II GSK 1196/19 - Wyrok

Data orzeczenia	2023-03-24	
Data wpływu	2019-10-01	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Joanna Kabat-Rembelska /przewodniczący/
Marek Krawczak /sprawozdawca/
Wojciech Kręcisz	
Symbol z opisem	6204 Środki farmaceutyczne i  materiały medyczne oraz nadzór farmaceutyczny	
Hasła tematyczne	Ochrona zdrowia	
Sygn. powiązane	VI SA/Wa 4/19	
Skarżony organ	Inspektor Farmaceutyczny	
Treść wyniku	Oddalono skargę kasacyjną	
Powołane przepisy	Dz.U. 2017 nr 0 poz 2211; art. 52 ust. 1, art. 53 ust. 2, art. 58 ust. 1 i ust. 3; Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Marek Krawczak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 24 marca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. F. P. Sp. z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 maja 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 4/19 w sprawie ze skargi A.F.P. Sp. z o.o. w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy produktu leczniczego oddala skargę kasacyjną.	
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 14 maja 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 4/19 oddalił skargę A. F. P. Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej: "Skarżąca", "Spółka") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "organ", "GIF") z [...] października 2018 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy produktów leczniczych.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z [...] października 2018 r. GIF po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez Spółkę, utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z [...] lipca 2016 r. w przedmiocie nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy produktów leczniczych, którą to nakazał Spółce natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z obowiązującymi przepisami reklamy produktów leczniczych: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], kierowanej do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi - magistrów farmacji i techników farmacji zatrudnionych w aptekach i punktach aptecznych, w formie programu o nazwie "A. Plus"; w pkt 2) nadał decyzji w pkt 1) rygor natychmiastowej wykonalności.

GIF ustalił, że organizatorem programu "A. Plus" jest Skarżąca, program funkcjonuje wraz z Ogólnopolskim Systemem Ochrony Zdrowia (OSOZ), do którego dostęp mają wszystkie apteki i punkty apteczne. Program "A. Plus" jest skierowany do podmiotów prowadzących apteki (właścicieli aptek) i osób fizycznych zatrudnionych w aptece, tj. farmaceutów lub techników farmacji wykonujących zawód na podstawie umowy o pracę lub na podstawie umowy cywilnoprawnej (farmaceutów). Uczestnikami programu są farmaceuci oraz właściciele aptek. W ramach programu "A. Plus" jego uczestnicy zbierają punkty za sprzedaż wymienionych produktów (określonych w załączniku nr 1 do Regulaminu Programu Partnerskiego "A. Plus") oraz przeprowadzenie "akcji edukacyjnej" co do produktów leczniczych, dla których Skarżąca jest podmiotem odpowiedzialnym (określonych w załączniku nr 2 do tego regulaminu). Zebrane punkty są następnie wymieniane na nagrody, nagrody zostały wymienione w załączniku do regulaminu (Katalog nagród).

Przedmiotowym programem objęto 91 produktów niebędących produktami leczniczymi oraz 21 produktów leczniczych, dla których Skarżąca jest podmiotem odpowiedzialnym: : [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...].

Z postanowień regulaminu wynika, że warunkiem udziału uczestników w programie jest akceptacja regulaminu przez właściciela apteki lub osobę przez niego upoważnioną, która jest jednoznaczna z wyrażeniem zgody na udostępnienie organizatorowi programu (skarżącej spółce) danych sprzedażowych, zakupowych oraz danych dotyczących stanów magazynowych produktów (punkt II Regulaminu - Zasady Programu). W przypadku braku aktywności apteki w programie przez co najmniej 30 dni organizator może usunąć aptekę z programu.

Zgodnie z punktem II.8 Regulaminu - Zasady Programu, w czasie trwania Programu uczestnik może w każdej chwili wymienić zebrane punkty na nagrody wyszczególnione w katalogu nagród, do każdej nagrody przyporządkowano liczbę punktów, za którą daną nagrodę można otrzymać. W katalogu aktualnym od 1 stycznia 2016 r. wśród nagród wymieniono m.in.: tablet Lenovo Yoga - 1999 punktów, zestaw garnków nierdzewnych Gerlach 10 elementów - 1999 punktów, torebkę Wittchen - 1199 punktów, aparat Canon IXUS - 819 punktów, wodę toaletową Calvin Klein Euphoria - 589 punktów.

Przytaczając treść przepisów art. 52 ust. 1, art. 53 ust. 2 i art. 58 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 poz. 2211 ze zm., dalej: "p.f.") organ wskazał, że wynikający z nich zakaz sposobów reklamy produktów leczniczych (chodzi o ograniczenia w tej reklamie) dotyczy tak reklamy publicznej, jak i zamkniętej. W przypadku reklamy publicznej skutkiem jego naruszenia może być nieuzasadnione nabywanie lekarstw przez konsumentów - odbiorców reklamy; w drugim przypadku - skutkiem może być zalecanie reklamowanych lekarstw mimo istnienia ich, np. tańszych, odpowiedników. W tej sprawie przedmiotowy zakaz skierowany jest głównie do farmaceutów i techników farmaceutycznych, prowadzących sprzedaż detaliczną produktów leczniczych, zaś uregulowanie ww. przepisów służy zapewnieniu, by decyzje lekarzy i farmaceutów o przepisywaniu czy polecaniu produktów leczniczych nie były warunkowane żadnymi okolicznościami, poza własną wiedzą i doświadczeniem. Działania prowadzone przez Skarżącą w ramach programu "A. Plus", spełniają kryteria reklamy produktów leczniczych w rozumieniu art. 52 ust. 1 p.f., jednocześnie przedmiotowa reklama produktów leczniczych narusza art. 58 ust.1 p.f. oraz art. 53 ust. 2 p.f.

W ocenie GIF działania prowadzone przez Skarżącą w ramach programu "A. Plus" stanowią niedozwoloną reklamę ww. produktów leczniczych: : [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], kierowaną do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi - magistrów farmacji i techników farmacji, zatrudnionych w aptekach i punktach aptecznych.

GIF wskazał, iż program "A. Plus", będący reklamą określonych produktów leczniczych, dla których podmiotem odpowiedzialnym jest strona niniejszego postępowania, oferuje jego uczestnikom korzyści w postaci atrakcyjnych przedmiotów (wzmiankowanych wyżej) w zamian za m.in. udostępnienie danych sprzedażowych, zakupowych, o stanach magazynowych. Farmaceuta proponuje pacjentowi produkt leczniczy, mając świadomość, że za przeprowadzenie "akcji edukacyjnej" leków objętych programem otrzyma gratyfikację w formie punktów, które w przyszłości zostaną zamienione na nagrody. Istnieje zatem wysokie prawdopodobieństwo wyboru przez farmaceutę leku z programu.

Obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej przez farmaceutów zatrudnionych w aptece nad jej pacjentami wynika z ustawy z dnia 19 kwietnia 1991r. o izbach aptekarskich (Dz.U. 2016 r., poz. 1496 ze zm.). Sprawowanie opieki farmaceutycznej polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia. Jest to jeden z elementów wykonywania zawodu farmaceuty, ogólnie zdefiniowanego w art. 2a ust. 1 ustawy o izbach aptekarskich, według którego wykonywanie tego zawodu ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych. Działania podejmowane wobec pacjentów w ramach opieki farmaceutycznej sensu stricte nie są i nie mogą być w żaden sposób powiązane ze sferą sprzedaży produktu leczniczego. Działania podejmowane w ramach opieki farmaceutycznej skierowane są przede wszystkim na potrzeby pacjenta, zaś farmaceuta pełni rolę ich realizatora poprzez prowadzenie właściwej farmakoterapii.

W opinii GIF, organizowany przez stronę program "A. Plus" nie jest formą opieki farmaceutycznej, tylko skutecznym narzędziem wpływającym na sprzedaż produktów leczniczych objętych tym programem. Możliwość wymiany punktów zdobytych za przeprowadzenie pozornej akcji edukacyjnej na nagrody rzeczowe wpływa na motywację farmaceuty do oferowania, a następnie sprzedaży produktów leczniczych, dla których skarżąca spółka jest podmiotem odpowiedzialnym (nagrody wymienione w Katalogu nagród - załączniku do regulaminu programu). Ponadto zapis punktu II.4 - Zasady Programu Regulaminu "A. Plus" motywuje farmaceutów do częstego rekomendowania pacjentom produktów leczniczych strony, gdyż w przypadku braku aktywności apteki w programie przez okres co najmniej 30 dni, organizator ma prawo usunąć aptekę z programu.

Odnosząc się do zarzutu Strony dotyczącego braków w przeprowadzonym przez organ postępowaniu organ wskazał, iż do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy załączono zestawienie pt. "Porównanie ilości odbytych akcji edukacyjnych vs. ilość sprzedanych opakowań 07.2016" i sprzedaży produktów leczniczych oraz oświadczenia farmaceutów. Zestawienie to dotyczy tylko jednego miesiąca, ponadto w przypadku żadnego produktu ilość odbytych akcji nie przedkładała się na brak sprzedaży, a co do niektórych produktów była podobna do poziomu sprzedaży (np. [...], [...]). Z kolei pisma farmaceutów zawierają identyczne oświadczenia, że funkcjonalność Programu Partnerskiego "A. Plus" umożliwiała odbywanie akcji edukacyjnych (polegających na odczytaniu komunikatu o przeciwskazaniach do stosowania danego leku) nie powiązanych ze sprzedażą produktu, zaś uzyskiwane w ramach programu punkty powiązane były z faktem odczytania komunikatu, a nie z ewentualną sprzedażą produktu.

Zdaniem GIF, przedstawione dokumenty nie podważają konkluzji, iż organizowany przez Skarżącą Program Partnerski "A. Plus" stanowi niedozwoloną reklamę produktów leczniczych, bowiem niezależnie od tego, czy po odczytaniu "komunikatu edukacyjnego" następowała sprzedaż czy też nie, to już sama rekomendacja danego produktu leczniczego Skarżącej przez farmaceutę znacznie zwiększa prawdopodobieństwo zakupu leku przez pacjenta. Decyzje farmaceutów i techników farmacji o polecaniu pacjentom danych produktów leczniczych nie mogą być uwarunkowane żadnymi okolicznościami, poza własną wiedzą i doświadczeniem. Ponadto z regulaminu wynika, że uczestnik programu udostępnia organizatorowi dane dotyczące m.in. ilości i wartości sprzedaży, zakupów, stanów magazynowych oraz korekt, z czego wynika, że organizator dysponuje danymi dotyczącymi nabycia produktów. Zgodnie z art. 53 ust. 2 p.f. oraz. art. 58 ust. 1 p.f. działania ustanawiające wynagrodzenie za dostarczenie dowodu nabycia produktów leczniczych, a także oferowanie i następnie przekazywanie korzyści materialnych osobom prowadzącym obrót produktami leczniczymi, stanowią niedozwoloną reklamę produktów leczniczych.

Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję, podnosząc zarzuty naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zmianami, dalej: "p.p.s.a."). Uzasadniając wyrok stwierdził, że organ prawidłowo uznał w tej sprawie działania skarżącej prowadzone w ramach programu "A. Plus", jako spełniające kryteria reklamy produktów leczniczych w rozumieniu art. 52 ust. 1 p.f. oraz naruszające przepisy art. 58 ust. 1 p.f. oraz art. 53 ust. 2 p.f., tj. reklamy kierowanej do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi - magistrów farmacji i techników farmacji (farmaceutów) zatrudnionych w aptekach i punktach aptecznych, mającej na celu wywołać skutek w postaci zwiększenia liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji ww. produktów leczniczych.

Zdaniem WSA, nie ulega wątpliwości, że Skarżąca - jako podmiot odpowiedzialny - jest organizatorem programu "A. Plus" (zgodnie z art. 60 ust. 1 p.f. reklama produktu leczniczego może być prowadzona wyłącznie przez podmiot odpowiedzialny lub na jego zlecenie). Program funkcjonował wraz z Ogólnopolskim Systemem Ochrony Zdrowia (OSOZ), do którego dostęp mają wszystkie apteki i punkty apteczne.

W ocenie Sądu I instancji, działania Skarżącej wiązały się ze strategią firmy, której skutkiem, jak prawidłowo przyjął GIF, było oddziaływanie na zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych. WSA podkreślił, iż apteka/punkt apteczny to miejsce sprzedaży produktów leczniczych. Niewątpliwie podmiotowi wprowadzającemu te produkty na rynek/tu skarżącej spółce zależy żeby je sprzedać; dlatego sporny program nie może być inaczej oceniany jak przedsięwzięcie obliczone - w szerokiej perspektywie odziaływania - na zachęcenie klienta apteki do zakupu produktu, na który farmaceuta wykonując program zwraca mu uwagę. Program jest w tej sytuacji sposobem tej zachęty, a więc reklamą produktu leczniczego wykonywaną sprzecznie – z uwagi na zasady programu - z warunkami ustawy. W ramach tego programu Skarżąca posługuje się bowiem ww. systemem punktowania akcji edukacyjnych powiązanym z nagrodami, które zależą od ilości zdobytych punktów. Nagroda zaś to niewątpliwa zachęta farmaceuty do rekomendowania klientowi apteki/zainteresowania go konkretnym produktem leczniczym w miejscu sprzedaży produktu; świadomość nagrody może ukierunkowywać farmaceutę na "akcję edukacyjną" wokół produktu leczniczego objętego programem, z pominięciem innych produktów, skoro nagroda wiąże się z tą akcją w odniesieniu do produktu z programu a nie innego produktu. Niezależnie przy tym od tego, czy w danym momencie produkt ten zostanie sprzedany czy nie, w strategii działania firmy/skarżącej spółki konsekwencją stosowania przedmiotowego programu będzie w ostatecznym rachunku wzrost sprzedaży produktów objętych programem, gdyż taki jest efekt zwiększonego nimi zainteresowania na rynku. Skarżąca nie wskazała w sprawie dowodów, z których wynikałoby, że skutkiem stosowania programu zmniejszyła się sprzedaż objętych nim produktów z uwagi na demotywacyjny w niektórych przypadkach - jak podnosi - efekt odczytania ww. komunikatu edukacyjnego, co przeczy stanowisku, że program ten nie służył zachęcaniu do stosowania produktów leczniczych mającemu na celu zwiększenie sprzedaży/konsumpcji tych produktów, a zatem nie kwalifikował się jako reklama produktu leczniczego w rozumieniu art. 52 ust.1 p.f.

W skardze kasacyjnej Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości i wniosła o jego uchylenie i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji GIF z dnia [...] lipca 2016 r. znak [...], ewentualnie, w przypadku uznania, że istota sprawy nie została dostatecznie wyjaśniona Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie od GIF na rzecz Skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych. Ponadto, wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu orzeczeniu skarżąca kasacyjnie zarzuciła:

1) na podstawie art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. naruszenie:

a) art. 52 ust. 1 p.f. poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że działania prowadzone przez skarżącego w ramach programu "A. Plus" spełniają kryteria reklamy produktów leczniczych w rozumieniu tego przepisu, ponieważ zachęcają farmaceutę do zainteresowania pacjenta wybranym produktem, w sytuacji gdy: "zwrócenie uwagi" na produkt, czy "zainteresowanie" nim klienta bez jednoczesnej zachęty do jego zakupu czy choćby udzielenia informacji o jego pozytywnych właściwościach, które mogłyby mieć choćby potencjalny wpływ na zwiększenie sprzedaży tego produktu nie może być uznane za reklamę produktu leczniczego; komunikat edukacyjny, którego odczytanie pacjentowi było warunkiem przyznania punktów w ramach programu "A. Plus", nie zawierała żadnych elementów, które mogły wpłynąć na zwiększenie sprzedaży lub konsumpcji produktu, lecz jedynie informacje dotyczące przeciwskazań do stosowania produktu - brak więc elementu zachęty do zastosowania produktu, którego komunikat dotyczy co oznacza, że nie wypełnia definicji reklamy w rozumieniu art. 52 ust. 1 p.f;

b) art. 52 ust. 3 pkt 1 p.f. poprzez jego niezastosowanie, mimo iż informacje przekazywane przez farmaceutę konsumentowi były fragmentem informacji załączonych do opakowań produktów leczniczych, a zatem ich przekazanie nie mogło stanowić reklamy produktów leczniczych;

c) art. 58 ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że program "A. Plus" stanowi reklamę skierowaną do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi, a polegającą na wręczaniu, oferowaniu i obiecywaniu atrakcyjnych prezentów - w sytuacji, gdy sposób funkcjonowania programu i system przyznawania punktów nie zachęcał farmaceutów do zwiększenia sprzedaży produktu leczniczego - przyznanie punktów nie było w żaden sposób związane z dokonaniem sprzedaży produktu leczniczego czy jego rekomendowaniem pacjentowi;

d) art. 53 ust. 2 p.f poprzez przyjęcie, że prowadzona była reklama produktów leczniczych polegająca na oferowaniu lub obiecywaniu korzyści w zamian za udostępnienie danych sprzedażowych, zakupowych, o stanach magazynowych - w sytuacji gdy: program "A. Plus" nie oferował żadnych korzyści w zamian za dostęp do danych sprzedażowych - w szczególności nie przysługiwały z tego tytułu punkty ani nagrody; samo przekazanie informacji o wielkości sprzedaży nie jest działaniem niedozwolonym, aby za takie mogło być uznane konieczny jest związek pomiędzy przekazanymi danymi (potwierdzającymi fakt i ilość sprzedaży), a przyznaną korzyścią (której przyznanie lub wielkość uzależniona jest od wykazania danymi faktu sprzedaży), zaś program "A. Plus" w zakresie punktów przyznawanych za prowadzenie akcji edukacyjnych dotyczących produktów leczniczych nie przewiduje i nie warunkuje przyznawania punktów od zaistnienia faktu sprzedaży czy też jej wielkości;

2) na podstawie art. 174 pkt. 2 p.p.s.a. naruszenie art. 145 § 1 ust. 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8, 10 § 1, 11, 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez błędne i niepoparte materiałem dowodowym uznanie, że GIF trafnie przyjął, że reklama produktów leczniczych prowadzona w ramach programu "A. Plus" narusza prawo, podczas gdy:

a) organ zaniechał przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego w sprawie, w tym w szczególności mającego na celu wyjaśnienie zasad funkcjonowania programu "A. Plus" i przebiegu procedury naliczania punktów;

b) organ odmówił uwzględnienia, przy ustalaniu stanu faktycznego, dowodów przedstawionych przez skarżącego - to jest zestawienia ilości akcji edukacyjnych i sprzedaży produktów leczniczych objętych programem "A. Plus" oraz oświadczeń farmaceutów, które potwierdzają, że w ramach programu punkty nie były przyznawane za sprzedaż produktów leczniczych, lecz przeprowadzenie niezależnej od sprzedaży akcji edukacyjnej;

c) organ bezpodstawnie przyjął, że farmaceuci mając możliwość otrzymania gratyfikacji w formie punktów zachęcali będą konsumenta do zakupu produktu leczniczego objętego programem "A. Plus", podczas gdy działanie farmaceutów premiowane przyznaniem punktów, ograniczało się jedynie do przekazania konsumentowi informacji o przeciwwskazaniach do stosowania produktu leczniczego, co w żadnym razie nie stanowi zachęty do sprzedaży, a wręcz przeciwnie przeciwwskazaniach do stosowania produktu zwiększa się prawdopodobieństwo, że konsument zrezygnuje z zakupu tego właśnie leku.

W uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie spółka przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 26 września 2022 r., na podstawie 15 zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczeniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2021, poz. 2095 ze zm.) sprawa została skierowana do rozpoznania w dniu 6 grudnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, o czym zostali poinformowani telefonicznie lub mailowo strony i uczestnicy postępowania.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Skarga kasacyjna organu oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego zawarte w petitum skargi kasacyjnej z uwagi na to, że są ściśle związane z zarzutem naruszenia prawa materialnego zawartymi w petitum skargi kasacyjnej, wymagają ich łącznego rozpoznania.

Wskazać należy, że przepis art. 52 ust. 1 p.f. zawiera definicję pojęcia reklamy produktu leczniczego, nadając mu następującą treść normatywną: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych". W kolejnych jednostkach redakcyjnych ustawodawca podaje przykłady działań, które wyczerpują pojęcie reklamy leku, wymienia te, które reklamą nie są, określa dopuszczalny zakres i sposób reklamy w zależności od jej przedmiotu i podmiotów, do których jest kierowana, oraz wskazuje zachowania jednoznacznie zabronione.

Z kolei zgodnie z art. 58 ust. 1 p.f. zabrania się kierowania do osób uprawnionych do wystawiania recept oraz osób prowadzących obrót produktami leczniczymi reklamy produktu leczniczego polegającej na wręczaniu, oferowaniu i obiecywaniu korzyści materialnych, prezentów i różnych ułatwień, nagród, wycieczek oraz organizowaniu i finansowaniu spotkań promocyjnych produktów leczniczych, podczas których przejawy gościnności wykraczają poza główny cel tego spotkania. Powyższe nie dotyczy dawania lub przyjmowania przedmiotów o wartości materialnej nieprzekraczającej kwoty 100 zł, związanych z praktyką medyczną lub farmaceutyczną, opatrzonych znakiem reklamującym daną firmę lub produkt leczniczy. Stosownie zaś do art. 53 ust. 2 p.f. reklama produktu leczniczego nie może polegać na oferowaniu lub obiecywaniu jakichkolwiek korzyści w sposób pośredni lub bezpośredni w zamian za nabycie produktu leczniczego lub dostarczenie dowodów, że doszło do jego nabycia.

Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się słownikowym rozumieniem pojęcia reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Definicja ta ma więc szeroki zakres i obejmuje każdy przekaz pośrednio lub bezpośrednio rozpowszechniony w ramach wspomnianej działalności, który zmierza do nakłonienia odbiorców do nabywania towarów lub usług albo innego z nich korzystania (R. Skubisz, Zwalczanie nieuczciwej reklamy w prawie UE (zagadnienia podstawowe), Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 1, s. 93).

W odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, który jest osadzony na gruncie konsekwencji wynikających z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi - a więc ich dystrybucja - jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 u.p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 sygn. akt II GSK 1343/18).

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zasadnie sporne działania prowadzone przez Skarżącą w ramach programu "A. Plus" zostały przez organ uznane za spełniające kryteria reklamy produktów leczniczych w rozumieniu art. 52 ust. 1 p.f. oraz naruszające art. 58 ust. 1 p.f. i art. 53 ust. 2 p.f. Co istotne i co słusznie zaakcentował Sąd I instancji działalność Skarżącej polegająca na prowadzeniu programu "A. Plus" miała na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych, wskazanych w załączniku nr 2 do regulaminu. To w ramach programu uczestnicy - osoby prowadzące obrót produktami leczniczymi - otrzymywali informacje, które produkty Skarżącej, w tym będące produktami leczniczymi, są aktualnie objęte programem a więc premiowane. Informacje te dotyczyły nazwy produktu, opakowania, treści komunikatu do odczytania, ilości możliwych do zdobycia punktów za przeprowadzenie akcji edukacyjnej (odczytanie komunikatu), aktualnego katalogu nagród ze wskazaniem ilości punktów wymaganych do zdobycia nagrody wraz z ilustracją możliwej do zdobycia nagrody. W regulaminie programu Skarżąca zastrzegła sobie prawo do dodawania, usuwania lub modyfikowania listy produktów objętych programem, jak również listy komunikatów edukacyjnych oraz możliwość dokonania w każdym czasie zmiany ilości punktów możliwych do uzyskania za sprzedaż poszczególnych produktów lub przeprowadzenie akcji edukacyjnej, czy też liczby punktów warunkujących otrzymanie poszczególnych nagród zawartych w katalogu (Regulamin II Zasady Programu pkt 9 i 10). W ramach programu uczestnicy mogli zbierać punkty, a następnie wymieniać je na nagrody, takie jak tablet Lenovo Yoga - 1199 punktów, zestaw garnków nierdzewnych Gerlach 10 elementów - 1999 punktów, torebka Wittchen - 1199 punktów, aparat Canon IXUS 819 punktów, czy woda toaletowa Calvin Klein Euphoria 589 punktów. Punkty mogły zostać zdobyte za sprzedaż do konsumentów wskazanych produktów niebędących produktami leczniczymi oraz - w odniesieniu do ww. produktów leczniczych (jak to zostało przez skarżącą określone w regulaminie) - "za przeprowadzenie akcji edukacyjnej", tj. odczytanie wskazanego przez skarżącą komunikatu.

Warunkiem udziału w programie była m. in. akceptacja regulaminu programu, równoznaczna z wyrażeniem zgody na udostępnienie organizatorowi (skarżącej kasacyjnie) danych o sprzedaży wszystkich jego produktów i danych o zrealizowanych zakupach tych produktów, jak również danych o posiadanym stanie magazynowym wszystkich produktów organizatora. Szczegółowe dane dotyczyły m. in. daty i godziny dokonania sprzedaży wraz z korektami, ilości sprzedawanego produktu, wartości sprzedawanego produktu, daty dokonania zakupu wraz z korektami i przesunięciami, ilości zakupionego produktu, wartości zakupionego produktu w cenach brutto i netto, wartości zakupu produktu w cenach brutto i netto (Regulamin II.2 Zasady Programu).

Skarżąca kasacyjnie stoi na stanowisku, że samo przekazanie informacji o produkcie, w szczególności informacji o niekorzystnych właściwościach produktu, będącej jednocześnie elementem ulotki informacyjnej stanowiącej załącznik do opakowania, nie może być uznane za działanie ukierunkowane za zwiększenie sprzedaży produktu, a to jest elementem niezbędnym reklamy.

Faktem jest, że zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt. 1 p.f za reklamę produktów leczniczych nie uważa się informacji umieszczonych na opakowaniach oraz załączonych do opakowań produktów leczniczych, zgodnych z pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu. Jednakże, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie trafnie wskazał, że w niniejszej sprawie komunikat edukacyjny nie dotyczył całości ulotki z taką informacją o leku, a jedynie wyselekcjonowanego przez Skarżącą fragmentu. Fragment ten został wybrany przez Skarżącą na cele programu i za jego odczytanie w ramach tego programu uzyskiwało się odpowiednią ilości punktów.

Ponadto, informacja o przeciwwskazaniach do stosowania leku (tzn. "komunikat edukacyjny") zostaje odczytana, po zarekomendowaniu produktu leczniczego strony (objętego programem) przez farmaceutę, przed zakupem leku. Wbrew argumentacji skargi kasacyjnej, należy zgodzić się z Sądem I instancji, iż odczytanie komunikatu edukacyjnego nie musi powodować zmniejszenia zainteresowania zakupem danego produktu leczniczego. Klient może bowiem po odczytaniu komunikatu również utwierdzić się w przekonaniu o dokonaniu właściwego wyboru, np. skoro przeciwwskazania go nie dotyczą. Zasadnie również WSA zauważył, iż trudno uznać, że Skarżąca, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą nastawioną na zysk, będąc organizatorem programu o charakterze ogólnopolskim, do którego dostęp miały wszystkie podmioty na terenie RP prowadzące apteki, farmaceuci, technicy farmacji, chciała zmniejszyć sprzedaż swoich produktów poprzez zniechęcanie do ich sprzedaży. Każda bowiem akcja promocyjna/reklamowa ma przede wszystkim wymiar ekonomiczny, ponieważ jej celem z reguły jest zwiększenie sprzedaży towarów bądź usług. Ryzykiem organizatora akcji jest jedynie osiągnięcie zysku z tego przedsięwzięcia.

Istotne jest również, że program dotyczył produktów leczniczych posiadających kategorię dostępności OTC, czyli wydawanych bez recepty, na sprzedaż których - jak zasadnie wskazywał organ - istotny wpływ ma farmaceuta. W obszarze inicjatywy farmaceuty pozostaje bowiem zainteresowanie klienta/pacjenta apteki/punktu aptecznego wybranym produktem.

Słusznie zatem uznał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że prowadzona przez Skarżącą reklama produktów leczniczych naruszała wskazane w zaskarżonej decyzji przepisy art. 58 ust. 1 jak i art. 53 ust. 2 p.f., gdyż skierowana była do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi i polegała na wręczaniu, oferowaniu i obiecywaniu nagród, których wartość materialna przekraczała kwotę 100 zł.

W konsekwencji, wbrew twierdzeniom Skarżącej nie doszło także do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co słusznie stwierdził Sąd I instancji. Podkreślić także należy, że z akt sprawy wynika, iż Skarżąca miała zapewniony czynny udział w postępowaniu administracyjnym.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.