Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Przegalińska (spr.) Sędzia NSA Jan Bała Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa Protokolant Karol Sienkiewicz po rozpoznaniu w dniu 12 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 15 grudnia 2011 r. sygn. akt III SA/Gd 468/11 w sprawie ze skargi G. Spółki z o.o. w W. na czynność Gminy Miasta S. z dnia [...] października 2011 r. nr [...] w przedmiocie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w .; 2. zasądza od Gminy Miasta S. na rzecz G. Spółki z o.o. w W. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 15 grudnia 2011 r., sygn. akt III SA/Gd 468/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., po rozpoznaniu sprawy ze skargi G. R. a. R. E. S. S. z o.o. w W. (dalej: skarżąca lub G.) na czynność Gminy Miasta S. (dalej: organ lub Podmiot Publiczny) z dnia [...] października 2011 r. w przedmiocie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania, oddalił skargę oraz oddalił wniosek uczestnika postępowania B. G. I.j S.A. w G. o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

Pismem z dnia [...] października 2011 r., w postępowaniu mającym na celu wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia polegającego na zagospodarowaniu terenów dworca PKP w S. oraz sąsiadujących z nim terenów, zatytułowanym "Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania", Prezydent Miasta S.:

1) na podstawie art. 17 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej: ustawa o koncesji) oraz pkt 9 Opisu Warunków Partnerstwa Publiczno-Prywatnego dla ww. postępowania (dalej Opis Warunków) poinformował, iż oferta złożona w postępowaniu przez firmę B. G. I. S.A. (dalej: B.) spełnia wymagania określone w Opisie Warunków i została uznana za najkorzystniejszą;

2) na podstawie art. 704 § 1 k.c. w zw. z art. 5 ustawy o koncesji oraz pkt 10 Opisu Warunków w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 9 i pkt 11 oraz art. 17 ust. 1 i ust. 5 oraz art. 6 ustawy o koncesji poinformował, że firma G. R. a. R. E. S. Sp. z o.o. nie została dopuszczona do dalszego udziału w postępowaniu, a oferta firmy G. nie została dopuszczona do oceny i porównania.

W uzasadnieniu pisma wyjaśniono między innymi, że zgodnie z pkt 10.1 pkt 1.3 Opisu Warunków, ofertę, do której nie załączono dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium zgodnie z wymogami zawartymi w Opisie Warunków, uznaje się za nieodpowiadającą wymaganiom Podmiotu Publicznego, a w konsekwencji oferta ta nie podlega dopuszczeniu do oceny i porównania. Rygor w postaci niedopuszczenia do dalszego udziału w postępowaniu wynika również wprost z przepisu art. 70 ze zn. 4 § 1 k.c., który ma w postępowaniu zastosowanie w związku z art. 5 ustawy o koncesji.

Wymogi dotyczące wadium Podmiot Publiczny zawarł w Opisie Warunków (Rozdział 8.), tak więc wadium powinno obejmować cały okres związania ofertą, a Podmiot Publiczny ma prawo zatrzymania wadium w trzech przypadkach – jeżeli Oferent, którego oferta została wybrana:

a) uchyli się od zawarcia Umowy o PPP na warunkach określonych w ofercie;

b) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy bądź

c) zawarcie umowy o PPP stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta.

Ww. wskazane zapisy Opisu Warunków zostały przez G. przyjęte.

Wadium wniesione przez G. w formie gwarancji bankowej udzielonej przez C. A. C. a. I. Bank S.A. Oddział w Polsce nie spełnia wymagań zawartych w Opisie Warunków, ponieważ nie zabezpiecza w pełni interesów Podmiotu Publicznego, uniemożliwia bowiem zatrzymania wadium we wszystkich tych sytuacjach, w których zawarcie umowy o PPP stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta.

Wobec faktu, iż przedłożona przez G. Gwarancja nie określa wszystkich przypadków zatrzymania wadium, o których mowa w pkt 8.8. Opisu Warunków, wadium nie może być zatem uznane za wniesione zgodnie z wymogami zawartymi w Opisie Warunków, co skutkować musi, zgodnie z pkt 10 ppkt 1) 1.3 Opisu Warunków, niedopuszczeniem oferty G. do oceny i porównania.

G. R. a. R. E. S. Spółka z o. o. w W. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. powyższe rozstrzygnięcie – Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania, dotyczące postępowania mającego na celu wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia polegającego na zagospodarowaniu terenów dworca PKP w S. oraz sąsiadujących z nim terenów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. skargę oddalił. Na wstępie podkreślił, że stosownie do dyspozycji art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), w związku z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej p.p.s.a), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z powołanego wyżej przepisu art. 27 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji wynika jedynie dodatkowe ograniczenie, iż Sąd bada zgodność ściśle określonej czynności (nie innej) partnera publicznego w zakresie zgodności z ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno–prywatnym oraz ustawą z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, i to w granicach zarzutów i wniosków zawartych w skardze. Taka ocena nie uprawnia do badania kontrolowanych aktów i czynności pod względem celowości czy też słuszności. Wszędzie tam, gdzie organ działa w granicach swobodnej oceny, Sąd nie jest uprawniony do merytorycznej oceny decyzji organu, lecz zobligowany jest do skontrolowania, czy w zakresie podejmowanej czynności organ przestrzegał wiążących go przepisów prawa.

Ponadto, orzekając w sprawie, stosownie do treści art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji, Sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. W tym zakresie regulacja ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi w istotny sposób odstępuje od ogólnej zasady postępowania przed sądami administracyjnymi, wyrażonej w art. 135 p.p.s.a, dotyczącej niezwiązania zarzutami skargi i prawa orzekania w granicach danej sprawy. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny orzeka wyłącznie co do zarzutów i wniosków zawartych w skardze i nie może uwzględnić skargi nawet wówczas, gdy stwierdzi inne, wpływające na wynik postępowania, naruszenia przepisów popełnione przez partnera publicznego niż te, które wskazała strona skarżąca.

Zdaniem Sądu I instancji, przedmiotem zaskarżenia w sprawie jest w istocie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez Gminę Miasta S. w prowadzonym postępowaniu o udzielenie koncesji na zagospodarowanie terenów dworca PKP w Sopocie oraz sąsiadujących z nim terenów i – niedopuszczenie do udziału w dalszym postępowaniu mającym za zadanie ocenę i porównanie ofert. Wynika to przede wszystkim z treści uzasadnienia i sformułowanych zarzutów skargi, mimo iż jej część wstępna błędnie wskazuje jako zaskarżoną czynność "informację o wyborze najkorzystniejszej oferty".

W dalszej części uzasadnienia Sąd I instancji podał, że uczestnikom postępowania służy, stosownie do treści powołanego wyżej art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, szczególny środek ochrony prawnej w postaci skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Przedmiotem skargi może być każda czynność podejmowana przez organ w toku postępowania, począwszy od ogłoszenia i określonych w nim warunków, na wyborze najkorzystniejszej oferty skończywszy. Jeżeli w toku postępowania zainteresowany podmiot stwierdzi, iż działanie partnera publicznego narusza przepisy ustawy, a jednocześnie godzi w jego interesy i może powodować szkodę, może wnieść skargę do sądu. Zatem zaskarżeniu podlegają kolejne czynności organu, zaś warunkiem ich skutecznego zakwestionowania, obok spełnienia wymogów formalnych, o których mowa w art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, jest także wniesienie skargi w ustawowo określonym terminie, a więc w terminie 10 dni, od dnia dowiedzenia się o tej czynności (art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji). Z tego względu Sąd zgodził się z poglądem Gminy Miasta S., iż część podniesionych przez stronę skarżącą zarzutów jest spóźniona.

Tym samym, poza zakresem oceny Sądu znalazła się ocena prawidłowości określenia przypadków zatrzymania wadium sformułowane w Opisie Warunków, udzielanie przez Podmiot Publiczny odpowiedzi na pytania zadawane przez B. po dniu 8 lipca 2011 r. i zaniechanie weryfikacji dokumentów przedłożonych przez B., przed zaproszeniem do zawarcia umowy o PPP (w tym – promesy finansowania, gwarancji bankowej, koncepcji architektonicznej B. i wizualizacji rozwiązań przestrzenno-architektonicznych), gdyż powyższe czynności Podmiotu Publicznego skarżąca mogła kwestionować na wcześniejszych etapach postępowania.

Wobec nieskorzystania w odpowiednich terminach z przysługujących jej środków prawnych, skarżąca zaakceptowała warunki prowadzonego postępowania w sprawie zawarcia umowy o partnerstwo publiczno–prywatne, określone przez partnera publicznego. Zatem w kontekście zgłoszonych przez skarżącą zarzutów i wniosków zawartych w skardze, Sąd ocenił jedynie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i niedopuszczenie do oceny i porównania oferty skarżącej, których uzasadnienie zamieszczone zostało w "Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania" Prezydenta Miasta S. z dnia [...] października 2011 r.

Sąd I instancji podkreślił, że w pkt 8 Opisu Warunków zawarte zostały wymagania Podmiotu Publicznego odnośnie wadium, którym skarżąca nie sprostała, przedstawiając dokument nieodpowiadający tym warunkom. Zgodnie zatem z pkt 10 ppkt 1) 1.3 Opisu Warunków Podmiot Publiczny zobowiązany był do uznania oferty skarżącej za nieodpowiadającą wymaganiom Podmiotu Publicznego, a w konsekwencji - zobowiązany był do niedopuszczenia oferty G. do oceny i porównania.

Sąd nie uwzględnił również zarzutu, że Podmiot Publiczny nie skorzystał z instytucji przewidzianych w art. 16 ustawy o koncesji i pkt 3. 6 Opisu Warunków. W szczególności wobec jasnych i jednoznacznych sformułowań warunków zawartych w pkt 8 Opisu Warunków co do wadium, zwracanie się przez Podmiot Publiczny do skarżącej o przedłożenie dokumentu gwarancji odpowiadającego warunkom, czy też – o "poprawienie" tego dokumentu, stanowiłoby działania naruszające przepisy ustawy o koncesji, a w szczególności - naruszenie zasad z art. 6 ustawy, który stanowi, że "Koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji, zwane dalej "postępowaniem", jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji."

Sąd nie podzielił również zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 6 ustawy o koncesji poprzez nierówne traktowanie oferentów, polegające w szczególności na braku weryfikacji dokumentów złożonych przez B. W ocenie Sądu, zgodnie z modelem wprowadzonym przez ustawę, w ramach oceny ofert nie dochodzi do czynności badania dokumentów potwierdzających oświadczenia oferentów o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Ta weryfikacja odbywa się dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Z analizy przepisów ustawy – art. 13 ust. 1 i 2, art.15 ust. 1 pkt 7, art. 18 ust. 2, art. 21 ust. 3 ustawy o koncesji – wynika jednoznacznie, iż prowadząc postępowanie w sprawie, organ opiera się przede wszystkim na oświadczeniach złożonych przez oferentów.

G. R. a. R. E. S. Spółki z o.o. w W. wniosła skargę od powyższego wyroku, zaskarżając go w części oddalającej jej skargę i zarzucając mu naruszenie:

1) prawa materialnego przez jego niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, to jest:

- art. 6 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi z dnia 9 stycznia 2009 r. (Dz. U. Nr 19, poz. 101 z późn. zm.) oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dyrektywa 2004/18/WE) poprzez przyjęcie przez WSA w G., iż koncesjodawca nie naruszył zasad przejrzystości, nie naruszył zasady dyskryminacji i uczciwej konkurencji w trakcie postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane zagospodarowanie terenów w około Dworca PKP w S.,

- art. 13 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt. 7, art. 18 ust. 2, art. 21 ust. 3 ustawy o koncesji poprzez zastosowanie do oceny skargi przepisów nieodnoszących się do etapu postępowania, którego dotyczy skarga oraz poprzez przyjęcie, iż koncesjodawca na tym etapie postępowania nie dokonuje weryfikacji merytorycznej wniosku, poprzez uznanie, iż koncesjodawca nie ma obowiązku wykluczenia z dalszego postępowania oferty nieodpowiadającej treści Opisowi Warunków Partnerstwa Publiczno- Prywatnego,

- art. 16 ustawy o koncesji poprzez przyjęcie, iż zastosowanie przez koncesjodawcę procedur określonych w przedmiotowym przepisie naruszałoby zasady określone w art. 6 ustawy o koncesji,

2) przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- naruszenia art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji w związku z art. art. 58 § 1 pkt 2 p.p.s.a. poprzez niewyłączenie do osobnego postępowania skarg wniesionych, w ocenie Sądu, po terminie i niezastosowanie trybu przewidzianego w art. 58 § 1 pkt 2 p.p.s.a.,

- art. 30 ustawy o koncesji poprzez orzeczenie przez Sąd co do zarzutów i wniosków niezawartych w skardze oraz poprzez pominięcie wniosków i zarzutów zawartych w treści złożonej skargi.

Wskazując na powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w części oddalającej skargę i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G., oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podkreśliła między innymi, że kwestionowała czynność koncesjodawcy polegającą na uznaniu, iż gwarancja bankowa G. została wniesiona niezgodnie z wymogami zawartymi w Opisie Warunków oraz czynność koncesjodawcy polegającą na uznaniu, iż B. złożyła prawidłową, odpowiadającą Opisowi Warunków Partnerstwa Publiczno– Prywatnego, ofertę, skargę na czynność koncesjodawcy polegają na zwracanie się do B. o wyjaśnienie treści promesy bankowej, wybór ofert B. jako oferty najkorzystniejszej oraz czynność koncesjodawcy niedopuszczenia oferty skarżącej do dalszego postępowania. WSA w G. orzekł tylko w przedmiocie tych dwóch ostatnich czynności koncesjodawcy z pominięciem pozostałych, niezgodnie z treścią skargi.

Skarżąca w treści skargi zawarła szereg zarzutów w stosunku do postępowania organu w przedmiocie naruszania zasad określonych w art. 6 ustawy o koncesji. Wskazała także na konkretne czynności organu objęte jedną skargą, a będące, w jej ocenie, naruszeniem zasad przejrzystości postępowania o udzielenie koncesji. Tymczasem Sąd I instancji w ogóle do tych zarzutów się nie odniósł. Skarżąca nie zgodziła się z zastosowaną przez Sąd interpretacją art. 6 ustawy o koncesji i całkowitym pominięciem prawa wspólnotowego. Jej zdaniem, na ostatnim etapie postępowania koncesjodawca zastosował odmienne kryteria oceny i weryfikacji dokumentów obu oferentów dopuszczonych do etapu składania ofert. Wojewódzki Sąd Administracyjny pominął fakt, iż B. była kilkakrotnie wzywana przez koncesjodawcę do wyjaśnienia treści promesy finansowej. Tymczasem, na gruncie art. 16 ustawy o koncesji, koncesjodawca nie może skierować żądania dopracowania czy wyjaśnienia treści oferty tylko do jednego oferenta, gdy uzna, iż inne oferty są niejasne. Skarżąca zaskarżyła więc też czynność zwracania się przez koncesjodawcę o wyjaśnienie przez B. treści oferty oraz nieodrzucenie oferty B. w związku z jej niezgodnością z pkt. 10 ppkt 2 i ppkt 6 Opisów Warunków Partnerstwa Publiczno–Prywatnego, zachowując przy tym wymagany ustawą 10-dniowy termin do wniesienia skargi na czynność koncesjodawcy, co wynika z akt sprawy.

Skarżąca na etapie skargi podniosła też zarzut niezgodności oferty B. z warunkami zagospodarowania przestrzennego. Sąd I instancji nie przeanalizował tego zarzutu i uznał, iż czynność koncesjodawcy w przedmiocie wyboru oferty B. za najbardziej korzystną jest zgodna z prawem.

Skarżąca podkreśliła też, że wymóg wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie koncesji ma charakter fakultatywny (art. 11 pkt 8 ustawy o koncesji). Nie jest zatem warunkiem sine qua non prawidłowego wniesienia oferty. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku nie dokonał oceny czynności koncesjodawcy w przedmiocie weryfikacji treści wadium wniesionego przez skarżącą w świetle całego postępowania. Skoro Sąd uznał, iż nie zachodzi potrzeba badania przedłożonych do ofert dokumentów, tym samym koncesjodawca nie powinien dokonywać pod względem skuteczności wadium wniesionego przez skarżącą. Szczególnie jest to istotne w świetle twierdzeń Sądu odnośnie badania treści promesy bankowej złożonej przez BGI.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina Miasto S. wniosła o jej oddalenie w całości, podkreślając między innymi, że ustawodawca, umożliwiając żądanie wyjaśnień, sprecyzowanie lub dopracowanie dokumentów złożonych w ramach procedury koncesyjnej, ograniczył to prawo do dokumentów składających się na ofertę, zaś dowód wniesienia wadium takim dokumentem nie jest. Ponadto, z Opisu Warunków, którego postanowienia nie były kwestionowane w toku postępowania przez żadnego z jego uczestników, jednoznacznie wynika rygor niedopuszczenia oferty do oceny i porównania, w przypadku wniesienia wadium niezgodnie z wymogami Podmiotu Publicznego. Z zapisów tych wynika, iż konsekwencją wniesienia wadium nieodpowiadającego wymogom Podmiotu Publicznego jest niedopuszczenie oferty do oceny i porównania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W skardze kasacyjnej powołano obydwie podstawy kasacyjne wymienione w art. 174 p.p.s.a. W związku z tym w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, albowiem tylko w wypadku, gdy Sąd I instancji poprawnie oceni postępowanie administracyjne i prawidłowo przeprowadzi postępowanie sądowoadministracyjne, Naczelny Sąd Administracyjny może odnieść się do zarzutu naruszenia prawa materialnego.

Zgodnie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania stanowi usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa procesowego, o którym mowa w tym przepisie może przejawiać się w tych samych postaciach co naruszenie prawa materialnego, a więc może polegać na błędnej wykładni przepisu postępowania lub niewłaściwym jego zastosowaniu.

Skarga kasacyjna oparta na tej podstawie może być uwzględniona jedynie wtedy, gdy uchybienie wojewódzkiego sądu administracyjnego mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Użycie w omawianym przepisie słowa "wpływ" oznacza, że pomiędzy uchybieniem procesowym a wydanym w sprawie orzeczeniem zachodzi związek przyczynowy.

W skardze kasacyjnej podniesione zostały dwa zarzuty naruszenia przepisów postępowania, mianowicie:

zarzut naruszenia art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi w związku z art. 58 § 1 pkt 2 p.p.s.a. poprzez niewyłączenie do osobnego postępowania skarg wniesionych w ocenie Sądu I instancji po terminie i niezastosowanie trybu przewidzianego w art. 58 § 1 pkt 2 p.p.s.a. oraz

zarzut naruszenia art. 30 ustawy o koncesji poprzez orzeczenie przez Sąd co do zarzutów i wniosków niezawartych w skardze oraz poprzez pominięcie wniosków i zarzutów zawartych w treści złożonej skargi.

Odnosząc się do powyższych zarzutów, w pierwszej kolejności należy odwołać się do poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 22.06.2012 r., sygn. akt II GSK 696/12 wskazał, że skarga na czynność koncesjodawcy wyboru najkorzystniejszej oferty może obejmować swym zakresem wszystkie czynności faktyczne, które poprzedziły ten wybór, tj. wszystkie czynności od momentu złożenia oferty do momentu wybrania najkorzystniejszej oferty. Na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty składa się szereg działań koncesjodawcy, polegających na: otwarciu ofert, dopuszczeniu oferty do oceny i porównania lub niedopuszczenie ze względu na niespełnienie wymagań określonych w opisie warunków koncesji, porównanie ofert spełniających wymogi, wybór oferty. Charakter podejmowanych działań, a zwłaszcza brak ich wyraźnego wyodrębnienia w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi przemawia za przyjęciem, że nie podlegają one odrębnemu zaskarżeniu, lecz powinny być oceniane w przypadku wniesienia skargi na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Innymi słowy, orzeczenie przez sąd administracyjny o zgodności z prawem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powinno być poprzedzone, oczywiście w granicach zarzutów podniesionych w skardze, badaniem legalności poszczególnych czynności składających się na wybór najkorzystniejszej oferty.

Zatem, skoro w niniejszej sprawie Sąd I instancji uznał, że przedmiotem wniesienia skargi jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i niedopuszczenie do oceny i porównania oferty strony skarżącej, to winien badać wszystkie zarzuty podniesione w skardze składające się na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i niedopuszczenie do oceny i porównania oferty strony skarżącej.

W okolicznościach niniejszej sprawy dodatkowym argumentem uzasadniającym konieczność badania wszystkich zarzutów podniesionych w skardze jest fakt, że strona skarżąca uzyskała informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i niedopuszczeniu jej oferty do dalszej oceny i porównania ofert w dniu 14 października 2011 r., w tym dniu jej przedstawiciel zapoznał się z dokumentacją przetargową. W tym też dniu powziął wiadomość, że koncesjodawca zwracał się do B. o wyjaśnienie treści promesy w trybie art. 16 ustawy. Skarga została natomiast wniesiona w dniu 17 października 2011 r., zatem została wniesiona w terminie. W tych okolicznościach Sąd I instancji nie miał podstaw do uznania niektórych zarzutów skargi za spóźnione, zwłaszcza wobec zaprezentowanej w uzasadnieniu wyroku koncepcji, że każda czynność koncesjodawcy naruszająca prawo podlega zaskarżeniu w terminie przewidzianym w art. 28 ust. 1 ustawy.

W konsekwencji bowiem uznania, że podniesione zarzuty są w istocie skargą na czynności koncesjodawcy, Sąd I instancji winien w tym zakresie skargę odrzucić jako spóźnioną. Sąd jednak skargę oddalił w całości, czyli uznał, jak to zresztą sam określił, że wniesiona skarga jest skargą na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i niedopuszczenie oferty skarżącej do dalszej oceny i porównania ofert. Oznacza to, że Sąd miał obowiązek rozpatrzyć wszystkie zarzuty podniesione w skardze.

Należy podzielić stanowisko strony skarżącej kasacyjnie, że Sąd I instancji naruszył art. 30 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Przepis ten stanowi, że sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w skardze. Rozpoznając sprawę Sąd I instancji przyjął, że zarzutem skargi z uwagi na przekroczenie terminu do jego podniesienia nie może być kwestia dotycząca oceny prawidłowości określenia przypadków zatrzymania wadium sformułowanych w Opisie Warunków. Zaznaczyć jednak należy, że w petitum skargi zarzut taki nie został sformułowany. Analiza skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. wskazuje, że w pkt 2 skargi postawiony został zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. postanowień Warunków Partnerstwa Publiczno-Prywatnego, a w szczególności jego pkt 3.6 polegającego na niedopuszczeniu G. R. a. R. E. S. Spółki z o.o. do dalszego udziału w postępowaniu i niedopuszczenie do oceny i porównania ofert bez uzasadnionej przyczyny i wbrew celowi postępowania, gdyż zarówno z treści złożonej oferty, jak i z przebiegu całych negocjacji wynikało wprost, iż skarżący chce złożyć ofertę i skuteczne wadium, a także niewykorzystanie instytucji wskazanej w punkcie 3.6 Opisu Warunków pomimo tego, iż zaistniały przesłanki do zastosowania instytucji prawnych przewidzianych w tych przepisach. Z powyższego nie wynika, aby strona skarżąca skarżyła prawidłowość określenia przypadków zatrzymania wadium sformułowanych w Opisie Warunków. Zarzut ten wskazuje raczej na kwestionowanie czynności koncesjodawcy polegającej na uznaniu, iż gwarancja bankowa skarżącej została wniesiona niezgodnie z wymaganiami zawartymi w Opisie Warunków.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd tak jak sformułowany powyżej zarzut rozpoznaje, gdyż wymienia go jako podlegający rozpoznaniu, jednakże argumentacja przedstawiona przez Sąd nie koresponduje z podniesionym zarzutem i sprowadza się jedynie do krótkiego omówienia poszczególnych punktów Opisu Warunków. Zachodzą wątpliwości czy zarzut ten rzeczywiście był przedmiotem rozważań Sądu I instancji.

Trafność zarzutów naruszenia przepisów postępowania powoduje, że Naczelny Sąd Administracyjny uznaje, że ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i w tej sytuacji nie jest możliwe rozpoznanie zarzutów skargi kasacyjnej w ramach podstaw kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Z tych powodów na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.