Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk, Sędziowie sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska (spr.) sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik, , po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 9 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi [...] S.A. z siedzibą w [...] na bezczynność Starosty Powiatu [...] oddala skargę

Pismem z 25 kwietnia 2018r. [...] S.A. wniosła skargę na bezczynność Starosty [...] w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę istniejącego obiektu (tymczasowego) - stacji bazowej telefonii komórkowej [...] SA nr [...] ([...]) w [...], gm. [...], na działce nr ew. [...] polegającą na bezzasadnym zastosowaniu art. 64 § 2 kpa i pozostawieniu wniosku o wydanie decyzji bez rozpoznania.

Dalej wnosząc m.in. o zobowiązanie organu do wydania decyzji skarżąca wskazała, że 18 stycznia 2018r. wystąpiła o pozwolenie na budowę dla ww. inwestycji. Starosta [...] 31 stycznia 2018r. wezwał do złożenia ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpoznania. Inwestor wniósł o zawieszenie postępowania do uzyskania ww. decyzji.

Dnia 19 lutego 2018r. organ pozostawił wniosek bez rozpoznania, w związku z nieprzedłożeniem ww. decyzji, a [...] lutego 2018r. odmówił zawieszenia postępowania, wskazując, że postępowanie się już nie toczy.

Skarżąca podniosła, że organ nie wskazał podstawy prawnej żądania złożenia ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i podał, że powyższe stanowi brak formalny wniosku. Starosta wskazał, iż obowiązek ten wynika z art. 33 ust. 2 pkt 3 Prawo budowlane.

Następnie podkreśliła że budowa stacji bazowych telefonii komórkowej, zgodnie z ustawą o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych należy do inwestycji celu publicznego. Dla takich przedsięwzięć wydawane są decyzje o lokalizacji inwestycji celu publicznego, a nie o warunkach zabudowy. Tymczasem organ zażądał decyzji o warunkach zabudowy.

Strona przytoczyła art. 50 ust. 2 pkt 1 ustawy z 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wskazujący, że nie wymagają wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego roboty budowlane polegające na remoncie, montażu lub przebudowie, jeżeli nie powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego oraz nie zmieniają jego formy architektonicznej, a także nie są zaliczone do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, w rozumieniu przepisów o ochronie środowiska.

Podkreśliła, że to postępowanie dotyczyło istniejącego obiektu tymczasowego, do którego stosuje się odpowiednio art. 32-36 Prawo budowlane (art. 37a ust. 1 ustawy). Odpowiednie stosowanie musi nastąpić przy uwzględnieniu istnienia obiektu w związku z art. 50 ust. 2 pkt 1 cyt. ustawy.

Zdaniem skarżącej redakcja ww. przepisów wskazuje, iż dla tej inwestycji nie jest obligatoryjna decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego, bo tymczasowa stacja bazowa już istnieje i to zgodnie z przepisami, a ponadto nie nastąpi zmiana sposobu zagospodarowania terenu oraz użytkowania obiektu. Żądanie organu było zatem bezzasadne.

Nadto, w ocenie skarżącej, nieprzedłożenie decyzji nie stanowi podstawy do pozostawienia wniosku bez rozpoznania (art. 64 § 2 k.p.a.), ale do odmowy wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, od której służy odwołanie. Żądanie uzupełnienia dokumentacji nie jest więc wezwaniem dot. wad formalnych wniosku.

Na koniec spółka wskazała, powołując się na art. 53 § 2 b p.p.s.a., że w 28 lutego 2018r. złożyła ponaglenie.

Wojewoda [...] w postanowieniu z [...] marca 2018r. nie stwierdził bezczynności i przewlekłości Starosty [...].

W odpowiedzi na skargę Starosta [...] wniósł o jej oddalenie podnosząc, że wniosek o wydanie pozwolenia dot. tymczasowego obiektu budowlanego złożono na podstawie art. 37a Prawo budowlane. Powodem jego pozostawienia bez rozpoznania było nieuzupełnienie, pomimo wezwania - decyzji o warunkach zabudowy zgodnie z art. 33 ust. 2 pkt. 3 Prawo budowlane.

Do złożenia ww. decyzji wezwano 31.01.2018r. na mocy art. 64 § 2 k.p.a. i art. 33 ust. 2 pkt 3 Prawo budowlane i pouczono, iż nieusunięcie braku spowoduje pozostawienie wniosku bez rozpoznania. Nieprawdziwe są więc twierdzenia, iż w wezwaniu nie wskazano podstawy prawnej żądania.

Odnosząc się do zarzutu, iż planowana inwestycja należy do inwestycji celu publicznego, a więc wymagana jest decyzja o lokalizacji takiej inwestycji, a nie o warunkach zabudowy organ wyjaśnił, że konieczność uzupełnienia wniosku wynika z art. 33 ust. 2 pkt. 3 ustawy. Z art. 4 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wynika, że w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w drodze decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, przy czym z tego przepisu wynika, że decyzja ta występuje jako decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego - jeśli ustalane są sposoby zagospodarowania i warunków zabudowy dla takiej inwestycji, albo o warunkach zabudowy - jeśli ustalane są sposoby zagospodarowania i warunków zabudowy dla innych inwestycji.

W wezwaniu organ posłużył się sformułowaniem z art. 33 ust. 2 pkt. 3, nie modyfikując go. Dlatego nieprawdziwe są twierdzenia, że wezwano do złożenia decyzji o warunkach zabudowy, a stacja należy do inwestycji celu publicznego.

Zdaniem organu, brak decyzji o warunkach zabudowy jest brakiem formalnym, a nie merytoryczny, skutkujący odmową wydania pozwolenia. Powyższe potwierdzają dwie (decyzje Wojewody [...]: z [...].02.2018r. znak [...] nr [...] oraz z [...].02.2018r. [...] nr [...] wydane w analogicznych okolicznościach, w których Wojewoda [...] stwierdza, że do uzupełnienia dokumentacji o decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego należy wezwać w trybie art. 64 § 2 kpa a nie art. 35 ust. 3 Prawo budowlane (w załączeniu kopie). Organ zaznaczył, że zgodnie z art. 8 § 2 k.p.a.: organy bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym.

Wobec faktu, iż strona złożyła wniosek o zawieszenie postępowania, organ poinformował, iż postępowanie nie może być zawieszone, skoro nie zostało wszczęte. Na poparcie tej tezy Starosta powołał poglądy doktryny (B. Adamiak, J. Borkowski Kodeks Postępowania Administracyjnego. Komentarz do art. 61 k.p.a. i orzecznictwo sądowoadministracyjne (wyrok NSA z 12.09.2008r, II OSK 1012/07). Dniem wszczęcia postępowania na żądanie strony jest dzień doręczenia wniosku organowi, pod warunkiem, że jest to wniosek spełniający wymogi prawa, co w mniejszej sprawie nie miało miejsca. Nie można zawiesić postępowania, którego nie wszczęto (wyrok WSA we Wrocławiu z 10.10.2007r. IV SAB/Wr 29/07).

Starosta wskazał art. 59 u.p.z.p., co jednak nie miało znaczenia, skoro 19 lutego 2018r. powiadomiono o pozostawieniu wniosku bez rozpoznania, a pismo z 23.02.2018r. odnosiło się wyłącznie do zawieszenia postępowania.

Organ dodał, że zgodnie z art. 50 ust. 1 i ust. 2 u.p.z.p. inwestycja celu publicznego jest lokalizowana na podstawie planu miejscowego, a w przypadku braku - decyzją o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Warunek, o którym mowa w art. 61 ust. 1 pkt 4, stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem art. 61 ust. 2 a. 2. Nie wymagają wydania takiej decyzji roboty budowlane: polegające na remoncie, montażu lub przebudowie, jeżeli nie powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego oraz nie zmieniają jego formy architektonicznej, a także nie są zaliczone do przedsięwzięć wymagających postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, albo niewymagające pozwolenia na budowę.

W ocenie Starosty, konieczne było złożenie ostatecznej decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Zmienia się bowiem sposób użytkowania obiektu z tymczasowego na stały. Obecny obiekt jest tymczasowy, który po upływie 180 dni byłby rozebrany lub przeniesiony w inne miejsce. Teren powróciłby więc do stanu niezabudowanego. Nadto, zmienia się również trwale sposób zagospodarowania terenu zgodnie z decyzją celu publicznego.

Nadto, w świetle art. 37a Prawo budowlane, wymagane jest pozwolenie na budowę tymczasowego obiektu budowlanego, który miałby stać ponad 180 dni (art. 50 ust. 1 pkt. 2 u.p.z.p.). Wobec tego, art. 33 ust. 2 pkt. 3 cyt. ustawy w. zw. z art. 37a ust. 1 cyt. ustawy, znajduje zastosowanie wprost.

Inwestor wniósł ponaglenie.

Wojewoda [...] nie stwierdził bezczynności ani przewlekłości, podzielając przy tym stanowisko Starosty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zaznaczyć na wstępie należy, że zgodnie z art. 3 § 2 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 369 ze zm.) – dalej ppsa, przedmiotem zaskarżenia do sądu administracyjnego może być także brak działań administracji publicznej w sytuacji, gdy przepisy nakładają na jej organy obowiązek załatwienia sprawy administracyjnej w określonym czasie i w odpowiedniej formie. Zaskarżalna do sądu jest zatem opieszałość organu administracji w procedowaniu, która może przybrać dwie postaci – bezczynności lub przewlekłego prowadzenia postępowania.

Podkreślić przy tym trzeba, że w postępowaniu wszczętym skargą na bezczynność (lub przewlekłość) kompetencja sądu ogranicza się tylko do zbadania, czy organ miał - wynikający z przepisów prawa - obowiązek wydania aktu lub podjęcia czynności i czy dokonał tego w terminach ustawowych, wymienionych w art. 35 Kpa, ewentualnie zasadnie przedłużonych na zasadach określonych w art. 36 Kpa lub w innym - wynikającym z przepisów prawa materialnego - terminie.

Odnotowania wymaga również to, że w art. 12 § 1 Kpa ustawodawca nałożył na organy administracji publicznej obowiązek działania w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia, jak również zobowiązał do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do jej wyjaśnienia i załatwienia – o czym mowa w art. 7 i art. 77 § 1 Kpa.

Stosownie natomiast do art. 35 § 1 i 3 Kpa organy administracji publicznej obowiązane są załatwiać sprawy bez zbędnej zwłoki. Załatwienie sprawy wymagającej postępowania wyjaśniającego powinno nastąpić nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej – nie później niż w ciągu dwóch miesięcy od dnia wszczęcia postępowania.

W myśl art. 149 § 1 p.p.s.a. sąd, uwzględniając skargę na bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania przez organy w sprawach określonych w art. 3 § 2 pkt 1- 4a, zobowiązuje organ do wydania w określonym terminie aktu lub interpretacji lub dokonania czynności lub stwierdzenia albo uznania uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa. Jednocześnie sąd stwierdza, czy bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania miały miejsce z rażącym naruszeniem prawa.

W świetle przytoczonych wyżej regulacji Starosta [...] nie pozostawał w bezczynności, bowiem nie był zobowiązany do wydania aktu, co oznacza, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 32 ust. 4 Prawo budowlane pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto złożył wniosek w tej sprawie w terminie ważności decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennymi i wykazał prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Natomiast w art. 33 ust. 2 Prawo budowlane ustawodawca przewidział dodatkowe podstawowe wymogi formalne, między innymi dołączenie do wniosku decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (pkt 3).

W konsekwencji w art. 35 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy ustawodawca nałożył na organ architektoniczno budowlany obowiązek sprawdzenia - przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę - m.in. zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu. Z kolei w art. 35 ust. 3 Prawo budowlane przewiduje, że w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie, odmowa zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

Natomiast z art. 64 § 1 k.p.a. (zdanie drugie) wynika, że jeżeli podanie nie czyni zadość innym wymaganiom ustalonym w przepisach prawa, należy wezwać wnoszącego do usunięcia braków w terminie siedmiu dni z pouczeniem, że nieusunięcie tych braków spowoduje pozostawienie podania bez rozpoznania (§ 2).

Analiza powołanych wyżej przepisów wskazuje zatem jednoznacznie, że w przypadku złożenia niekompletnego - pod względem formalnym - wniosku o wydanie pozwolenia na budowę, organ powinien wezwać inwestora do jego uzupełnienia w trybie art. 64 § 2 k.p.a.. Natomiast do braków materialnoprawnych wniosku powinien zastosować art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, który – co wymaga podkreślenia w świetle zarzutów skargi - odnosi się wyłącznie do wad materialnych dokumentacji, a więc wad, które mogą być sprawdzone i dostrzeżone tylko na etapie analiz merytorycznych dokonywanych przez organ po wszczęciu postępowania (zob. wyroki: NSA z 28 października 2010 r., II OSK 917/10, WSA w Gdańsku z 17 listopada 2010 r., II SAB/Gd 42/10, WSA we Wrocławiu z 10 kwietnia 2014 r., II SAB/Wr 11/13).

Innymi słowy - wbrew zarzutom skargi - z art. 33 ust. 2 i art. 35 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego wynika, że ewentualne braki wniosku o pozwolenie na budowę stanowią braki materialnoprawne, które organ architektoniczno-budowlany bada na dalszym etapie niż wstępne badanie formalnej kompletności wniosku, oparte o art. 64 § 2 oraz art. 33 ust. 2 Prawo budowlane (por. wyrok WSA w Olsztynie z 30 stycznia 2018 r. sygn. akt II SAB/Ol 131/17).

Zastosowanie art. 64 § 2 k.p.a. służy bowiem wyłącznie usunięciu braków formalnych wynikających ze ściśle określonych przepisów i nie może zmierzać do merytorycznej oceny wniosku oraz jego załączników (por. G. Łaszczyca, Komentarz do art. 64 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX 2010 i powołane tam stanowisko judykatury oraz doktryny; R. Suwaj, Judycjalizacja postępowania administracyjnego, 1.3., Oficyna 2009).

W tej sprawie należało zatem rozróżnić kwestię związaną z dołączeniem do wniosku o pozwolenie na budowę wymaganych dokumentów, w tym decyzji o warunkach zabudowy (lokalizacji inwestycji celu publicznego), której brak byłby brakiem formalnym od kwestii, czy dołączona decyzja o warunkach zabudowy może być uznana za taką, na podstawie której możliwa jest realizacja inwestycji wskazanej przez wnioskodawcę, w tym poprzez określenie jej w projekcie budowlanym (brak materialnoprawny).

Tym samym, nie można było podzielić stanowiska skarżącej, że niedołączenie do wniosku o pozwolenie na budowę decyzji o warunkach zabudowy stanowiło brak o charakterze materialnym, który w konsekwencji nie podlegałby usunięciu w trybie art. 64 § 2 k.p.a. ze skutkiem w tym przepisie określonym, to jest pozostawieniem wniosku bez rozpoznania.

Wyjaśnienia w tej sprawie wymaga również to, czy w ogóle zasadne było żądanie organu dołączenia do wniosku decyzji o warunkach zabudowy dla omawianej inwestycji.

Wymóg ten wprawdzie wynika wprost z art. 33 ust. 2 pkt 3 Prawa budowlanego, ale został ograniczony do sytuacji, w których taki obowiązek przewidują przepisy o zagospodarowaniu przestrzennym. I tak, stosownie do art. 59 ust 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U.2017.1073– dalej u.p.z.p.) zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z zastrzeżeniem art. 50 ust. 1 i art. 86, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Przepis art. 50 ust. 2 stosuje się odpowiednio.

Zgodnie zaś z art. 50 ust. 1 i 2 u.p.z.p. inwestycja celu publicznego jest lokalizowana na podstawie planu miejscowego, a w przypadku jego braku - w drodze decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Warunek, o którym mowa w art. 61 ust. 1 pkt 4, stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem art. 61 ust. 2a. Nie wymagają wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego roboty budowlane: 1) polegające na remoncie, montażu lub przebudowie, jeżeli nie powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego oraz nie zmieniają jego formy architektonicznej, a także nie są zaliczone do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, w rozumieniu przepisów o ochronie środowiska, albo 2) niewymagające pozwolenia na budowę.

Wprowadzony do ustawy Prawo budowlane art. 37a. 1 daje inwestorowi możliwość, przed upływem 180 dni od dnia rozpoczęcia budowy określonego w zgłoszeniu, złożyć wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę tymczasowego obiektu budowlanego, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 12. Przepisy art. 32-36 stosuje się odpowiednio. Z ustępu 2 wynika, że w przypadku złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1, inwestor może powstrzymać się od rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce tymczasowego obiektu budowlanego, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 12, do czasu zakończenia postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę.

Mając na uwadze, że wniosek o pozwolenie na budowę w tej sprawie dotyczył istniejącej stacji bazową telefonii komórkowej, która do tej pory miała charakter wyłącznie tymczasowy, to – w ocenie Sądu - słusznie Starosta domagał się przedstawienia decyzji o warunkach zabudowy (lokalizacji inwestycji celu publicznego). Inwestycja będzie bowiem funkcjonować – ponad 180 dni – na omawianym terenie, co w sposób trwały będzie miało wpływ na obecny i przyszłe kształtowanie ładu przestrzennego na tym terenie.

Rację ma wprawdzie skarżący, że organ winien zażądać dołączenia do wniosku decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Wynika to z art. 50 ust. 1 u.p.z.p. i ugruntowanego orzecznictwa sądów administracyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 kwietnia 2011 r. sygn. akt II OSK 1/11; LEX nr 1081737) podkreślił, że żaden przepis ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ani ustawy o gospodarce nieruchomościami nie uprawnia do twierdzeń, iż inwestycja celu publicznego musi służyć ogółowi zbiorowości, przynajmniej na poziomie lokalnym, w znaczeniu bycia zawsze i koniecznie wykorzystywaną przez ten ogół społeczności. Oczywiście, inwestycja celu publicznego winna służyć ogółowi zbiorowości, ale nie zawsze w znaczeniu dosłownym. Może to być także inwestycja, która swoim zasięgiem bezpośrednio służy węższemu kręgowi mieszkańców gminy, ale pośrednio ma znaczenie dla całej gminy we wskazanym rozumieniu.

Niemniej, żądanie organu dołączenia decyzji o warunkach zabudowy zamiast decyzji o lokalizacji celu publicznego pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie. Inwestor w ogóle nie wykonał tego obowiązku, a niewątpliwie weryfikacja w tym zakresie nastąpiłaby przed właściwymi organami. Tym bardziej, że organ sam wyjaśnił, że sformułował wezwanie opierając się na nomenklaturze ustawowej (art. 33 ust. 2 pkt 3 prawa budowlanego).

Wniosek nie spełniał zatem wymogów formalnych, o których mowa w art. 64 § 2 k.p.a. w związku z art. 33 ust. 2 pkt 3 Prawa budowlanego, słusznie zatem organ pozostawił wniosek bez rozpoznania.

Z podanych przyczyn nie można było podzielić stanowiska skarżącej, że Starosta [...] pozostawał w bezczynności.

W tym stanie rzeczy, Sąd orzekł jak w sentencji w trybie art. 151 p.p.s.a. - ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (D. U. z 2017 r., poz. 718).