II OSK 199/18 - Wyrok

Data orzeczenia	2018-11-22	
Data wpływu	2018-01-25	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Grzegorz Czerwiński /przewodniczący/
Jerzy Solarski /sprawozdawca/
Roman Ciąglewicz	
Symbol z opisem	6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz	
Hasła tematyczne	Budowlane prawo	
Sygn. powiązane	II SA/Po 333/17	
Skarżony organ	Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji	
Powołane przepisy	Dz.U. 2016 nr 0 poz 290; art. 51 ust. 1 pkt 3w zw. z art. 51 ust. 7; Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
Dz.U. 2018 nr 0 poz 1302; art. 188; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity	
Sentencja
Dnia 22 listopada 2018 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędziowie sędzia NSA Roman Ciąglewicz sędzia del. NSA Jerzy Solarski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 22 listopada 2018 roku na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. K. i L. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 4 października 2017 r. sygn. akt II SA/Po 333/17 w sprawie ze skargi M. K. i L. G. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r. znak [...] w przedmiocie obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżony wyrok oraz decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r. znak [...] i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] grudnia 2016 r. Nr [...]; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego: - na rzecz M. K. kwotę 1.350 zł (jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt), - na rzecz L. G. kwotę 1.000 zł (jeden tysiąc).	
Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 4 października 2017 r. sygn. II SA/Po 333/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: "WSA"), oddalił skargi L. G. i M. K.(dalej: "Skarżący") na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: "WINB") z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego.

W uzasadnieniu przestawiono następującą argumentację faktyczną i prawną: decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. (dalej : "PINB") na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 poz. 290 ze zm., dalej: "P.b.") nałożył na Skarżących obowiązek sporządzenia i przedstawienia w terminie do dnia 13 marca 2017 r. projektu zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego dwulokalowego w zabudowie wolnostojącej, zlokalizowanego w P., na działce nr [...]. Projekt miał być sporządzony w 4 egzemplarzach z uwierzytelnionymi opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniami, o których mowa w art. 12 ust. 7 P.b., zgodny z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012. poz. 462 ze zm.). PINB wskazał, że w wyniku poprzedzającej decyzję kontroli budowy stwierdzono, że przy budynku mieszkalnym od strony ogrodu znajdują się dwie wylewki betonowe - tarasy: taras I o wymiarach w rzucie 4,62m x 3,22m, przy tarasie tym (po dwóch stronach) wykonano dwa stopnie betonowe o szerokości 0,30 m i wysokości od 0,15- 0,16 m. Taras przynależy do salonu oznaczonego na zatwierdzonym projekcie jako 1,05 (mieszkanie nr 1); taras II o wymiarach w rzucie 3,38m x 3,23m, średnia wysokość nad poziomem terenu wynosi ok. 0,15 m, przynależy do pokoju dziennego oznaczonego w projekcie jako 2,01 (mieszkanie nr 2). Zgodnie z zatwierdzonym projektem tarasy winny być wykonane jako naziemne utwardzone kostką POLBRUK na podbudowie z podsypki cementowo-piaskowej i żwirowo-pisakowej. Zgodnie z projektem, przy pomieszczeniach nr 1/04 i 1/08 zlokalizowanych na II kondygnacji budynku winny być wykonane balkony - wysunięte na 1,26 m - w postaci płyt żelbetowych przy słupach żelbetowych o wymiarach 0,24m x 0,24m, zlicowane ze środkową częścią budynku (w zatwierdzonym projekcie pomieszczenie 1/05 na poddaszu). Skarżący nie wykonali przedmiotowych balkonów i słupów, w miejscu drzwi balkonowych wykonana została stolarka stała z podziałem i możliwością otwierania wyłącznie górnej części, a dolna jest wykonana w formie nieotwieralnej. Pomiary wysokości pomieszczeń wykazały: na poziomie parteru 2,78 m (w zatwierdzonym projekcie 2,70m), w poziomie piętra 2,52m (w zatwierdzonym projekcie 2,61 m). Stwierdzono także, że w trakcie realizacji wprowadzono zmiany w elementach konstrukcyjnych poprzez zastosowanie dodatkowych stężeń poziomych pomiędzy słupami. Wysokość od kalenicy do dolnej części wprowadzonego stężenia drewnianego wynosi 118,5cm. Na górnej części wykonany został podest o szerokości 2,50m z płyt OSB umożliwiający komunikację na całej długości obiektu. Zgodnie z oświadczeniem projektanta, zmiany w zatwierdzonym projekcie polegające na likwidacji balkonów wspornikowych i zmianie konstrukcji utwardzenia tarasów oraz części komunikacyjnej z kostki POLBRUK na wylewki betonowe wskazane zostały na nowych rysunkach, a nie na kopii zatwierdzonego projektu. Projektant oświadczył również, że zaprojektowane słupy nie są elementami konstrukcyjnymi i stanowią jedynie element dekoracyjny, co jest widoczne na rysunku oznaczonym KW33 w zatwierdzonym projekcie. Z wyjaśnienia projektantów branży konstrukcyjno- budowlanej wynika, że do kubatury budynku nie wliczono kubatury balkonów. W związku z tym likwidacja balkonów nie zmieniła wyliczonej w projekcie powierzchni zabudowy i kubatury budynku i rezygnacja z nich została potraktowana jako zmiana nieistotna. Ponadto wyjaśniono, że dwie wylewki przy pokojach dziennych od strony ogrodu stanowią jedynie fragmenty tarasu, który docelowo ma zostać wykonany w takim kształcie i wielkości jak został pierwotnie zaprojektowany, a wykonanie dwóch dodatkowych stopni wynika z ukształtowania terenu. Zdaniem projektanta może się zdarzyć tak, że istniejące wokół wylewki stopnie podczas docelowego profilowania terenu ulegną zasypaniu. Wyjaśnienia złożył kierownik budowy informując, że wprowadzone zmiany realizowane były w oparciu o projekt wykonawczy dostarczony przez Inwestora. PINB na podstawie art. 36a ust. 6 P.b. ponownie zobligował projektantów branży konstrukcyjno - budowlanej i projektanta więźby dachowej do przedstawienia rysunków zamiennych wykonanych w sposób zgodny z przepisami. Żądane opracowania wpłynęły w określonym terminie.

Analizując zgromadzone dokumenty w tym decyzję o pozwoleniu na budowę i zatwierdzony projekt budowlany PINB uznał , że zarówno w decyzji o pozwoleniu na budowę, jak i w opisie do zatwierdzonego projektu budowlanego, zaniżone zostały wyliczenia dotyczące kubatury budynku. Odstępstwo w postaci rezygnacji z wykonania balkonów przewidzianych w projekcie powoduje zmianę kubatury obiektu budowlanego, co stanowi zmianę charakterystycznych parametrów obiektu. Brak doliczenia kubatury balkonów do danych zawartych w projekcie i decyzji o pozwoleniu na budowę winien być sprostowany, ponieważ w sytuacji gdyby inwestor realizował obiekt zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją wykonałby również balkony, które stanowią część składową kubatury budynku. Rezygnacja z wykonania balkonów i słupów wiąże się jednocześnie z likwidacją podcienia, który został stworzony poprzez zaprojektowanie balkonów i słupów i jest składnikiem kubatury, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm., dalej: "rozporządzenie w sprawie warunków technicznych"). Rezygnacja z wykonania balkonów oraz brak realizacji słupów w elewacji od ogrodu spowodowały, że kubatura zaprojektowanego obiektu została pomniejszona o kubaturę podcienia i balkonów, a fakt ten nie uzasadnia zakwalifikowania zmiany polegającej na rezygnacji z wykonania balkonów i podcienia jako nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. Rezygnacja z budowy balkonów zgodnie z obowiązującymi przepisami zmienia również powierzchnię zabudowy obiektu, ponieważ powierzchnia ta jest wyznaczona przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu. Do powierzchni zabudowy zaliczyć należy także wszystkie elementy przewieszenia, które występują w elewacji (balkony, loggie itp.). Wymienione rezygnacje nie są zmianami niewielkimi, wynikającymi z możliwych przy realizacji projektu drobnych niedokładności, lecz stanowią zmiany dokonane przez Inwestora celowo, realnie wpływające na kubaturę i powierzchnię zabudowy budynku. Zmiany takie zostały zakwalifikowane przez ustawodawcę, jako zmiany istotne, organ nie mógł zatem dokonać odmiennej oceny charakteru dokonanych odstąpień stwierdzając, że zgodnie z art. 36a ust. 1 P.b. istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. PINB uznał, że na aktualnym etapie robót budowlanych jest możliwym wykonanie tarasu w kształcie przewidzianym w zatwierdzonym projekcie budowlanym, a wykonanie podestu na górnej części pasa dolnego kratownicy wiązara dachowego, umożliwiającego swobodną komunikację na tym poziomie, zostało wyjaśnione i płyty OSB stanowią jedynie wąski pomost w celu zapewnienia bezpiecznego dostępu wymaganego przy pracach docieplenia połaci dachowej, dostępu na czas montażu kominiarskich wyłazów dachowych i do prac przy kominach, i jest to rozwiązanie tymczasowe, na czas trwania budowy. W konkluzji PINB stwierdził, że w trakcie robót budowlanych prowadzonych przy budowie budynku zostały wprowadzone istotne odstąpienia w odniesieniu do zatwierdzonego projektu budowlanego polegające na zmianie kubatury i powierzchni zabudowy. W celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem koniecznym jest sporządzenie i przedstawienie projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych ze szczególnym uwzględnieniem jednoznacznych rozwiązań dotyczących konstrukcji dachowej wraz z mocowanymi do niej urządzeniami.

W wyniku złożonego odwołania WINB zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. uchylił decyzję PINB w części określającej termin dostarczenia projektu zamiennego i w tym zakresie orzekł, że projekt zamienny należy dostarczyć do 13 kwietnia 2017 r., a w pozostałej części decyzję utrzymał w mocy. Powtórzył istotne okoliczności stanu faktycznego przedstawione w decyzji organu pierwszej instancji, z których wynika, że zaakceptował ustalenia w kwestii rezygnacji z wykonania zaprojektowanych balkonów oraz słupów mieszczących się w elewacji od strony ogrodu. Stwierdził, że w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie art. 36a ust. 5 pkt 2 P.b., którego treść została zmieniona w art. 5 pkt 8 lit. b w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r. poz. 2255 dalej: "ustawa o zmianie niektórych ustaw"). Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2 ustawy o zmianie niektórych ustaw, "w sprawach, o których mowa w art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą". WINB wskazał, że przepis ten (art. 36a ust. 5a P.b.) nie dotyczy zmiany kubatury budynku, a jedynie dokonanych przez inwestora zmian wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym. Oznacza to więc, że nie ma on w niniejszej sprawie zastosowania. WINB podkreślił, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia "kubatury". Pojęcie "kubatura brutto budynku" zostało zdefiniowane w § 3 pkt 24 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jako suma kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiąca iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo pomiędzy podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi, bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku - zgodnie z literą a omawianego przepisu, wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przykrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczoną do wysokości balustrady. Definicja kubatury brutto może posiłkowo służyć do zdefiniowania pojęcia "kubatury", która została użyta w Prawie budowlanym. Skoro w rozporządzeniu zostały wymienione enumeratywnie kubatury części budynków, które wlicza się do kubatury brutto budynku to należy uznać, iż pojęcia te są od siebie zależne. Tryb postępowania uregulowany w art. 50-51 P.b. jest trybem naprawczym, odmiennym od trybów uregulowanych w art. 48-49b P.b. Odmienność polega na tym, iż znajduje on zastosowanie w przypadkach naruszenia przepisów Prawa budowlanego lub warunków określonych w pozwoleniu na budowę albo gdy wykonane roboty budowlane nie odpowiadają dokonanemu przez inwestora zgłoszeniu. Zatem PINB prawidłowo zastosował tryb postępowania na podstawie art. 50-51 P.b., tj. nałożył, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych.

W odrębnych skargach Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej jej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedziach na skargi WINB wniósł o ich oddalenie.

Opisanym na wstępie wyrokiem WSA oddalił skargi stwierdzając, że poczynione przez organy ustalenia pozwoliły na ustalenie, że przy realizacji budynku doszło do zmiany charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy oraz wysokości pomieszczeń. Dodatkowo stwierdzono zmiany konstrukcyjne w obrębie więźby dachowej. Powołując treść art. 36a P.b. WSA stwierdził, że organy prawidłowo wyliczyły kubaturę budynku posiłkując się definicją kubatury brutto budynku zawartą w § 3 pkt 24 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. W sposób przekonywujący wyjaśniono, że likwidacja balkonów oraz słupów, na których balkony miały być wsparte, w istocie doprowadziła do zmiany kubatury budynku. Nie ma znaczenia oświadczenie projektanta, że do powierzchni budynku i jego kubatury nie wliczono w projekcie budowlanym powierzchni balkonów i wobec nie wykonania tychże balkonów, wspomniane parametry nie uległy zmianie. Odstępstwo w postaci odstąpienia od wykonania balkonów przewidzianych w projekcie i likwidacja podcieni powoduje zmianę kubatury obiektu, co już samo w sobie jest istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu. Faktu tego nie może sanować (naprawiać) pomyłkowe, nieprawidłowe nieuwzględnienie w zatwierdzonym projekcie budowlanym tych parametrów. Nie mają więc racji Skarżący zarzucając nie zastosowanie przepisu art. 36a ust. 5a P.b. określającego, jakich zmian nie należy kwalifikować, jako zmian istotnych. Przeciwnie, wykazany przez organy nadzoru budowlanego rodzaj, wielkość i charakter zmian w budynku ewidentnie kwalifikuje je jako zmiany istotne. Przyjmując, że niniejsze postępowanie toczyło się w trybie naprawczym, którego celem jest doprowadzenie istniejącego budynku do stanu zgodnego z prawem, organ prawidłowo zobowiązał do wykonania obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu zamiennego, celem doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Organy administracji dochowały także zasad postępowania wynikających z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016r. poz. 23 ze zm., dalej: "K.p.a.").

W skardze kasacyjnej Skarżący zaskarżyli wyrok WSA w całości i wnieśli o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz wydanie orzeczenia reformatoryjnego, w trybie art. 188 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (aktualnie: Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") oraz o zasądzenie od skarżonego organu na rzecz skarżących kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; w przypadku wydania orzeczenia na podstawie art. 188 P.p.s.a. – o zasądzenie również kosztów postępowania przed WSA, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucili:

1. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 P.p.s.a.), poprzez nie przyjęcie przez WSA, że w toku postępowania przed organami nadzoru budowlanego doszło do innego naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 61 § 4 K.p.a. polegającego na wydaniu rozstrzygnięcia w sprawie administracyjnej, w której organ uprzednio nie powiadomił stron o wszczęciu postępowania,

2. naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 174 pkt 2 P.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 P.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego w niniejszej sprawie i przyjęcie, że wykonane przez skarżących roboty budowlane zawierają istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego wymagające sporządzenia projektu zamiennego przedmiotowego budynku mieszkalnego i że do powierzchni zabudowy wlicza się także powierzchnię balkonów wspornikowych oraz powierzchnię znajdującą się pod tymi balkonami,

3. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 P.p.s.a.), poprzez sporządzenie przez WSA uzasadnienia zaskarżonego wyroku niezgodnie z treścią wyżej wskazanego przepisu, w szczególności nie zawierającego wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej wyroku;

4. naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 2 P.p.s.a. – powinno być "pkt 1"), poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisów:

- art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 36a ust. 1 i 5 P.b. i w konsekwencji błędne przyjęcie, że wykonane przez inwestorów roboty budowlane zawierają istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego wymagające sporządzenia projektu zamiennego budynku mieszkalnego,

- art. 51 ust. 7 P.b. i jego nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy inwestorzy nie zakończyli jeszcze robót budowlanych na spornym obiekcie,

- art. 36a ust. 1 i 5 P.b. w zw. z Polską Normą i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie, że do powierzchni zabudowy wlicza się także powierzchnię balkonów wspornikowych oraz powierzchnię znajdującą się pod tymi balkonami,

5. naruszenie prawa materialnego poprzez niezastosowanie przepisu art. 36a ust. 5a P.b. i w konsekwencji nie przyjęcie, że odstąpienie inwestorów od zatwierdzonego projektu budowlanego (o ile w ogóle miało miejsce w przypadku kubatury i powierzchni zabudowy budynku) nie jest odstąpieniem istotnym z uwagi na fakt, że odstąpienie to spełnia wymogi określone w pkt 1-4 przedmiotowego przepisu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy.

Zgodnie z przepisem art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki powodujące nieważność postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 P.p.s.a., dlatego Naczelny Sąd Administracyjny ograniczył się do oceny zarzutów sformułowanych skargą kasacyjną.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych, zatem w pierwszej kolejności ocenie należy poddać zarzut naruszenia przepisów postępowania. W ramach tej podstawy kasacyjnej wskazano na art. 141 § 4 P.p.s.a., upatrując naruszenie tego przepisu w trojaki sposób: po pierwsze, poprzez pominięcie, że w toku postępowania przed organami nadzoru budowlanego doszło do innego naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 61 § 4 K.p.a. polegającego na wydaniu rozstrzygnięcia w sprawie administracyjnej, w której organ uprzednio nie powiadomił stron o wszczęciu postępowania; po drugie, poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, że wykonane przez Skarżących roboty budowlane zawierają istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego i po trzecie, poprzez sporządzenie przez WSA uzasadnienia zaskarżonego wyroku niezgodnie z treścią wyżej wskazanego przepisu, w szczególności nie zawierającego wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej wyroku.

Oceniając sumarycznie zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. wskazać należy, że zagadnienie, "czy art. 141 § 4 zdanie pierwsze P.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, służącą do kwestionowania ustaleń faktycznych przyjętych przez wojewódzki sąd administracyjny" było przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie na podstawie art. 15 § 1 i art. 264 § 2 P.p.s.a. uchwały wyjaśniającej. Stosownie do uchwały NSA z dnia 15 lutego 2010 r. sygn. II FPS 8/09 (ONSAiWSA 2010/3/39), "przepis art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 tej ustawy), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia".

W uzasadnieniu uchwały wyjaśniono, że przez "stan sprawy, o którym mowa w art. 141 § 4 zdanie pierwsze P.p.s.a., należy rozumieć nie tylko zwięzłe (krótkie, lakoniczne) przedstawienie dotychczasowego przebiegu postępowania przed organami administracji, ale także, jako wyodrębniony element, stan faktyczny sprawy przyjęty przez sąd. Ta część uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego nie powinna łączyć się z oceną pod względem zgodności z prawem. Ocena prawna ustaleń faktycznych z punktu widzenia ich zgodności z właściwymi przepisami postępowania administracyjnego dokonywana jest już w ramach wyjaśniania podstawy prawnej rozstrzygnięcia". Wskazano też, że "podstawa prawna rozstrzygnięcia (wyroku) obejmuje wskazanie zastosowanych przepisów prawnych oraz wyjaśnienie przyjętego przez sąd sposobu ich wykładni i zastosowania".

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że kwestionowanie stanu faktycznego, jak to czyni skarga kasacyjna, w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. nie jest możliwe. Jeśli chodzi zaś o uzasadnienie zaskarżonego wyroku, to zawiera wszystkie elementy przewidziane we wzorcu ustawowym, w szczególności zawiera stanowisko odnośnie do stanu sprawy przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia, jak również powołuje podstawę prawną rozstrzygnięcia obejmującą wskazanie zastosowanych przepisów prawnych oraz wyjaśnia przyjęty sposób ich wykładni i zastosowania. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że poprawność wykładni i subsumcji dokonana przez WSA nie może być w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. skutecznie podważona. Jeśli chodzi natomiast o naruszenie art. 61 § 4 K.p.a., jako przepisu powiązanego z art. 141 § 4 P.p.s.a., to wbrew skardze kasacyjnej, PINB zawiadomieniem z dnia 18 lipca 2016 r. poinformował strony o wszczęciu postępowania (k. 12 akt adm.). Wszystko to oznacza, że zarzut naruszenia przepisów postępowania jest nieusprawiedliwiony.

W ramach podstawy kasacyjnej przewidzianej przepisem art. 174 pkt 1 P.p.s.a., skarga kasacyjna wskazując na art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 36a ust. 1 i 5 P.b. formułuje zarzut niewłaściwego ich zastosowania i w konsekwencji błędnego przyjęcia, że wykonane przez inwestorów roboty budowlane zawierają istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego wymagające sporządzenia projektu zamiennego budynku mieszkalnego. W odniesieniu do art. 51 ust. 7 P.b. zarzuca nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu, gdyż inwestorzy nie zakończyli jeszcze robót budowlanych na spornym obiekcie. Podnosi także nieprawidłowe zastosowanie art. 36a ust. 1 i 5 P.b. w zw. z Polską Normą i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie, że do powierzchni zabudowy wlicza się także powierzchnię balkonów wspornikowych oraz powierzchnię znajdującą się pod tymi balkonami.

Zgodnie z art. 51 ust. 7 P.b., przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Bazując na tym przepisie, WINB uchylił postanowienie PINB z dnia [...] lipca 2016 r., wydane na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 P.b., którym wstrzymano Skarżącym roboty budowlane przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego dwulokalowego i nałożono obowiązek przedstawienia w terminie 30 dni ekspertyzy wykonanych robót oraz zgodności z MPZP (k. 13 akt adm.). WINB stwierdził, że skoro stan surowy zamknięty został wykonany, to brak jest podstaw do wydania postanowienia. Stanowisko powyższe WINB oparł na wyrokach NSA w sprawach sygn. II OSK 629/07 i sygn. II OSK 1524/11. Jednocześnie WINB dostrzegł wątpliwości co do ustaleń faktycznych i wskazał na koniczności dodatkowej kontroli. PINB do wskazówek tych się zastosował i w dniu 27 września 2016 r. przeprowadził ponowną kontrolę nieruchomości, po czym nie wydając już postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 P.b., nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia projektu zamiennego (k. 50 akt adm.). WINB zmieniając jedynie termin przedstawienia projektu zamiennego, decyzję utrzymał w mocy (k. 57 akt adm.), zaś WSA oddalając skargę zgodził się z poglądem, że w realiach sprawy wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych z art. 50 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 P.b. było zbędne.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela dokonanej subsumcji art. 51 ust. 7 P.b., gdyż stanowiska wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach sygn. II OSK 629/07 i sygn. II OSK 1524/11 w żadnym wypadku nie mogą stanowić wzorca orzeczniczego, bowiem wyrażone zostały na gruncie stanów faktycznych zasadniczo różnych od występującego w rozpoznawanej sprawie. W pierwszej ze spraw (sygn. II OSK 629/07) bezsporną była okoliczność, że inwestor od kilku lat nie prowadził budowy i w tej sytuacji zaskarżone postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych było bezprzedmiotowe. Natomiast w drugiej sprawie (sygn. II OSK 1524/11) z protokołu kontroli z dnia 21 lipca 2010 r. wynikało, że budowa budynku została zakończona. W tej sytuacji niedopuszczalne było wydanie postanowienia na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. Zatem powoływanie się przez organ na orzeczenia w oderwaniu od stanów faktycznych, w których orzeczenia te zostały wydane, jest wadliwe i nie może być akceptowane.

W rozpoznawanej sprawie lektura akt administracyjnych nie pozostawia żadnych wątpliwości, że Skarżący realizując budowę domu mieszkalnego nie zakończyli robót budowlanych (budowy). Nie przerwali też robót budowlanych, wręcz przeciwnie – w toku postępowania wielokrotnie wyrażali wolę dalszego kontynuowania budowy. Natomiast stwierdzony brak wykonywania robót w dniu ponownej kontroli, tj. 27 września 2016 r. w żadnym wypadku nie jest argumentem przemawiającym za zaprzestaniem robót, jeśli się weźmie pod uwagę, że PINB postanowieniem z dnia [...] lipca 2016 r. orzekł o wstrzymaniu robót budowlanych. Postanowienie to zostało uchylone postanowieniem WINB z dnia [...] września 2016 r. (k. 15 akt adm.), z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia. Wszystko to oznacza, że w stanie faktycznym sprawy zarzut naruszenia art. 51 ust. 7 P.b. jest usprawiedliwiony, skoro roboty budowlane (art. 3 pkt 7 P.b.) polegające na budowie domu mieszkalnego nie zostały wykonane ani przerwane z woli (zamiaru) inwestorów. W konsekwencji zasadnie skarga kasacyjna wskazuje na naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b., gdyż wydanie decyzji w warunkach przewidzianych tym przepisem nie było poprzedzone postanowieniem o wstrzymaniu robót budowlanych z podstawy prawnej przewidzianej przepisem art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 36a ust. 1 i ust. 5 P.b., który powiązano z Polską Normą PN-ISO 9836:1997 (dalej: "PN"), to mimo braku precyzji w odniesieniu do ust. 5 (ustęp podlega podziałowi na punkty czego skarga kasacyjna nie uwzględnia), Naczelny Sąd Administracyjny opierając się na uzasadnieniu wniesionego środka odwoławczego przyjął, że skarga kasacyjna podważa stanowisko organów, zaaprobowane przez WSA, dotyczące sposobu wyliczenia kubatury obiektu budowlanego.

Analizując PN i jej zastosowanie do obliczania kubatury stwierdzić należy, że w tym zakresie stanowisko skargi kasacyjnej jest wadliwe. Z dniem 29 kwietnia 2012 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (aktualnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1935), które stosowanie Polskiej Normy PN-ISO 9836:1997 zawęża jedynie do obliczania powierzchni budynków jednorodzinnych oraz lokali mieszkalnych (zob. § 11 ust. 2 pkt. 2) [...] w stosunku do budynku mieszkalnego jednorodzinnego i lokali mieszkalnych – zestawienie powierzchni użytkowych obliczanych według Polskiej Normy (PN-ISO 9836: 1997), o której mowa w § 8 ust. 2 pkt 9).

Pomimo tego, trafnie skarga kasacyjna zarzuca naruszanie prawa materialnego w zakresie przyjętego sposobu obliczania kubatury budynku. WSA podzielił stanowisko organów nadzoru budowlanego, że prawidłowo wyliczono kubaturę budynku posiłkując się definicją kubatury brutto, zawartą w § 3 pkt 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych. W konsekwencji, likwidacja balkonów zakwalifikowana została jako istotne odstępstwo od warunków wynikających z pozwolenia na budowę.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że brak jest podstaw do stawiania znaku równości pomiędzy pojęciem "kubatura", o jakim mowa w art. 36a ust. 5 pkt 2 P.b. i pojęciem "kubatura brutto budynku". Po pierwsze dlatego, że nie zachodzi w tym przypadku tożsamość terminów: "kubatura" – "kubatura brutto". Po drugie - z uwagi na jedną z elementarnych zasad legislacyjnych, w myśl której w akcie normatywnym niższym rangą niż ustawa, bez upoważnienia ustawowego nie formułuje się definicji ustalających znaczenia określeń ustawowych; w szczególności w akcie wykonawczym nie formułuje się definicji, które ustalałyby znaczenia określeń zawartych w ustawie upoważniającej (zob. M. Zieliński (w:) S. Wronkowska, M. Zieliński: Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 2004, uwaga 1 i 2 do § 149). W tym miejscu podkreślić należy, że delegacja zawarta w art. 7 ust. 1 pkt 1 P.b. ("Do przepisów techniczno-budowlanych zalicza się warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie, uwzględniające wymagania, o których mowa w art. 5 ust. 1-2b"), nie upoważniała ministra do formułowania definicji ustawowej pojęcia "kubatura".

Konsekwencją powyższego jest to, że krytycznie należy ocenić zaaprobowane przez WSA stanowisko WINB, który to organ, jako przesłanki istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, dla zdefiniowania pojęcia "kubatura" posłużył się pojęciem "kubatura brutto", a na poparcie zajętego stanowiska przywołał pogląd wyrażony w sprawie sygn. II OSK 793/14. Ponownie wskazać należy, że powoływanie się przez organ na orzeczenie w oderwaniu od stanu faktycznego, w którym orzeczenie to zostało wydane, jest wadliwe i nie może być akceptowane.

Pogląd wyrażony w wyroku z dnia 27 listopada 2015 r. sygn. II OSK 793/14 dotyczył diametralnie odmiennej sytuacji. W uzasadnieniu tego wyroku NSA stwierdził, że "Wskazując na ww. definicję kubatury brutto budynku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę uznał, że może ona posiłkowo służyć do zdefiniowania pojęcia "kubatury", którym ustawodawca posłużył się w definicji "przebudowy". Skoro bowiem wymienił enumeratywnie kubatury części budynków, które wlicza się do kubatury brutto budynku to należy stwierdzić, że pojęcia te są od siebie "zależne". Oznacza to, że zmiana kubatury podcienia lub loggii prowadzi do zmiany kubatury brutto budynku. W niniejszej sprawie roboty budowlane polegały jedynie na wybudowaniu 2 ścianek, które "zamknęły" dotychczas otwartą przestrzeń wyznaczoną 2 innymi ścianami oraz dachem (podkreślenie Sądu). Powyższe oznacza, że "objętość" powierzchni objętej robotami budowlanymi nie zmieniła się, a to oznacza, jak trafnie zauważył organ administracji, że nie zmieniła się kubatura brutto budynku, a tym samym kubatura w potocznym tego słowa znaczeniu. Niezależnie zatem od sposobu zdefiniowania pojęcia "kubatura" w okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw do przyjęcia, że uległa ona zmianie" (podkreślenie Sądu). Taki stan faktyczny nie upoważniał do wybiórczego powołania fragmentu uzasadnienia. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zaakceptowana przez WSA wykładnia przepisu art. 36a ust. 5 pkt 2 P.b. w odniesieniu do pojęcia "kubatura", jest wadliwa. Oznacza to, że w tym zakresie skarga kasacyjna jest usprawiedliwiona.

Również usprawiedliwiony jest zarzut naruszenia art. 36a ust. 5a P.b. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nie przyjęcie, że odstąpienie inwestorów od zatwierdzonego projektu budowlanego (o ile w ogóle miało miejsce w przypadku kubatury i powierzchni zabudowy budynku) nie jest odstąpieniem istotnym. Wskazany przepis wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2017 r. i obowiązywał w dacie orzekania przez WINB, z mocy art. 26 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców. Zatem w odniesieniu do kubatury, jako pochodnej długości, szerokości i wysokości obiektu budowlanego, pominięcie tego przepisu w rozpoznawanej sprawie było nieprawidłowe.

Reasumując, skoro zarzuty naruszenia prawa materialnego okazały się usprawiedliwione, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok. Jednocześnie, mając na uwadze, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188 P.p.s.a., rozpoznał skargę.

Skarga na decyzję WINB z dnia z dnia [...] stycznia 2017 r. w przedmiocie obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego jest uzasadniona.

Nie powtarzając powyższych rozważań należy skonstatować, że organy naruszyły prawo materialne wydając zaskarżoną i poprzedzającą ją decyzję bez uprzedniego wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. W stanie faktycznym sprawy winny mieć bowiem zastosowanie przepisy art. 50 – 51 P.b., które stanowią normatywną całość tzw. postępowania naprawczego. Prawidłowe więc było działanie PINB, który postanowieniem z dnia z dnia [...] lipca 2016 r., wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 P.b., wstrzymał inwestorom roboty budowlane. Również nieprawidłowo, z powołaniem § 3 pkt 24 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych organy przyjęły, że na skutek likwidacji balkonów doszło do zmiany kubatury budynku mieszkalnego, rozumianej jako istotne odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę. Prowadzi to do konkluzji, że zaskarżona i poprzedzając ją decyzją PINB wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy i dlatego podlegają uchyleniu, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) P.p.s.a. w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 36a ust. 5 pkt 2 P.b., w zw. z art. 135 P.p.s.a.

Rozpoznając ponownie sprawę PINB przeprowadzi kontrolę budowy i w zależności od ustaleń wdroży postępowanie naprawcze przewidziane przepisami art. 50 – 51 Pb., względnie postępowania administracyjne umorzy. PINB będzie miał przy tym na uwadze, że w niezmienionym stanie faktycznym w porównaniu do poprzednio dokonanych oględzin, powtórnie wydanie podstawienia na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. nie jest możliwe.

Orzeczenie o kosztach postępowania za obie instancje ma oparcie w art. 203 pkt 1 i art. 200 P.p.s.a