Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Sędzia: Sędzia WSA Katarzyna Korycka (spr.) po rozpoznaniu w dniu 9 kwietnia 2024 r. na posiedzeniu niejawnym sprzeciwu P. D. od decyzji [...] z dnia [...] października 2023 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od [...] na rzecz skarżącego P. D. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Decyzją z dnia [...] września 2023 r. nr [...], wydaną w związku z przeprowadzonym postępowaniem naprawczym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego ("PINB") dla Miasta B. zatwierdził projekt budowlany zamienny budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolno stojącego (wraz z wewnętrzną infrastrukturą techniczną: wod.-kan., c.o. i elektr.) na terenie działki nr ew. [...] przy ulicy [...] w B.. Jednocześnie organ udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oraz nałożył na P. D. obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie ww. budynku.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ wskazał, że w dniu [...] kwietnia 2022 r. przeprowadził kontrolę budowy przedmiotowego budynku podczas której stwierdzono nieistotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, w tym zrezygnowanie z instalacji gazowej. Ponadto w wyniku kontroli ustalono, że odległość ściany bez otworów okiennych i drzwiowych kontrolowanego budynku do istniejącego ogrodzenia (pierwszego od strony budynku) pomiędzy działkami nr [...] wynosi od [...] m. Organ powołał się również na znajdujący się w aktach sprawy dokument "Pomiar kontrolny budynku i ogrodzenia względem granicy między działkami nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w B." sporządzony przez geodetę M. W., wskazując że zgodnie z tym dokumentem odległość ściany budynku na terenie działki nr [...] do działki nr [...] wynosi od [...] m. Wobec powyższego organ wszczął postępowanie w przedmiocie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolno stojącego realizowanej w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego decyzją Prezydenta M. B. z dnia [...] stycznia 2013 r. projektu zagospodarowania działki oraz od przepisów. Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2022 r. PINB ponownie wstrzymał budowę przedmiotowego budynku z uwagi na jej realizację w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki i od przepisów oraz nałożył na inwestora P. D. obowiązek przedstawienia w terminie 30 dni inwentaryzacji powykonawczej geodezyjnej z której jednoznacznie wynikać miało usytuowanie budynku względem działek sąsiednich. Wobec nieprzedłożenia ww. dokumentacji organ decyzją z dnia [...] października 2022 r. nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu zagospodarowania działki oraz projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, w tym do zgodności z przepisami § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225 – dalej "rozporządzenie z dnia 12 kwietnia 2002 r."). Dalej organ wskazał, że decyzją z dnia [...] marca 2023 r. uchylił decyzję własną zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę spornego budynku. Następnie organ uznał, że przedłożony przez inwestora zgodnie z zobowiązaniem projekt budowlany jest kompletny, ma wymaganą formę, został sporządzony przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane, które załączyły oświadczenia o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Organ podkreślił, że projekt budowlany opracowano zgodnie z ustaleniami obowiązującego dla tego terenu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także że projekt zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi.

W odwołaniu od powyższej decyzji F. T., wskazując na szereg nieprawidłowości w projekcie zamiennym, wniósł o jej uchylenie i nakazanie inwestorowi sporządzenia nowego projektu zamiennego uwzględniającego wymogi określone w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 682 ze zm. – dalej "p.b.") i rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. oraz w uchwale "antysmogowej" Rady M. B. dnia [...] sierpnia 2021 r.

Rozpoznając sprawę w postępowaniu odwoławczym [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ("WINB") w B. decyzją z dnia [...] października 2023 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 775 ze zm. – dalej "k.p.a."), uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Uzasadniając swoją decyzję WINB powołał się na ustalenia kontroli przeprowadzonej w dniu [...] kwietnia 2022 r., przedłożoną dokumentację geodezyjną z dnia [...] listopada 2022 r., pomiar wykonanego przez geodetę M. W. oraz na odległości pomiędzy ścianą budynku na działce nr [...] a granicą działki nr [...] przewidziane w zatwierdzonym decyzją Prezydenta M. B. z dnia [...] stycznia 2013 r. projekcie zagospodarowania terenu, wynoszące 4,0 m i 3,0 m. WINB uznał, biorąc pod uwagę treść art. 36a ust. 5 pkt 1 p.b. oraz § 12 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., że zmiana lokalizacji ściany przedmiotowego budynku stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu, gdyż zwiększa obszar oddziaływania obiektu poza działkę na której został pobudowany. Jednocześnie WINB podkreślił, w ramach odniesienia się do zarzutów odwołania odnośnie braku zmiany lokalizacji spornej ściany, że w projekcie budowlanym zamiennym na rysunkach rzut parteru i piętra zaznaczono na czerwono ścianę do wyburzenia, w ścianie tej nie zaprojektowano okien, okno na rysunku rzut piwnicy zaznaczono na niebiesko i przewidziano do zamurowania, a drugi otwór w tej ścianie ma być wypełniony luksferami. Wskazał także, że na projekcie zamiennym zagospodarowania terenu wskazano odległość ww. ściany od granicy z działką nr 1/1 jako 3,28 m i 3,70 m, co jest zgodne z § 12 ust. 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Także zachowana została w projekcie zamiennym zagospodarowania terenu przewidziana przepisami rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. odległość tarasu i schodów od granicy działki nr [...].

WINB podniósł, że w sprawie organ I instancji nie dokonał klasyfikacji wszystkich stwierdzonych odstąpień od projektu budowlanego, tj. nie ustalił czy mają one charakter istotnych odstąpień zgodnie z art. 36a ust. 5 p.b. Z dokonanych podczas kontroli ustaleń w dniu [...] kwietnia 20022 r. wynika, że zrezygnowano z instalacji gazowej, a w przedłożonym projekcie zamiennym z dnia [...] marca 2023 r., uzupełnionym dnia [...] maja 2023 r., jako źródło ciepła dla budynku wskazano kocioł na paliwo stałe (pellet). WINB podkreślił, iż organ I instancji nie odniósł się do tej okoliczności w trakcie postępowania.

Organ odwoławczy podniósł także, że PINB powinien na podstawie art. 35 ust. 1 p.b. zbadać zgodność projektu zamiennego z aktualnymi przepisami, w tym z treścią aktów prawa miejscowego. WINB wskazał, że uchwałą nr [...] Sejmiku Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2021 r. wprowadzono zmiany w uchwale nr [...] z dnia [...] czerwca 2019 r. w sprawie wprowadzenia na obszarze województwa [...] ograniczeń i zakazów w zakresie eksploatacji instalacji, w których następuje spalanie paliw, dodając przepis § 6a, który zakazuje na obszarze m.in. B. eksploatacji w budynkach/lokalach instalacji, w których następuje spalanie paliw stałych (przy spełnieniu określonych warunków), jeżeli istnieje możliwość przyłączenia budynku/lokalu do sieci ciepłowniczej lub gazowej, a sieć ta zlokalizowana jest na terenie bezpośrednio przylegającym do działki, na której znajduje się instalacja.

Ponadto WINB stwierdził, iż PINB przeprowadził postępowanie z naruszaniem procedury wynikającej z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. Wskazał, że z protokołu kontroli wynika, że kierownik budowy dokonał wpisu do dziennika budowy o zakończeniu robót z dniem [...] lutego 2022 r., zatem PINB winien jednoznacznie ustalić czy roboty budowlane są prowadzone, czy zostały zakończone, bowiem do zrealizowanych już robót budowlanych nie wydaje się na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 pb postanowienia o wstrzymaniu robót. Poza tym WINB wskazał, że wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 decyzja z dnia [...] października 2022 r. o nałożeniu obowiązku przedłożenia projektu zagospodarowania działki i projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego została wydana z rażącym naruszeniem prawa, tj. z naruszeniem ustawowo określonych terminów, a więc po upływie 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. WINB podsumował, że zobligowany był do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdyż sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania naprawczego od początku zgodnie z ustawową procedurą.

W sprzeciwie od powyższej decyzji P. D. (dalej: skarżący) wniósł o jej uchylenie w całości. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 36a ust. 5 pkt 1 p.b. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że na kanwie niniejszego artykułu organ musi dokonać kwalifikacji wszystkich stwierdzonych odstąpień od projektu budowlanego, podczas gdy wystarczające jest stwierdzenie organu I instancji, iż budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego odbywa się w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonej decyzji oraz w sposób istotnie odbiegający od przepisów;

2) art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. poprzez błędne przyjęcie, że przekroczenie terminu 2-miesięcznego określonego w tym przepisie samo w sobie już powoduje, że decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa, podczas gdy termin wynikający z tego przepisu ma charakter procesowy i może zostać przedłużony lub przywrócony, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami danej sprawy;

3) art. 4 p.b. poprzez:

- uniemożliwienie skarżącemu realizowania inwestycji przez nieprawidłową ocenę sytuacji oraz błędną interpretację przepisów prawa budowlanego przez organ II instancji, co w efekcie uniemożliwia prowadzenie inwestycji,

- formułowanie wniosków niekorzystnych dla skarżącego bez uwzględnienia jego oczywistego interesu prawnego oraz bez uwzględnienia faktu, iż konsekwencje wstrzymania robót budowlanych pociągają za sobą daleko idące skutki – w tym także finansowe;

4) art. 50 i 51 p.b. przez wywiedzioną z błędnych przesłanek konieczność wdrożenia procedury naprawczej wskazanej w art. 50 i 51 p.b.;

5) przepisów postępowania mających istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia tj.:

- art. 77 i 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i dowolne ustalenie, że zaskarżona decyzja z dnia [...] września 2023 r., [...] została wydana w toku wadliwie przeprowadzonego postępowania. Podstawę tego zarzutu stanowi choćby fakt, że organ odwoławczy m.in. błędnie powiązał rezygnację z instalacji gazowej ze zmianą sposobu ogrzewania na pellet, przy czym prawidłowa analiza akt sprawy w tym projektu pierwotnego wskazuje na fakt, że od samego początku był projektowany kocioł na pellet jako główne źródło ogrzewania CO. i C.W.U, a instalacja gazowa służyła tylko do zasilenia kuchenki gazowej,

- art. 8 i 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, a w szczególności zawarcie jednostronnych i ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji

- art. 138 § 2 k.p.a. przez bezpodstawne uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi pomimo braku przesłanek do zastosowania tego przepisu, bowiem decyzja organu I instancji nie była obarczona uchybieniami wytkniętymi przez organ odwoławczy.

W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie wniósł o oddalenie sprzeciwu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył co następuje:

Zgodnie z art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm. – dalej powoływanej jako "p.p.s.a.") rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 151a § 1 p.p.s.a. sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Natomiast na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji, sąd oddala sprzeciw.

Ze względu na szczególny charakter i funkcję sprzeciwu od decyzji kasatoryjnej (kasacyjnej) organu przedmiotem kontroli zaskarżonej sprzeciwem decyzji jest prawidłowe zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a., według którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Zaznaczyć należy, że sprzeciw należy do instytucji (środków zaskarżenia) prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a nie instytucji (środków zaskarżenia) kodeksu postępowania administracyjnego. Z powołanego powyżej przepisu art. 64e p.p.s.a. wynika, że instytucja sprzeciwu ma charakter formalny i ograniczony, gdyż służy wyłącznie do zbadania prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy ustawowych przesłanek uchylenia decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wniesienie sprzeciwu powoduje zatem wszczęcie postępowania o ograniczonym zakresie, obejmującym kontrolę decyzji administracyjnej z uwzględnieniem kryteriów określonych w art. 138 § 2 k.p.a.

Powołane wyżej przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a., uprawniające organ odwoławczy do wydania decyzji kasatoryjnej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania muszą nastąpić łącznie, tj. zarówno sytuacja, że postępowanie przed organem I instancji było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania, jak i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma wpływ na jej rozstrzygnięcie. Inne wady postępowania lub inne wady decyzji organu I instancji nie mogą być uznane za normatywną podstawę do wydania przez organ odwoławczy decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Powyższy przepis nie zawiera unormowań dotyczących istoty i treści tych przesłanek. W istocie sytuacja, w której organ odwoławczy można wydać decyzję kasatoryjną ma miejsce, gdy organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie w związku z czym wyłączona jest możliwość przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a.

Z konstrukcji art. 138 k.p.a. wynika jednoznacznie, że uprawnienia kasacyjne organu odwoławczego mają charakter wyjątkowy, jako że zasadą powinno być orzekanie co do istoty sprawy. Kasatoryjny charakter decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może więc podlegać wykładni rozszerzającej. Przepis art. 138 k.p.a. kształtuje bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne. Organ odwoławczy, działając jako organ merytoryczny i stosując się do zasady szybkości postępowania wyrażonej w art. 12 k.p.a., powinien więc dążyć do załatwienia sprawy i wydania decyzji o istocie sprawy, stosując w razie potrzeby środki przewidziane w art. 136 kpa.

W przypadku zatem, gdy organ II instancji wydaje decyzję kasatoryjną, stanowiącą wyjątek od merytorycznego rozstrzygania sprawy w drugiej instancji, ma on szczególne obowiązki w zakresie treści uzasadnienia tej decyzji. Musi on przede wszystkim wykazać w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że wystąpiły wyżej wskazane przesłanki wydania decyzji kasatoryjnej i jednocześnie, że organ ten nie mógł we własnym zakresie dokonać brakujących ustaleń. Zobligowany jest on jednocześnie wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tylko bowiem to pozwoli na realizację zasady szybkości postępowania i uniknięcie błędów poczynionych w postępowaniu przed organem I instancji, a tym samym umożliwi merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy.

Odnosząc powyższe do przedmiotu rozpatrywanej sprawy, stwierdzić należy, że WINB stosując art. 138 § 2 k.p.a. nie wykazał w sposób prawidłowy zaistnienia przesłanek kasatoryjnych i tym samym konieczności uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji WINB prowadzi do wniosku, że organ odwoławczy potrzebę wydania decyzji kasatoryjnej powiązał z zarzutem braku dokonania przez organ I instancji klasyfikacji wszystkich stwierdzonych odstąpień od zatwierdzonego projektu budowlanego, powołując się w tym kontekście na zrezygnowanie przez inwestora z instalacji gazowej i wskazanie w projekcie zamiennym jako źródło ciepła dla budynku na kocioł na paliwo stałe (pellet). Ponadto WINB zarzucił, że PINB nie zbadał zgodności projektu zamiennego z treścią aktów prawa miejscowego, wskazując na obowiązujący na obszarze m.in. B. zakaz eksploatacji w budynkach instalacji, w których następuje spalanie paliw stałych, a także że PINB przeprowadził postępowanie naprawcze z naruszaniem procedury wynikającej z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b.

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że w wydanych w następstwie poczynionych ustaleń w kontrolnych w dniu [...] kwietnia 2022 r. rozstrzygnięciach – tj. podjętym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 postanowieniu PINB z dnia [...] sierpnia 2022 r. o wstrzymaniu budowy przedmiotowego budynku z uwagi jego realizację w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. projektu zagospodarowania działki i w sposób istotnie odbiegający od przepisów, a także wydanej w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 pb decyzji PINB z dnia [...] października 2022 r. nakładającej obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu zagospodarowania działki i projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego oraz wykonania czynności lub robót budowalnych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem – dokonano wbrew stanowisku WINB klasyfikacji odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowalnego w postaci rezygnacji z instalacji gazowej. Zarówno bowiem w ww. postanowieniu z dnia [...] sierpnia 2022 r., jak i w decyzji z dnia [...] października 2022 r. wskazywano w kontekście ustaleń kontrolnych, że rezygnacja z instalacji gazowej to nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego. Ponadto w obu tych aktach powoływano się przede wszystkim na kwestię lokalizacji budynku względem sąsiedniej działki nr [...] i zachowania odległości przewidzianych w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania działki oraz w § 12 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. W aspekcie zachowanie wymaganych odległości budynku od granicy działki powołano w obu wskazanych aktach przepisy regulujące istotne odstąpienie od projektu budowlanego tj. art. 36 ust. 5 pkt 1 i 2 p.b. oraz w tym też kontekście prowadzono całe postępowanie naprawcze.

W konsekwencji skarżący przedłożył projekt budowlany zamienny, w którym przewidziano zmiany polegające na przesunięciu ściany parteru i piętra oraz zamurowaniu otworów okiennych w ścianach piwnicznych oraz w ścianie nadziemia na parterze i piętrze – prowadzące do zachowania odległości budynku od granicy z sąsiednią działką budowlaną stosownie do § 12 ust. 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Na zachowanie tych odległości wskazał WINB w kontrolowanej decyzji kasatoryjnej.

Przedmiotowy projekt budowlany zamienny został przez organ I instancji zatwierdzony na podstawie art. 51 ust. 4 p.b. decyzją z dnia [...] września 2023 r. Sąd dostrzega, iż organ I instancji w uzasadnieniu decyzją z dnia [...] września 2023 r. skoncentrował się przede wszystkim na opisie postępowania i wskazał ogólnikowo, że projekt budowlany opracowano zgodnie z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także że projekt zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Niemniej w niniejszej sprawie należy wziąć pod uwagę szczególne jej okoliczności związane z przebiegiem prowadzonego postępowania naprawczego, które jak podkreślono skoncentrowane było na kwestii spełnienia przez obiekt wymogów z § 12 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. i odstąpienia od odległości przewidzianych w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania działki, a ponadto przyczyny dla których WINB wydał decyzję kasatoryjną oraz co szczególnie istotne okoliczność, że w decyzji tej WINB przesądził kwestię stanowiącą istotę prowadzonego przez PINB postępowania naprawczego tj. kwestię zgodności z § 12 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. przewidzianych w projekcie budowlanym zamiennym odległości przedmiotowego budynku od granicy z działką nr [...].

Celem wyeliminowania decyzji organu I instancji należało wykazać spełnienie przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a. i brak możliwości skorzystania z art. 136 k.p.a. z uwagi na zakres niewyjaśnienia istoty sprawy, co w niniejszej sprawie we wskazanych okolicznościach nie zostało spełnione.

Przede wszystkim jak podkreślono organ odwoławczy w swojej decyzji stwierdził na podstawie projektu budowlanego zamiennego, iż przez inwestora zostały spełnione wymogi dotyczące odległości budynku od działki sąsiedniej wskazane w § 12 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Biorąc pod uwagę, że istotą postępowania naprawczego zakończonego decyzją organu I instancji było istotne odstąpienie od projektu budowlanego polegające na naruszeniu § 12 ust. 1 rozporządzenia dnia 12 kwietnia 2002 r. stwierdzić należy, że organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji przesądził o istocie sprawy.

Co więcej, odnosząc się do kwestii niedokonania klasyfikacji odstępstwa od projektu budowlanego w postaci rezygnacji z instalacji gazowej zauważyć należy, że organ I instancji konsekwentnie wskazywał, powołując się na ustalenia kontroli z dnia [...] kwietnia 2022 r., zarówno w postanowieniu z dnia [...] sierpnia 2022 r. o wstrzymaniu robót budowlanych, jak i w decyzji z dnia [...] października 2022 r. nakładającej obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu zagospodarowania działki i projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego, iż powyższa zmiana instalacji gazowej stanowi nieistotne odstąpienie od projektu budowlanego, a zatem wbrew stanowisku WINB dokonał klasyfikacji tego odstąpienia jako nieistotne. W tym stanie rzeczy organ II instancji, mając wątpliwości w tym zakresie, powinien był sam tę kwestię zbadać, przedstawiając ewentualnie uzasadnione argumenty podważające stanowisko prezentowane przez organ I instancji co do charakteru odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, tj. czy jest to odstąpienie istotne czy nieistotne. Należy podkreślić, że zbadanie tej kwestii przez organ odwoławczy nie wymagałoby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, lecz jedynie skonfrontowania zapisów pierwotnego projektu budowlanego z dokonaną zmianą w projekcie budowlanym zamiennym, i następnie odniesienia poczynionych ustaleń do przepisu art. 36a ust. 5 pkt 7 p.b. Przepis ten stanowi, iż istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie zmiany źródła ciepła do ogrzewania lub przygotowania ciepłej wody użytkowej, ze źródła zasilanego paliwem ciekłym, gazowym, odnawialnym źródłem energii lub z sieci ciepłowniczej, na źródło opalane paliwem stałym. Podkreślić należy, że skarżący wskazał w skardze, że w pierwotnym projekcie budowlanym jako główne źródło ogrzewania c.o. i c.w.u. przewidziany był kocioł na pellet, natomiast instalacja gazowa miała służyć jedynie do zasilania kuchenki gazowej. Nie ulega zatem wątpliwości Sądu, że organ odwoławczy powinien we własnym zakresie zbadać i ocenić powyższą okoliczność, a w przypadku braku dysponowania pełną dokumentacją konieczną do przeprowadzenia jej oceny, mógł skorzystać z instrumentów przewidzianych w art. 136 k.p.a., celem uzupełnienia materiału dowodowego.

Odnośnie natomiast podniesionej przez WINB okoliczności dotyczącej kwestii zbadania zgodności projektu budowlanego zamiennego z przepisami prawa miejscowego w zakresie zmiany źródła ciepła w stosunku do treści pierwotnego projektu budowlanego, wskazać trzeba, iż potrzeba wyjaśnienie i ocenienia powyższej materii miała po pierwsze charakter warunkowy, a po drugie nie stanowiłaby ona przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie. Jak wskazano powyżej PINB, powołując się na ustalenia kontrolne, rezygnację z instalacji gazowej uznawał za nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego (co dodatkowo potwierdza przebieg prowadzonego przez PINB postępowania naprawczego), a WINB tego stanowiska nie podważył, lecz jedynie zarzucił, że PINB nie dokonał klasyfikacji tego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. Podkreślić należy, iż w sprawie o zatwierdzenie projektu budowlanego (projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego) zamiennego nie dochodzi do ponownego badania czy inwestycja, co do której wydano pozwolenie na budowę, od którego odstąpiono, jest zgodna z prawem. Bada się jedynie to, czy istotne odstępstwo jest zgodne z prawem. Jedynie w zakresie tego istotnego odstępstwa bada się, czy jest ono zgodne m.in. z aktami prawa miejscowego czy przepisami techniczno-budowlanymi. Zatem w sprawie dotyczącej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego (projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego) zamiennego istotne jest to, na czym polegało istotne odstępstwo od projektu budowlanego. Nie ulega wątpliwości, że w ramach obowiązków wynikających z art. 51 ust. 4 p.b. organ zobowiązany jest sprawdzić wykonanie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. i, że w powyższym zakresie wzięte pod uwagę powinny być przepisy stosowane przez organ administracji architektoniczno-budowlanej przy zatwierdzaniu projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego, jednakże przepisy te stosuje się odpowiednim do dokonanych przez inwestora "zmian" (art. 35 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b.). Oznacza to, że podstawą wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego (projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego) zamiennego jest ocena zgodności z prawem (m.in. z aktami prawa miejscowego czy przepisami techniczno-budowlanymi) tego, co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 2 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1251/15; wyrok NSA z dnia 17 maja 2023 r., sygn. akt II OSK 153/23 - dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query). Skoro zatem organ II instancji nie zbadał i nie ocenił we własnym zakresie charakteru odstąpienia od projektu budowlanego w zakresie rezygnacji z instalacji gazowej i nie podważył stanowiska organu I instancji o nieistotności tego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, to tym samym zarzut WINB niezbadania w tym aspekcie projektu budowlanego zamiennego z aktami prawa miejscowego należy uznać za co najmniej przedwczesny, gdyż jeżeli byłoby to odstępstwo nieistotne i jeżeli zgodnie z twierdzeniami skarżącego w pierwotnym projekcie budowlanym jako główne źródło ogrzewania c.o. i c.w.u. przewidziany był kocioł na pellet, to wówczas kwestia ta nie podlegałaby ponownemu badaniu w ramach oceny zgodności projektu budowlanego zamiennego z aktami prawa miejscowego.

Na marginesie wskazać trzeba, że w przywołanej przez organ odwoławczy uchwale nr [...] Sejmiku Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2021 r. zmieniającej uchwale nr [...] z dnia [...] czerwca 2019 r. mowa jest wyłącznie o zakazie "eksploatacji" instalacji w których następuje spalanie paliw stałych w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne.

W związku z tym, iż WINB w zaskarżonej decyzji kasatoryjnej podniósł również zarzut przeprowadzenia postępowanie naprawczego z naruszaniem procedury wynikającej z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., wskazując że zobligowany był do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdyż sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania naprawczego od początku zgodnie z ustawową procedurą, to z uwagi na tą powołaną przez WINB przyczynę wydania decyzji kasatoryjnej, należało odnieść się do tej kwestii, skoro WINB uznał ją za powodującą konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego od początku, a tym samym wydania decyzji z art. 138 § 2 k.p.a. Odnośnie stanowiska organu, że wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 decyzja z dnia 25 października 2022 r. o nałożeniu obowiązku przedłożenia projektu zagospodarowania działki i projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego została wydana z rażącym naruszeniem prawa, gdyż po upływie ustawowego terminu 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, wyjaśnić należy, iż przy wykładni art. 51 ust. 1 p.b. nie można pominąć art. 50 ust. 4 p.b. To prowadzi do przyjęcia, że organ nadzoru budowlanego jest zobowiązany wydać jedną ze wskazanych w art. 51 ust. 1 p.b. decyzji w terminie 2 miesięcy od dnia doręczenia postanowienia, o którym mowa jest w art. 50 ust. 1 p.b. Co prawda z art. 51 ust. 1 p.b. wynika, że wydanie jednej ze wskazanych w tym przepisie decyzji powinno nastąpić w terminie dwóch miesięcy od dnia wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych (art. 50 ust. 1 p.b.), jednakże z art. 50 ust. 4 p.b. dotyczącego terminu ważności postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych wynika, że decyzje wskazane w art. 51 ust. 1 p.b. mogą być wydane w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia ww. postanowienia, ponieważ postanowienie takie traci ważność po upływie dwóch miesięcy od dnia doręczenia (por. wyrok NSA z dnia 20 czerwca 2018 r., sygn. akt II OSK 1814/16; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2022 r., sygn. akt II OSK 766/19; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2006 r., sygn. akt II SA/Rz 787/05– dostępne jw.; Gliniecki Andrzej (red.), Prawo budowlane, Komentarz Lex do art. 51). W tym miejscu należy wskazać, że postanowienie organu I instancji z dnia [...] sierpnia 2022 r. w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych zgodnie ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru znajdującym się w aktach administracyjnych organu I instancji (k. 84) zostało doręczone inwestorowi w dniu [...] sierpnia 2022 r., natomiast decyzja nakładająca na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego została wydana w dniu [...] października 2022 r. Organ odwoławczy nie ma zatem racji twierdząc, że w sprawie nie zachowano terminu dwóch miesięcy na wydanie decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., gdyż od dnia doręczenia postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych do dnia wydania ww. decyzji minęły równo dwa miesiące. Wyjaśnić należy również, odnośnie stanowiska organ odwoławczego o wydaniu postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych bez jednoznacznego ustalenia czy realizacja inwestycji została już zakończona, że nawet gdyby przedmiotowa budowa była już zakończona, to i tak w sprawie można było wydać decyzję z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. Decyzję tą można bowiem wydać zarówno sytuacji, gdy roboty budowlane były prowadzone i zostały wstrzymane postanowieniem, jak też gdy zostały zakończone (art. 51 ust. 4 p.b.). W tej ostatniej sytuacji nie wydaje się postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, gdyż byłoby ono bezprzedmiotowe, a wydanie decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. nie jest ograniczone terminem. Wydanie natomiast takiego postanowienia do zakończonych robót budowlanych nie może jednak prowadzić do skutku w postaci podważenia z tej tylko przyczyny legalność decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. (skoro może być ona podjęta do budowy już zakończonej) i następnie decyzji z art. 51 ust. 4 p.b. Wówczas jedynie organ odwoławczy w ramach rozstrzygnięcia merytorycznego powinien wyeliminować tą część rozstrzygnięcia organu I instancji, w której orzeka się o udzieleniu pozwolenia na wznowienie robót budowlanych.

Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy stwierdza, że rozstrzygnięcie uchylające decyzję organu I instancji i przekazujące sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia, należało wyeliminować z obrotu prawnego jako wydane z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a., co skutkowało uwzględnieniem sprzeciwu. Należy wskazać, że w uzasadnieniu objętej kontrolą Sądu decyzji, WINB nie wykazał przesłanek uzasadniających wydanie decyzji kasatoryjnej, w tym nie wymienił nawet naruszonych przez organ I instancji przepisów postępowania. W związku z powyższym Sąd, działając na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. Zasądzone koszty stanowią równowartość wpisu sądowego uiszczonego przez skarżącego.