Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi A. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Naczelnik P. Urzędu Celno - Skarbowego w B. decyzją nr [...] z dnia [...] września 2018 r. wymierzył A. B. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą K. przy [...] w Ł. karę pieniężną w kwocie 36.000 z tytułu urządzania gier na automatach: A., poza kasynem gry.

2. Odwołanie od tej decyzji złożył A. B. i zarzucił naruszenie:

1) prawa materialnego przez błędną wykładnię oraz zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych polegające na uznaniu odwołującego za podmiot urządzający gry hazardowe poza kasynem do gry, pomimo, że nie było wystarczających ku temu przesłanek;

2) przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

a) art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. przez naruszenie zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez odwołującego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, że jest on podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

b) art. 191 o.p. przez dokonanie niezgodnej z wiedzą oraz zasadami doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego w kwestii uznania odwołującego za podmiot urządzający gry hazardowe poza kasynem gry co prowadziło również do błędnych ustaleń faktycznych.

3. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. decyzją z dnia [...] października 2018 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy w pierwszej kolejności odniósł się kwestii dotyczącej tego jakie przepisy prawa materialnego należało zastosować. Wątpliwość powyższa wynikała z faktu, że ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88) z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmieniono ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym przepis art. 89 stanowiący podstawę prawną kwestowanej decyzji. W przepisach przejściowych, tj. w art. 6 i 7 ustawy nowelizującej ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw z zakresu art. 89 ustawy o grach hazardowych wszczętych przed dniem 1 marca 2017 r.

Organ odwoławczy wywiódł, że skoro z akt w rozpatrywanej sprawy nie wynika, aby miała miejsce sytuacja, w której naruszenie przepisów prawa nastąpiło pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów - do dnia 31 marca 2017 r. i trwało jeszcze po dniu 1 kwietnia 2017 r., tzn. po dacie wejścia w życie nowych przepisów, to przyjęcie stanowiska, że w sprawie mają zastosowanie przepisy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit.

W związku z powyższym organ odwoławczy porównał treść przepisu art. 89 sprzed nowelizacji, tj. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., w stosunku do znowelizowanego przepisu, tj. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. i stwierdził, że dotychczas obowiązujący art. 89 ustawy o grach hazardowych w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Powyższe doprowadziło organ odwoławczy do stwierdzenia, że zasadnie podstawą prawną decyzji organu pierwszej instancji były przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

W wyniku dokonanej analizy protokołu z eksperymentu, w którym utrwalono przebieg gry na urządzeniu oraz opinii biegłego ustalono, że automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności/umiejętności gracza. Rozpoczęcie gry następuje w momencie naciśnięcia pola dotykowego "START" wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują; trafienie układu wygrywającego zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier. Kontrolowane urządzenia do gier umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że strona urządzała grę na automatach do gier: A., przez udostępnienie powierzchni lokalu w Ł. przy [...] do wstawienia przedmiotowych automatów oraz zapewniła ciągłość gry na tych automatach przez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej, a także uzyskiwała przychód z tytułu dzierżawy powierzchni pod automaty.

Organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie bezspornie ustalono cechy automatów, losowy charakter urządzanych na nich gier oraz fakt, że automaty umożliwiają uzyskiwanie i wypłacanie wygranych pieniężnych. Ustalony przebieg gier możliwych do rozegrania na automatach oceniono zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego i ocena ta wyklucza uznanie automatów za urządzenia zręcznościowe, w których wynik gier zależy od zdolności manualnych, zręczności czy sprawności psychomotorycznej gracza.

W dalszej kolejności organ odwoławczy stwierdził, że z treści art. 89 ustawy wynika, iż jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Okolicznością bez znaczenia jest kwestia czy urządzający spełnia czy też nie spełnia określonych przepisami prawa warunków do uzyskania odpowiedniej koncesji lub zezwolenia.

Organ prezentując językową definicję "urządzającego" grę podał, że jest nim ten, kto zapewnia, stwarza, organizuje warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Z akt sprawy, zdaniem organu odwoławczego, bezspornie wynika, że A. B. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł umowę dzierżawy powierzchni stanowiącej część lokalu posiadający do niego tytuł prawny ze Spółką z o.o. H., w ramach której w lokalu przy [...] w Ł. umożliwił spółce zainstalowanie urządzeń do gier. Pomimo treści umowy wskazującej tylko na dzierżawę powierzchni, należy uznać, że A. B. urządzał gry na automatach hazardowych.

W ramach prowadzonej działalności strona umożliwiała funkcjonowanie automatów przez zapewnienie im odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawowała stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami oraz zobowiązana też była do niezwłocznego powiadamiania właściciela automatów w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń. W świetle powyższego stwierdzono, że A. B. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej urządzał gry na automatach: A. będące automatami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry. Tym samym podlegał on karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, wysokość której określa art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, to jest w wysokości 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutów odwołania uznano je za niezasadne. Organ odwoławczy stwierdził, że organ pierwszej instancji przeprowadził prawidłowe postępowanie, które pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i nie zarejestrowanych automatach prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc gry spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 ustawy, co pozwoliło zakwalifikować te urządzenia do gry, jako automaty do gry. Nadto w świetle ustalonego stanu faktycznego organ odwoławczy stwierdził, że ani właściciel automatów, ani właściciel lokalu nie dysponowali koncesją lub zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, a prowadzona gra na automatach odbywała się poza kasynem. Automaty w których zainstalowano gry spełniały przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy. Potwierdziły to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli, jak również treść opinii biegłego. W tym stanie rzeczy, organ odwoławczy stwierdził, że wbrew stanowisku odwołującego, karze pienięznej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W ocenie organu odwoławczego w rozpatrywanej sprawie, jak wynika z zawartej umowy dzierżawy powierzchni, A. B. przyjął na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, gdyż jego wynagrodzenie uzależnione było od faktu czy automaty były lub nie były eksploatowane, a nie od wynajmowanej powierzchni. W ten sposób nie działał on już tylko i wyłącznie jako osoba udostępniająca lokal otrzymując stały czynsz niezależny od eksploatacji automatów, ale był zainteresowany, aby były one sprawne i były prowadzone na nich gry, gdyż wtedy również on osiągał przychody z tego tytułu. W takiej sytuacji nie był on tylko i wyłącznie podwykonawcą osoby urządzającej gry ale ich animatorem będącym istotnie zainteresowanym ich wynikami. Rodzaj określonego czynszu motywuje go do tego.

Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier staje się on również osobą urządzającą gry. Nie jest on tym samym już tylko podmiotem udostępniającym pomieszczenie do zainstalowania automatów ale wyczerpuje znamiona pojęcia osoby urządzającej gry. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że odwołujący urządzał gry na przedmiotowych automatach przez udostępnienie powierzchni lokalu w Ł. przy [...] do wstawienia tych automatów oraz zapewniał ciągłość gry na tych automatach przez udostępnienie ich do publicznego korzystania, a także uzyskiwał przychód z tytułu dzierżawy powierzchni pod automaty. W konkluzji stwierdzono, że A. B. jako posiadający tytuł prawny do lokalu, w którym funkcjonowały automaty do gier, przez zorganizowanie warunków umożliwiających ich użytkowanie i przyjęcie na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier stał się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i podlega karze pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W ocenie organu odwoławczego słuszność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do stanu faktycznego sprawy potwierdza uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16. Końcowo organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie nie naruszono art. 191 i art. 122 o.p., albowiem ustalenia zawarte w decyzji organu pierwszej instancji dowodzą, iż postępowanie było merytorycznie poprawne i cechowała je należyta staranność a wydana decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne. Fakt, że rozstrzygnięcie nie spełniło oczekiwań strony nie stanowi podstawy formułowania zarzutów naruszenia zasady zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Ocenie stanu faktycznego dokonanej przez organ pierwszej instancji nie można przy tym zarzucić dowolności, gdyż została ona dokonana w sposób logiczny i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

4. Skargę od tej decyzji do sądu administracyjnego złożył A. B. i zarzucił naruszenie:

1) prawa materialnego , tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pienięznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gdy w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że podjęte przez skarżącego czynności nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniejące pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

2) przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

a) art. 122 w zw. z art. 187 § 1 i w zw. z art. 235 o.p. przez naruszenie zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń, jak również nie odniesieniu się do części zarzutów zawartych w odwołaniu od decyzji;

b) art. 191 w zw. z art. 235 o.p. przez dokonanie niezgodnej ze wskazaniami wiedzy, logiki oraz zasad doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego w kwestii uznania skarżącego za podmiot urządzający gry hazardowe poza kasynem.

Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie na jego rzecz od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że w sprawie nie zaszły żadne przesłanki, które uzasadniały uznanie skarżącego za podmiot urządzający gry hazardowe. Skarżący wywiódł, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz takie z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tymczasem rola skarżącego ograniczyła się tylko do wydzierżawienia powierzchni lokalu w celu prowadzenia działalności gospodarczej przez H. sp. z o.o., co wbrew twierdzeniom organu odwoławczego nie może być uznane za aktywny udział w procesie urządzania gier hazardowych, w szczególności zorganizowania warunków umożliwiających użytkowanie automatów. Powołując się na orzecznictwo sądowe, tj. na wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2018 r., II GSK 350/18 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 28 września 2018 r. II SA/Sz 410/16 skarżący wywiódł, że samo udostępnienie miejsca w lokalu w celu urządzania gier łącznie z udostępnieniem zasilania i utrzymywanie go w stanie, do tego przeznaczonym nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie i nie może być zakwalifikowane jako "urządzanie gier na automacie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zdaniem skarżącego, wbrew stanowisku organu odwoławczego, nie może świadczyć o jego aktywnym udziale w urządzaniu gier na automatach wynikający z zawartej umowy dzierżawy obowiązek niezwłocznego powiadamiania dzierżawcy o każdym przypadku włamania lub jakiegokolwiek uszkodzenia urządzeń. Powyższa klauzula umowy jest zgodna z przepisami kodeksu cywilnego. Wbrew twierdzeniom organu nie jest ona również wyjątkowa - podobne zapisy można znaleźć w umowach najmu powierzchni pod automaty vendingowe. Za niezasadne należy również uznać argumenty organu odwoławczego, w których usiłuje się dowieść, że powiązanie terminu zapłaty czynszu z dniem uruchomienia automatów czy wyjęcia gotówki z urządzeń przez przedstawiciela dzierżawcy świadczy o przyjęciu przez skarżącego części ryzyka związanego z działalnością polegającą na urządzaniu gier na automatach oraz partycypowaniu w przychodach uzyskiwanych z tytułu eksploatacji urządzeń, a zatem w jego aktywnym udziale w procesie urządzania gier hazardowych.

Ponadto, za bezpodstawne należy uznać twierdzenie organu, że skarżący był animatorem gry istotnie zainteresowanym jej wynikami. Zarzucono, że dokonując takiej wykładni, organ odwoławczy w żaden sposób nie wziął pod uwagę zapisów umowy, które przewidywały czynsz stały w wysokości 2.000 zł oraz które nie uzależniały uzyskania czynszu od podjęcia przez skarżącego jakichkolwiek dodatkowych czynności. Skarżący wywiódł, że dzierżawa ze swej istoty ma charakter odpłatny, zatem wynagrodzenie uzyskiwane było z tytułu dzierżawy a nie w związku z urządzaniem gier. Fakt, że czynsz był płatny od chwili uruchomienia urządzeń nie oznacza, że następnie dochody skarżącego z tego tytułu i ich wysokość były uzależnione od ich dalszego użytkowania, a zatem, że skarżący uzyskiwał korzyści ze względu na zapewnienie sprawnego funkcjonowania tych urządzeń. Nie oznacza zatem, że skarżący ponosił ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier. Skarżący podniósł, że w orzecznictwie przyjmuje się iż nawet ustalenie czynszu dzierżawnego w wysokości stawki procentowej od sumy przychodów uzyskiwanych z automatów do gier przez dzierżawcę, przy braku wykazania, że skarżący podejmował czynności wskazujące na jego uczestnictwo w urządzaniu gier na automatach nie stanowi o urządzaniu tych gier przez wydzierżawiającą (vide: wyrok NSA z 27 kwietnia 2018 r., II GSK 5329/16).

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia zasady prawdy obiektywnej skarżący stwierdził, że organ odwoławczy nie przeprowadził czynności dowodowych mogących wskazywać na jego czynny udział w organizacji gier hazardowych. W szczególności nie przeprowadzono żadnych czynności sprawdzających, których celem byłoby ustalenie czy w jakikolwiek sposób skarżący obsługiwał automaty, czy był on zobowiązany do zapewnienia ich serwisu oraz czy partycypował w przychodach uzyskiwanych z tytułu eksploatacji tych urządzeń. Zarzucono, że organ odwoławczy oparł swoje rozstrzygnięcie jedynie na dowodach przedstawionych przez organ pierwszej instancji. Zaniechano przesłuchania przedstawicieli dzierżawcy czy też pracownika zajmującego się serwisem automatów. Uchybienia powyższe skutkowały naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów. A mianowicie, zdaniem skarżącego, za niezgodny z zasadami logiki i wiedzy jak również oparty na niekompletnym materiale dowodowym należy uznać wniosek organu odwoławczego uznający go za urządzającego gry na automatach na podstawie faktu wydzierżawienia powierzchni w jego lokalu oraz klauzul umowy dotyczących sposobu określenia czynszu dzierżawnego.

5. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje:

1. Skarga jest niezasadna. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107, ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: "p.p.s.a.") sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a., jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

4. Z akt przedmiotowej sprawy wynika, że automaty: A. użytkowane były w lokalu przy [...] w Ł., do którego tytuł prawny posiadał A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. Funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Ł. przeprowadzili w dniu [...] września 2015 r. w lokalu tym kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych.

W protokole kontroli, w ramach której przeprowadzono eksperyment gry na przedmiotowych urządzeniach stwierdzono, że kontrolowane urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Z protokołu kontroli wynika, że kontrolowane urządzenia:

- są urządzeniami elektronicznymi;

- urządzenia posiadają wrzutnik monet, akceptor banknotów, kuwetę wysypową;

- urządzenia realizują wygrane pieniężne (wypłacają monety w zamian za wygrane punkty kredytowe);

- gry na urządzeniach zawierają element losowości, o czym świadczy: po zakredytowaniu automatu środkami pieniężnymi i po wyborze gry, rozpoczęcie gry następuje w momencie naciśnięcia pola dotykowego Start wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują; trafienie układu wygrywającego zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier.

Automaty do gier eksploatowane są bez wymaganego zezwolenia/koncesji. Automaty do gier nie są zarejestrowane zgodnie z art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych przez naczelnika urzędu celnego. Ponadto A. B. nie posiada i nie posiadał w dniu przeprowadzenia kontroli koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W wyniku dokonanej analizy protokołu z eksperymentu, w którym utrwalono przebieg gry na urządzeniu oraz opinii biegłego ustalono, że automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności/umiejętności gracza. Rozpoczęcie gry następuje w momencie naciśnięcia pola dotykowego "START" wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują; trafienie układu wygrywającego zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier. Kontrolowane urządzenia do gier umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

5. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi. w ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, której charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. uznać należy za bezpodstawne. Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

6. Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w opinii biegłego R. R. z dnia [...] września 2015 r. dotyczącej przedmiotowych automatów, sporządzonej na potrzeby postępowania karnego- skarbowego. Wynika z niej, że:

- automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

- gry na automatach mają charakter komercyjny, ponieważ są one wyposażone w akceptor banknotów służący do wykupienia punktów, za które rozgrywa się gry; konieczne jest zakredytowanie automatów środkami pieniężnymi;

- gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku "START" (lub pola "START" na ekranie dotykowym) które rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami; wprawione w ruch bębny obracają się z dużą prędkością a następnie zwalniają i zatrzymują się samoczynnie; wzajemne ustawienie bębnów w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego;

- automaty umożliwiają dokonanie wypłaty wygranych pieniężnych poprzez podłączony hopper;

- gry rozgrywane na badanych urządzeniach mają charakter losowy: wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego lub jego zdolności psycho-motorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną; badane automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych).

Opinia sporządzona na potrzeby postępowania karno-skarbowego, w pełni koreluje i potwierdza ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych.

7. Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zasadnie opowiedział się za językową definicją "urządzającego grę", która pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był Skarżący, posiadający tytuł prawny do lokalu, gdyż to on wydzierżawił część powierzchni lokalu, w którym posadowione zostały automaty, dokonał ich wstawienia, zapewnił na nich ciągłość gry poprzez udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej.

Z akt sprawy wynika, że A. B. zawarł w dniu [...] maja 2015 r. umowę dzierżawy powierzchni stanowiącej część lokalu ze Spółką z o.o. H., w ramach której w lokalu przy [...] umożliwił spółce zainstalowanie urządzeń do gier. Jak wynika ze znajdującej się w aktach ramowej umowy dzierżawy powierzchni, w myśl § 2 pkt 1 tej umowy obowiązującej od dnia [...] czerwca 2015 r., wynagrodzenie z tytułu dzierżawy wynosiło 2.000 zł miesięcznie a czynsz dzierżawny był płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy. Zgodnie z § 6 przedmiotowej umowy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń do których dzierżawca ma tytuł prawny, wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić dzierżawcę. Dzierżawca zapewni wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami.

Ewidentnie zatem Skarżący poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornych automatów, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

8. Podkreślić należy, że Sądowi wiadomym jest z urzędu iż nie jest to pierwsza systuacja, kiedy to w miejscu prowadzenia działalności przez Skarżącego zabezpieczane zostały automaty do gier losowych (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 08 listopada 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 634/17 czy też tego sądu z dnia 30 maja 2018 r., I SA/Bk 174/180).

Skład orzekający podkreśla, że wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taką grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną.

Odpowiedzialność Skarżącego, podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem gry, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wyjaśniając kwestię, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie należy zwrócić uwagę na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Określony przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

9. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów, a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dokumenty nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności oceny dowodów dokonanej przez organy obu instancji. W kontrolowanej sprawie podjęte zostały wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Postępowanie organów odpowiadało zatem wymogom stawianym przez przepisy art. 121, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 o.p.

10 . Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi.