II SA/Ol 798/07 - Wyrok

Data orzeczenia	2008-01-25	
Data wpływu	2007-08-03	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie	
Sędziowie	A.Bogusław Jażdżyk /sprawozdawca/
Marzenna Glabas
Tadeusz Lipiński /przewodniczący/	
Symbol z opisem	6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze	
Hasła tematyczne	Samorząd terytorialny	
Sygn. powiązane	II OSK 630/08	
Skarżony organ	Wojewoda	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżony akt	
Powołane przepisy	Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591; art. 24 f ust. 1 i ust. 1a; Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.	
Tezy
Celem uregulowania zawartego w art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym jest zapewnienie radnym już wykonującym taką działalność czasu na 

dokonanie czynności koniecznych do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas Asesor WSA Bogusław Jażdżyk (spr.) Protokolant Ewa Rychcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2008 r. sprawy ze skargi Rady Gminy na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego I. uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze; II. orzeka, że zaskarżone zarządzenie zastępcze nie podlega wykonaniu; III. zasądza od Wojewody na rzecz Rady Gminy kwotę 240 zł. (słownie dwieście czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. WSA/wyr.1 – sentencja wyroku	
Uzasadnienie
Zarządzeniem zastępczym z dnia "[...]" nr "[...]" Wojewoda działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. 2001, Nr 142, poz. 1591 z późniejszymi zmianami), w związku z art. 24f ust. 1 powołanej ustawy oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998r. ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw (Dz. U. 2003, Nr 159, poz. 1547 z późno zm.) stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej Rady Gminy – M.P.

W uzasadnieniu zarządzenia zastępczego organ nadzoru wskazał, iż M.P., radna Rady Gminy, w okresie od 24 listopada 2006r. do 8 lutego 2007r. prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem należącego do gminy mienia. Zgodnie z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Wojewoda argumentował, iż ustalił w postępowaniu wyjaśniającym, że M.P. w dniu 24 listopada 2006r. tj. w dniu złożenia ślubowania radnego podjęła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego, tj. budynku "[...]". Przedmiotowa nieruchomość została na mocy umowy z dnia "[...]" przekazana w bezpłatne używanie Radzie Sołectwa, z przeznaczeniem na działalność kulturalną, działalność Koła Gospodyń Wiejskich oraz potrzeby mieszkańców sołectwa.

Organ nadzoru podniósł, iż uzyskanie zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie przesądza o prowadzeniu działalności gospodarczej przez daną osobę. Wpis do ww. ewidencji, jest czynnością techniczną, potwierdzającą uzyskanie statusu przedsiębiorcy i umożliwia wykonywanie działalności wskazanej we wniosku o wpis do ewidencji. Zatem dana osoba wykonuje działalność gospodarczą z momentem faktycznego jej podjęcia, czyli w momencie dokonania pewnych czynności faktycznych np. uzyskania numeru REGON, zgłoszenia prowadzenia działalności do właściwego Urzędu Skarbowego, czy też organu ubezpieczeń społecznych.

Z uzyskanych przez organ nadzoru dokumentów wynika, że M.P.: zaświadczenie o numerze identyfikacyjnym REGON z Głównego Urzędu Statystycznego uzyskała w dniu 27 listopada 2006r., zgłoszenia do ewidencji osób prowadzących działalność gospodarczą prowadzonej przez Urząd Skarbowy dokonała w dniu 10 stycznia 2007r., a także, że w okresie od 24 listopada 2006r. do 8 lutego 2007r. podlegała ubezpieczeniu społecznemu rolników jako rolnik prowadzący działalność rolniczą i pozarolniczą działalność gospodarczą. Wojewoda nadmienił, iż w dniu 5 stycznia 2007r. M.P. dokonała zmiany we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej w zakresie przedmiotu prowadzonej działalności.

Organ wskazał, iż M.P. wszystkich wymienionych czynności dokonała już po rozpoczęciu wykonywania mandatu radnej Rady Gminy, czyli po złożeniu ślubowania. Zatem w tej sytuacji nie znajdą zastosowania postanowienia art. 24f ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, dotyczące zaprzestania działalności gospodarczej przez radnego prowadzonej z wykorzystaniem majątku gminy rozpoczętej przed objęciem mandatu radnego.

Ponadto zdaniem Wojewody zgodnie z art. 190 ust 2a ustawy ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów oraz sejmików województw wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Zatem mandat radnej M.P. wygasł z mocy prawa w dniu podjęcia przez nią działalności gospodarczej w budynku, którego właścicielem jest Gmina. Fakt zaprzestania w dniu 8 lutego 2007r. prowadzenia działalności gospodarczej nie prowadzi do restytucji stanu poprzedniego, bowiem przepisy obowiązującego prawa nie znają instytucji przywrócenia mandatu, który zgodnie z prawem wygasł.

Skargę na wymienione zarządzenie zastępcze złożyła Rada Gminy, wnosząc o jego uchylenie.

Skarżąca argumentowała, iż u podstaw zarządzenia zastępczego organu nadzoru, legły przede wszystkim, złożone w toku postępowania wyjaśniającego przez wójta Gminy informacje, w myśl których, M.P., będąc już radną, prowadziła działalność gospodarczą na mieniu komunalnym. Wójt Gminy składając wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie nie poinformował jednak organu nadzoru, iż zgłoszenie przez M.P. organowi ewidencyjnemu faktu prowadzenia działalności gospodarczej w dniu 24 listopada 2006r. miało miejsce zanim złożyła ona ślubowanie na pierwszej sesji Rady Gminy, co nastąpiło także w dniu 24 listopada 2006r. Fakt ten był jednak znany organowi nadzoru w związku z wyjaśnieniami złożonymi w tej sprawie przez M.P.

W tym kontekście Rada Gminy podniosła, że zgłaszając organowi ewidencyjnemu fakt prowadzenia działalności gospodarczej M.P. nie legitymowała się mandatem radnego, albowiem zgłoszenie przez nią prowadzenia działalności gospodarczej nastąpiło w godzinach rannych, przed pierwszą sesją Rady Gminy, na której radni tej Rady, w tym M.P. składali ślubowanie.

Tym samym za niezasadne – w ocenie Rady - należy uznać zarzuty przedstawione w zarządzeniu zastępczym, że wszystkie dokonane przez M.P. czynności związane ze zgłoszeniem prowadzenia działalności gospodarczej, dokonane po złożeniu ślubowania, takie jak uzyskanie numeru identyfikacyjnego REGON, zgłoszenie dokonane do Urzędu Skarbowego, a także zmiana we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej w jakikolwiek sposób naruszają art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym. Czynności te zostały dokonane bowiem w ustawowo zastrzeżonym trzymiesięcznym terminie, w którym radny, nie chcąc doprowadzić do utraty mandatu, powinien zaprzestać prowadzenia działalności na mieniu komunalnym.

Mając powyższe na uwadze, stosownie do dyspozycji wynikającej z art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym, radna Rady Gminy M.P., zgodnie ze złożonym wnioskiem, została wykreślona z prowadzonej przez wójta Gminy ewidencji podmiotów gospodarczych w dniu 8 lutego 2007r., a więc przed upływem trzymiesięcznego terminu przewidzianego przez ustawodawcę do dokonania tej czynności, który w tym przypadku upływał w dniu 24 lutego 2007r.

Niezależnie od wyżej przedstawionych argumentów Rady Gminy wskazała, iż M.P., nie posiadała żadnego tytułu prawnego do nieruchomości, w której miała być prowadzona działalność gospodarcza. Możliwość korzystania z majątku komunalnego musi mieć swoje oparcie w stosunku prawnym, a więc w umowie, na postawie której zostałyby uregulowane wzajemne prawa i obowiązki stron. W niniejszej sprawie podmiotem uprawnionym do korzystania z mienia komunalnego, była i jest nadal, na podstawie umowy użyczenia zawartej w dniu "[...]" z Gminą Rada Sołecka.

Rada wyraziła pogląd, iż mienie komunalne, o którym mowa wart. 24f ustawy o samorządzie gminnym, to mienie, którym gmina może swobodnie dysponować, a w tych konkretnych okolicznościach uprawnienie to zostało scedowane na Radę Sołecką.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

W piśmie z dnia 8 listopada 2007r. wniesionym przez Radę Gminy oraz M.P. podtrzymano argumentację zawartą w skardze podnosząc dodatkowo, iż w stanowisku organu nadzoru znajdują się sprzeczności obrazujące brak stanowiska Wojewody co do ustalonego stanu faktycznego i oceny tego stanu pod kątem prawnym. Wskazano, iż w pierwszej części zarządzenia zastępczego Wojewoda zarzuca M.P., że prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego od 24 listopada 2007r., co stanowiło podstawę wygaśnięcia mandatu. Jednakże w dalszej części rozstrzygnięcia organ nadzoru stwierdza, że data zarejestrowania działalności nie ma większego znaczenia, bowiem znaczenie mają dopiero pozostałe czynności związane z zarejestrowaniem działalności gospodarczej w innych urzędach i fakt podjęcia tej działalności. Niemniej jednak Wojewoda nie wskazuje terminów wystąpienia przez zainteresowaną z wnioskami do innych urzędów oraz nie wskazuje daty faktycznego rozpoczęcia działalności gospodarczej.

Za pismem z dnia 19 listopada 2007r. Rada Gminy oraz M.P. przedłożyli dowody na okoliczność, iż urządzenia które wykorzystywała radna prowadząc działalność gospodarczą polegającą na "[...]" stanowiły własność "[...]".

W odpowiedzi na powyższe pisma Wojewoda w piśmie z dnia 26 listopada 2007r. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, wskazał ponadto, że "[...]" jest mieniem komunalnym, a umowa z dnia"[...]", którą użyczono tenże obiekt Sołectwu nie oznacza, że "[...]" przestała być tymże mieniem. Ponadto organ nadzoru podniósł, iż w sprawie zasadniczą kwestią jest moment wykorzystywania przez radną mienia komunalnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Wskazał, iż po złożeniu ślubowania radny prowadzący działalność gospodarczą nie może rozpocząć prowadzenia tej działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. Organ nadzoru wywiódł, iż w sprawie nie ma zastosowania art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym ponieważ radna w dniu złożenia ślubowania nie wykorzystywała do prowadzenia tej działalności mienia komunalnego. Wojewoda podniósł, iż do dnia 30 listopada 2006r. radna była zatrudniona w "[...]" na podstawie umowy o pracę. Działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego rozpoczęła w dniu 1 grudnia 2006r. na podstawie umowy z dnia 30 listopada 2006r. zawartej z S. w zakresie "[...]". Tak więc radna mienie komunalne zaczęła wykorzystywać już po dniu złożenia ślubowania. Radną też od dnia złożenia ślubowania obowiązywał zakaz wykorzystywania mienia komunalnego w prowadzonej działalności gospodarczej.

Wojewoda wskazał także, odnosząc sie do złożonych za pismem z dnia 19 listopada 2007r. dokumentów, iż nie mają one znaczenia dla ustalenia stanu faktycznego potrzebnego do stwierdzenia występowania przesłanek z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Bez znaczenia pozostaje bowiem, czy stosunek obligacyjny łączy radnego bezpośrednio z gminą, czy też z innym podmiotem. Fakty wskazują, iż wszystkie urządzenia S. były umieszczone w budynku gminnym posadowionym na działce gminnej, a kwestia opłat za energię elektryczną, czy wywóz nieczystości jest kwestia umowy między S. a M.P.

Pismem z dnia 11 stycznia 2008r. Rada Gminy oraz M.P. odnosząc się do pisma Wojewody z 26 listopada 2007r. wskazali, iż wykorzystywanie mienia komunalnego do prowadzenia działalności gospodarczej należy rozpatrywać w odniesieniu do przedmiotu tej działalności. Nieruchomości na których znajdowały się urządzenia wykorzystywane przy prowadzeniu działalności gospodarczej przez radną nie pozostawały w bezpośrednim związku funkcjonalnym z prowadzoną przez nią działalnością. Istotą tej działalności był bowiem skup i przechowywanie "[...]" w "[...]" stanowiących własność S. a nie Gminy.

Ponadto – z ostrożności procesowej - strony w piśmie z dnia 11 stycznia 2008r. wskazały, iż uczestniczka postępowania już 6 listopada 2006r. podjęła czynności związane z zarejestrowaniem działalności gospodarczej. Argumentowały także, iż działalność gospodarcza prowadzona przez radną już od chwili powstania tj. wpisu do ewidencji działalności gospodarczej związana była z wykorzystaniem nieruchomości w O. Oczywistym był więc fakt, iż działalność ta będzie prowadzona z wykorzystaniem tegoż mienia. Wskazany wpis miał miejsce przed objęciem przez M.P. mandatu radnej i ten moment należy uznać za wiążący przy ustalaniu daty rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej. Radna mogła więc zaprzestać prowadzenia tej działalności w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania, co też uczyniła.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – w dalszej części uzasadnienia zwanej p.p.s.a. - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg m. in. na akty nadzoru nad działalnością jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 pkt 7 ustawy).

W sprawie niniejszej zarzuty przedstawione przez Radę Gminy oraz M.P. opierają się na trzech podstawach. Po pierwsze, strony wskazują, iż "[...]" w O. nie można uznać za mienie komunalne w rozumieniu art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, iż "[...]" jest mieniem komunalnym, to radna mogła zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej w terminie trzech miesięcy od dnia uzyskania mandatu, bowiem działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia rozpoczęła przed złożeniem ślubowania. Po trzecie wreszcie, w ramach prowadzenia działalności gospodarczej uczestniczka postępowania nie korzystała bezpośrednio z mienia komunalnego, lecz z urządzeń należących do S. Nieruchomości Gminy na których znajdują się te urządzenia nie pozostawały w bezpośrednim związku funkcjonalnym z prowadzaną przez radną działalnością gospodarczą.

W ocenia Sądu za koniecznością uchylenia zaskarżanego zarządzenia zastępczego przemawia częściowo trzeci z argumentów podniesionych przez Radę Gminy oraz uczestniczkę postępowania.

Niewątpliwym jest, iż organ nadzoru wydając zarządzenie zastępcze winien ustalić w sposób prawidłowy stan faktyczny. W sprawie niniejszej przyjęto, iż uczestniczka postępowania prowadziła działalność gospodarczą w wykorzystaniem mienia komunalnego, tj. "[...]". Tymczasem na etapie postępowania prowadzonego przed organem nadzoru pominięto, że choć budynek "[...]" wraz z działką na której się znajduje stanowi własność Gminy, to w budynku tym urządzenia związane ze "[...]" stanowiły już własność innego podmiotu gospodarczego, mianowicie S. To właśnie te urządzenia były wykorzystywane przy "[...]", a więc służyły do prowadzenia działalności gospodarczej przez radną. Dokumenty złożone w trakcie toczącego się postępowania przed Sądem przez pełnomocnika Rady Gminy oraz M.P. wskazują, iż S. była właścicielem urządzeń do "[...]" wymienionych w "arkuszu spisu z natury" (karta 66 akt sądowych). S. ponadto opłacała rachunki za wodę, energię elektryczną, wywóz nieczystości, ponosiła także inne koszty usług związanych z utrzymaniem tychże urządzeń (karta 61 – 67 akt sądowych). W postępowaniu przed organem nadzoru nie wyjaśniono jaki stosunek łączył S. z Gminą, czy też z Sołectwem. Skoro S. opłacała rachunki za wymienione media oraz zainstalowała w budynku "[...]" swoje urządzenia o wartości ponad dwudziestu tysięcy złotych, to musiała przecież posiadać jakiś tytuł uprawniający do korzystania z tejże nieruchomości. Uczestniczka postępowania na rozprawie w dniu 16 stycznia 2008r. podała, iż budynek "[...]" został kupiony przez Gminę pod warunkiem, że w budynku tym będzie "[...]". Dodatkowo wskazać można, iż S. z tej nieruchomości korzystała już od dłuższego czasu, skoro zatrudniała "[...]" od dnia 5 grudnia 2001r. do dnia 30 listopada 2006r. męża uczestniczki postępowania na podstawię umowy o pracę, a następnie zatrudniła na podstawie umowy o pracę z dnia 20 lutego 2007r. samą uczestniczkę postępowania. Wojewoda winien więc ustalić jaki faktyczny stosunek prawny łączył Gminę i S., na podstawie którego S. prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego – budynku "[...]".

Nie ulega wątpliwości, iż S. jest podmiotem gospodarczym. Na obecnym etapie postępowania nie można wykluczyć, iż to S. wykorzystywała w swej działalności "[...]" stanowiącą mienie komunalne. W tym miejscu należy się odwołać ugruntowanego orzecznictwa sądów administracyjnych, zgodnie z którym "z przepisu art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym wynika, że wykorzystanie mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, musi pozostawać w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą i służyć tej działalności gospodarcze" (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 listopada 2004r. OSK 882/04, publ. ONSAiWSA 2005/4/85). W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd wskazał, iż dyspozycja tego przepisu wyraźnie wskazuje, że wykorzystanie mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, musi pozostawać w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą. Inaczej mówiąc, mienie komunalne służy działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego. Z reguły nie ma takiego związku, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą w formie świadczenia usług dla innego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą i ten podmiot wykorzystuje w swojej działalności mienie komunalne. W takim wypadku nie jest to prowadzenie wspólnej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Omawianego przepisu nie można rozumieć w ten sposób, że zawarcie umowy świadczenia usług przez radnego prowadzącego działalność gospodarczą na własny rachunek na rzecz innej osoby prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego jest równoznaczne z prowadzeniem wspólnie z tą osobą działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego (podobne stanowisko wyrażono w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 12 lipca 2005r. II SA/Bk 631/05).

Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela wymienione wyżej stanowisko. Organ nadzoru rozpoznając sprawę ponownie winien powyższą kwestie dokładnie wyjaśnić.

Jednocześnie Sąd nie mógł prowadzić w tej sprawie dalszego postępowania dowodowego, bowiem stosownie to treści art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Dalsze prowadzenie postępowania dowodowego przez Sąd przedłużyłoby postępowanie sądowe. Poza tym Sąd nie jest kolejną instancją rozstrzygającą sprawę merytorycznie, a jego rola kończy się na ocenie legalności zaskarżonego orzeczenia organu administracji. Ponadto to organ nadzoru musi wyjaśnić wymienioną kwestię, ocenić ją w ramach posiadanych kompetencji, wydając stosowne orzeczenie, które będzie mogło być zaskarżone do sądu administracyjnego przez stronę.

Sąd nie podzielił natomiast pozostałych argumentów skargi.

Przyjąć należy wbrew jej twierdzeniom, że "[...]" jest mieniem komunalnym w rozumieniu art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym. Wskazać trzeba, iż stosownie do treści art. 43 ustawy o samorządzie gminnym, mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Wykorzystanie mienia komunalnego oznacza korzystanie z rzeczy będących własnością gminy, jak i gdy gmina ma inne prawa majątkowe (użytkowanie wieczyste, prawa rzeczowe ograniczone). W sprawie poza sporem pozostaje, że działka na której znajduje się "[...]" jest własnością gminy. Zawarta "[...]" umowa użyczenia, nie oznacza, iż mienia to przestało być mieniem komunalnym gminy. Sąd podziela stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2005r. OSK 1854/05 LEX nr 201365 zgodnie z którym "fakt, że gmina oddała nieruchomość w bezpłatne użytkowanie Związkowi Harcerstwa Polskiego nie ma znaczenia prawnego. Zgodnie z art. 252 k.c. "Rzecz można obciążyć prawem do jej użytkowania i do pobierania jej pożytków (użytkowanie)". Ustanowienie użytkowania nie prowadzi do pozbawienia prawa własności ani jego ograniczenia". Pomimo odmiennego stanu faktyczne, do którego odnosi się powyższy wyrok, w ocenie Sądu stanowisko w nim zawarte można przenieść na grunt niniejszej sprawy. Skoro w wyroku tym wyrażono pogląd, że ustanowienie użytkowania (ograniczone prawo rzeczowe) nie prowadzi do pozbawienia prawa własności ani jego ograniczenia, to tym bardziej przyjąć należy, iż zawarcie umowy użyczenia na czas określony z jednostką pomocniczą gminy nie prowadzi do pobawienia prawa własności, czy też jego ograniczenia. Tym bardziej, że z umowy tej wynika, że Gminie przysługują liczne uprawnienia związane z wykonywaniem prawa własności, choćby wydanie zgody na zmiany i przeróbki dokonywane w użyczonym budynku (§ 4 umowy), czy też rozwiązanie umowy w przypadku korzystania z budynku sprzecznie z warunkami umowy ( ostatni punkt § 5 umowy).

Nie można też przyjąć, iż w sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której gmina nie może swobodnie dysponować swym mieniem.

Nie są zasadne twierdzenia zmierzające do wykazania tejże okoliczności poprzez powoływanie się na orzecznictwo w sprawach, w których radny wykorzystywał mienie gminy oddane w użytkowanie wieczyste. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 lutego 2005r. OSK 1633/04 LEX nr 171178 wskazał, iż użytkownicy wieczyści nie są objęci dyspozycją art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. W uzasadnieniu wyroku Sąd ten przyjął, że użytkowanie wieczyste jest prawem rzeczowym pośrednim pomiędzy prawem własności a prawami rzeczowymi ograniczonymi, do którego stosuje się w drodze analogii odpowiednie przepisy o własności w materii nieuregulowanej w przepisach o użytkowaniu wieczystym, w szczególności o wykonywaniu, ochronie, nabyciu w drodze zasiedzenia - ale tylko - biegnącemu przeciwko poprzedniemu użytkownikowi wieczystemu. Wynika z tego jednoznacznie, że ustanowienie użytkowania wieczystego wyłącza w tym zakresie wszelkie uprawnienia właściciela (art. 233 k.c.). Jego (właściciela) uprawnienia zostają w zasadzie ograniczone do otrzymywania opłaty rocznej z tytułu użytkowania wieczystego.

Sytuacji użytkownika wieczystego korzystającego z mienia komunalnego nie można więc porównać z sytuacją Sołectwa, któremu użyczono to mienie na podstawie umowy, bowiem umowa użyczenia rodzi zupełnie inne skutki prawne od ustanowienia użytkowania wieczystego.

Sąd nie podzielił także argumentacji skargi zmierzającej do wykazania, iż radna mogła skorzystać z przepisu art. 24f ust. 1a i zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia otrzymania mandatu. Art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym stanowi, iż jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6.

Ustawodawca w art. 24f ust. 1a posłużył się sformułowaniem "przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą", słowo prowadził zostało użyte w czasie przeszłym. Wykładnia językowa przepisu wskazuje więc, iż radny już do momentu ślubowania musiał prowadzić działalność gospodarczą i w ramach tej działalności wykorzystywać mienie komunalne.

Oznacza to, iż musi posiadać stosowny wpis do ewidencji (o ile taki jest wymagany), faktycznie prowadzić działalność gospodarczą oraz wykorzystywać mienie komunalne w tej działalności ze wszelkimi tego konsekwencjami.

Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 1999r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. Nr 101, poz. 1178 ze) przedsiębiorca będący osobą fizyczną może podjąć działalność gospodarczą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców. Tak więc M.P. dopiero z chwilą uzyskania wpisu mogła podjąć działalność gospodarczą i zacząć w tej działalności wykorzystywać mienie komunalne. Jako datę rozpoczęcia działalności gospodarczej podała zgodnie z art. 7b ust. 2 pkt 4 dzień 24 listopada 2006r. Wskazać należy, iż ustawodawca określając moment rozpoczęcia działalności gospodarczej nie wymaga określenia godziny jej rozpoczęcia, godziny zgłoszenia działalności do ewidencji, czy też godziny dokonania wpisu w ewidencji. Oznacza to, że godzina uzyskania wpisu do ewidencji jest prawnie obojętna. Istotna jest jedynie data uzyskania wpisu oznaczająca możliwość rozpoczęcia działalności. Jak wskazano wyżej M.P. wpis do ewidencji uzyskała 24 listopada 2006r., w tym też dniu zaczęła wykonywać mandat radnej. Nie można więc przyjąć, iż przed sprawowaniem funkcji radnego M.P. prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, skoro w jednej dacie uzyskała wpis do ewidencji, czyli dopiero mogła zacząć prowadzić działalność gospodarczą i wykorzystywać w tej działalności mienie komunalne oraz zaczęła wykonywać mandat radnego.

Na podkreślenie zasługuje także, iż ustawodawca nie wiąże utraty mandatu z uzyskaniem samego wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, lecz z prowadzeniem działalności gospodarczej (obejmującym wszelkie formy prowadzenia tej działalności, także te niewymagające wpisu do ewidencji) i wykorzystywaniem w tej działalności mienia komunalnego. Oznacza to, że wpis - co wskazano wyżej – umożliwia przedsiębiorcy jedynie rozpoczęcie prowadzenia działalności, a w konsekwencji wykorzystania w tej działalności mienia komunalnego. Radna więc dopiero od dnia wpisu mogła wykorzystywać to mienie w prowadzonej działalności, nie mogła go zaś wykorzystywać wcześniej. Sam natomiast wpis jako czynność o charakterze ewidencyjnym, nie ma znaczenia dla utraty mandatu.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż celem wprowadzenia zakazu korzystania z mienia komunalnego gminy w której radny uzyskał mandat było stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Chodzi tu o wyłączenie możliwości wykorzystywania mienia komunalnego powierzonego do samodzielnego gospodarowania (zarządzania tym mieniem) przez osoby wchodzące w skład organów stanowiących gminy, jak również osób wykonujących funkcje organów wykonawczych gminy (por. P. Sitniewski, Wygaśnięcie mandatu radnego, Wydanie 1, Warszawa 2007, wydawnictwo LexisNexis str. 172). Trudno przyjąć, iż cel ten jest zachowany, gdy radny w tym samym dniu rozpoczyna prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, rejestrując się w ewidencji działalności gospodarczej na godzinę przed przystąpieniem do wykonywania mandatu. Już samo podjęcie w jednym dniu czynności ewidencyjnych i złożenie ślubowania, stwarza uzasadnione wątpliwości co do rzetelnego wykonywania zadań przez radnego.

Ponadto celem uregulowania zawartego w art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym było zapewnienie radnym już wykonującym taką działalność czasu na dokonanie czynności koniecznych do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Nie sposób zaakceptować tezę, iż to uregulowanie może mieć zastosowanie do radnych podejmujących w dniu złożenia ślubowania działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, skoro ustawodawca zakazuje łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystywaniem takiego mienia. Jeżeli radny od dnia wykonywania mandatu takiej działalności prowadzić nie może, to brak jest racjonalnych przesłanek ku temu, by radny podejmujący tą działalność w tym dniu musiał mieć czas na jej zakończenie w terminie trzech miesięcy, skoro działalności tej nie prowadził, a ją dopiero podejmuje.

W tym stanie rzeczy w oparciu o art. 148, w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze oraz z mocy art. 152 p.p.s.a. orzekł, że zaskarżone zarządzenie zastępcze nie może być wykonane do czasu uprawomocnienia się wyroku. Ponadto Sąd, na podstawie art. 200 p.p.s.a orzekł o zwrocie kosztów zastępstwa prawnego na rzecz Rady Gminy w kwocie 240zł, tj. w wysokości określonej w § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).