinarnej SN z 10.10.2018 r. o przekazanie sprawy według właściwości do Izby Dyscyplinarnej.

Jak wynika z komunikatu prasowego umieszczonego na stronie internetowej Sądu Najwyższego (w dacie sporządzania niniejszego uzasadnienia zadania odrębnego pisemne motywy wyroku Sadu Najwyższego nie zostały jeszcze opublikowane) ustne motywy rozstrzygnięcia, które SN wygłosił na sali rozpraw, sprowadzają się do następujących ośmiu tez:

a) wykładnia zawarta w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 listopada 2019 r. wiąże każdy sąd w Polsce, a także każdy organ władzy państwowej;

b) wyrok TSUE wyznacza jednoznaczny i precyzyjny standard oceny niezawisłości i bezstronności sądu, jaki obowiązuje we wszystkich krajach Unii Europejskiej, w tym w Polsce;

c) każdy sąd w Polsce, w tym Sąd Najwyższy, ma obowiązek z urzędu badać czy standard przewidziany w wyroku TSUE jest zapewniony w rozpoznawanej sprawie;

d) wykonując ten obowiązek Sąd Najwyższy stwierdził, że KRS w obecnym składzie nie jest organem bezstronnym i niezawisłym od władzy ustawodawczej i wykonawczej;

e) Sąd Najwyższy uznaje, że Izba Dyscyplinarna Sądu Najwyższego nie jest sądem w rozumieniu prawa Unii Europejskiej, a przez to nie jest sądem w rozumieniu prawa krajowego;

f) Polska, przystępując do Unii Europejskiej, zgodziła się na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym (co zostało przypomniane w pkt 157 wyroku TSUE);

g) prymat prawa Unii skutkuje tym, że każdy organ państwa członkowskiego ma obowiązek zapewnić pełną skuteczność norm prawa Unii (pkt 158 wyroku TSUE), aż do pomijania niezgodnych przepisów prawa krajowego (pkt 160).

h) dlatego Sąd Najwyższy z pominięciem Izby Dyscyplinarnej rozpoznał merytorycznie sprawę powoda.

23. Sposób powoływania sędziów sądów administracyjnych i Naczelnego Sądu Administracyjnego w oparciu o aktualnie obowiązujące w prawie polskim reguły, a także wynikające stąd ukształtowanie składów sądów, może mieć kluczowe znaczenie nie tylko dla oceny statusu sędziego powołanego z udziałem wskazanego organu, ale także dla oceny skutków orzeczniczej działalności tak obsadzonych sądów.

W orzecznictwie podnoszono już, że dylemat przed jakim stają sędziowie dotyczy tego, czy sędzia legitymowany konstytucyjnie i sąd krajowy prawidłowo umocowany ma ograniczyć się do podporządkowania literze ustaw kształtowanej wolą i siłą decydenta (władzy wykonawczej i ustawodawczej) w imię pewności prawa, dla zachowania własnego spokoju i bezpieczeństwa, czy też, w imię ochrony wyższych dóbr jego obowiązkiem jest sprzeciw i odmowa podporządkowaniu się jawnym naruszeniom (zob. uzasadnienie postanowienia Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 7.10.2019 r., sygn. akt I ACa 649/19). Podstawę tego sprzeciwu, co podkreślam, stanowią nie tylko przepisy Konstytucji RP ale także Konwencja w rozumieniu nadanym jej orzecznictwem ETPCz oraz prawo UE, w szczególności Karta Praw Podstawowych, wykładane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W przytoczonych wcześniej okolicznościach, biorąc pod uwagę formalny brak potwierdzenia braku wadliwości powołania sędziego zasiadającego w składzie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wciąż zachodzi uzasadniona wątpliwość, czy mamy w takim wypadku do czynienia ze składem sądu, w którym uczestniczy osoba uprawniona w rozumieniu art. 271 pkt 1 p.p.s.a., ewentualnie czy skład taki jest sądem niezawisłym, bezstronnym i ustanowionym ustawą w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji oraz art. 47 Karty Praw Podstawowych UE.

W orzecznictwie TSUE wskazano, że w przypadku wątpliwości co do prawidłowości składu orzekającego w pierwszej instancji, zarzut oparty na nieprawidłowym składzie orzekającym, jako dotyczący bezwzględnej przeszkody procesowej, winien być badany przez sąd odwoławczy z urzędu (wyrok TSUE z dnia 1 lipca 2008 r., Chronopost i La Poste/UFEX i in, C-341/06 P i C-342/06). Na gruncie prawa krajowego należy wskazać w tym kontekście na treść art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

Okoliczność, że w składzie sądu uczestniczyła osoba nieuprawniona jest także podstawą do wniesienia nadzwyczajnego środka zaskarżenia, jakim jest skarga o wznowienie postępowania (art. 271 pkt 1 p.p.s.a.). W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że nieważność postępowania zachodzi w każdym wypadku, gdy skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa (uchwała SN z 18.12.1969 r., III CZP 119/68), przy czym w pojęciu "skład sądu" musi się mieścić i to, czy w składzie orzekającym bierze udział uprawniony sędzia. Przedmiotem wypowiedzi Sądu Najwyższego były m.in. oceny dotyczące udziału w składach orzekających sędziów delegowanych. W przypadku naruszenia przepisów ustawowych co do uprawnienia sędziego delegowanego do udziału w składzie oznaczonego sądu jednoznacznie przyjmowano skutek nieważności postępowania (wyrok SN z 14.04.2004 r., III SK 26/04; postanowienie SN z 19.12.1979 r., IV CR 435/79). Zasadne jest zatem stwierdzenie, że skład sądu jest niewłaściwy w każdym wypadku, gdy pozostaje w sprzeczności z przepisem ustawy, a pojęcie "składu sądu" mieści w sobie także właściwą obsadę osobową.

24. Akceptując argumentację przedstawioną w ustnych motywach wyroku Sądu Najwyższego z 05.12.2019 r. w sprawie o sygn. akt III PO (a dla rozstrzygania spraw sądowoadministracyjnych znaczenie mogą mieć tezy z pkt. a) – d) oraz f) – g) nie przekonuje mnie zarazem stanowisko wyrażone w wydanym jednoosobowo postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26.11.2019 r. w sprawie o sygn. akt I OZ 550/19. Istota tego stanowiska sprowadza się do stwierdzenia, że: "skoro kandydat na sędziego Naczelnego Sądu Administracyjnego został powołany przez Prezydenta RP do pełnienia urzędu sędziego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie może być osobą nieuprawnioną, o której mowa w art. 271 pkt 1 p.p.s.a.". Postanowienie to, pomimo że wydane przez Naczelny Sąd Administracyjny, a więc niewątpliwie sąd stosujący prawo europejskie, już po upublicznieniu motywów wyroku TSUE z 19.11.2019 r. w połączonych sprawach C-585/18, C-624/18 i C-625/18 w najmniejszym stopniu nie odnosi się do tez wskazanych w wyroku TSUE.

25. Jednocześnie z całą mocą podkreślam, że aktualny sposób powoływania sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego i sędziów sądów administracyjnych w wielu aspektach proceduralnych (innych niż opiniowanie przez KRS) różni się od procedury powoływania sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych i sądów wojskowych. Z tej przyczyny dotyczące tej materii orzeczenia Sądu Najwyższego nie mają i nie będą miały automatycznego przełożenia na wyjaśnienia wątpliwości co do statusu prawnego niektórych sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego i sądów administracyjnych. W celu usunięcia przedstawionych wątpliwości konieczna będzie natomiast stanowcza wypowiedź Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniu, którego wynik będzie wiązał inne składy rozstrzygające.

26. Ponieważ taka wypowiedź wciąż nie istnieje, moje aktualne wątpliwości co do prawidłowości obsady sądu rozpoznającego niniejszą sprawę w kontekście tego, czy nie zachodzi w niej okoliczność skutkująca nieważnością postępowania i dająca podstawę do jego wznowienia na podstawie art. 271 pkt 1 p.p.s.a., nie zostały usunięte.

27. Okoliczność ta spowodowała zgłoszenie niniejszego zdania odrębnego na podstawie art. 137 § 2 w zw. z art. 193 p.p.s.a.